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近日，由最高人民法院刑事审判第三庭、上海市高级人民法院指导，由上海市第一中级人民法院、上海社会科学院法学研究所主办的在上海召开，活动研讨主题为“证券期货犯罪刑事惩治与社会治理的理论革新与体系构建”。
来自最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会以及全国相关省市公检法、上海证监局、上海证券交易所及高校等单位的专家学者等参加会议。与会人员围绕研讨主题，结合具体案例，分四个议题展开了充分讨论。现将研讨内容综述如下：
目录
01
议题一：内幕交易、泄露内幕信息犯罪相关问题
02
议题二：利用未公开信息交易犯罪相关问题
03
议题三：操纵证券、期货市场犯罪相关问题
04
议题四：其他涉证券犯罪问题
该议题由最高人民法院刑三庭审判长王尚明主持，深圳市公安局经侦支队三大队副大队长钱硕、北京市人民检察院第三分院四级高级检察官刘剑波、上海市人民检察院第四检察部副主任李小文、北京市高级人民法院刑二庭副庭长吴小军、上海市第一中级人民法院刑庭副庭长张金玉参与研讨，华东政法大学刑事法学院教授毛玲玲进行点评。
本议题围绕“二手以上被动领受内幕信息后从事相关交易行为的定性”“内幕交易罪共犯和泄露内幕信息罪的界定”以及“泄露内幕信息罪中因果关系的认定”等问题展开讨论。
问题一
二手以上被动领受内幕信息后从事相关交易的行为是否构成内幕交易罪
与会专家对该问题倾向于认为：
➣第一，应当从实质层面审查认定“非法获取内幕信息人员”。只要确有证据认定行为人从”内幕信息知情人员”或者”非法获取内幕信息人员”处取得相关信息并实施异常交易行为的，应当依法予以刑事追诉。“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条所列举的三种情形，系对于非法获取内幕信息行为的手段、方式的限定，并未限定传播范围，故应当根据查证属实的证据情况依法掌握。
➣第二，从实际情况看，内幕信息非法传播的范围越广，人们感知内幕信息来源真实可靠性的程度会逐渐降低，相应地依靠自身专业能力水平作出判断的可能性会逐渐增大，故认定非法获取内幕信息人员的范围不宜过大，以保证认定相关事实的准确性。
问题二
内幕交易罪共犯与泄露内幕信息罪的区分界限
与会专家对该问题倾向于认为：
➣第一，应当严格依照法律规定及共犯理论认定内幕交易罪的共犯。对于既泄露内幕信息又明示或暗示他人从事相关交易，且存在代为实施交易行为，或者共同出资、共享收益、共担风险等情形的人员，应当按照内幕交易罪的共犯论处；否则，只能认定泄露内幕信息罪。
➣第二，对于单纯实施泄露内幕信息的人员，尽管独立定罪，但在处罚上应当尽量保持与内幕交易罪的协调性，以体现罪刑相当原则的要求。
问题三
泄露内幕信息罪中因果关系的认定问题
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，认定泄露内幕信息罪，有必要把握两个要点：一是本罪以接受信息者利用该信息进行内幕交易为前提。二是泄露内幕信息行为情节严重者，方能给予刑事处罚。因为，在接受信息者并未利用该信息从事股票交易时，泄露信息行为并未对证券市场产生实际影响，抑或引起市场行情波动；更不存在他人由此非法获利的情形，故不宜认定为情节严重。
➣ 第二，鉴于近年来证券犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为依法从严打击证券犯罪，对于内幕信息的影响力不应作程度限制，在能够证明行为人泄露内幕信息给他人且被实际利用的情况下，即可认定本罪的客观事实要件已经具备，并不要求行为人泄露的内幕信息是接受信息者作出交易决定的唯一因素。
➣ 第三，尽管泄露内幕信息行为被独立定罪，在处罚上应当尽量保持与内幕交易罪之间的轻重协调性。即除了考量泄露行为本身的情节轻重外，还应考虑导致内幕交易罪发生的原因力大小及造成危害后果的严重程度，使两个关联犯罪的处罚结果能够充分体现罪刑相当原则的基本要求。
该议题由上海社会科学院法学研究所副所长、研究员涂龙科主持，北京市公安局经侦总队八支队支队长郭江涛、辽宁省人民检察院四级高级检察官翟碧、上海市人民检察院第一分院第三检察部副主任赵炜捷、天津市第一中级人民法院刑二庭庭长张伟、上海市第一中级人民法院刑庭三级高级法官巩一鸣参与研讨，复旦大学法学院教授汪明亮进行点评。
本议题围绕“私募基金从业人员是否属于利用未公开信息交易罪的适格主体”“部分行为符合‘前五后二’标准但又存在反向交易行为的认定”“‘明示、暗示他人从事相关交易活动’的推定”等问题展开深入讨论。
问题一
私募基金从业人员是否属于利用未公开信息交易罪的适格主体。
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，私募基金的管理人不属于《刑法》第一百八十条规定的金融机构。因法条列举的持牌金融机构，均经过国务院金融监管部门批准设立，公开对外开展金融业务；而私募基金的管理人仅需备案即可，也不能面向社会公开开展金融业务，其经营范围及规模明显受限，故不属于《刑法》意义上的金融机构。
➣ 第二，虽然私募基金从业人员不属于金融机构的从业人员，不能单独构成利用未公开信息交易罪，但可以构成本罪共犯。随着私募基金业务的迅猛发展，涉私募基金从业人员的违规违法行为亟待依法进行有效规制，相关立法亦需进一步完善。
问题二
利用未公开信息交易罪中“明示、暗示他人从事相关交易活动”的推定问题
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，行为人有无职务便利是推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的基础。倘若行为人不具有获取利用未公开信息的职务便利，也就不具有明示、暗示他人从事相关交易活动的前提条件。
➣ 第二，初始时间的关联性、人员之间的关联性以及交易内容的一致性，是推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的核心内容。倘若行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性、涉案人员与他人的关系密切、他人交易的股票与未公开信息交易的股票高度趋同，即可初步推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动。
➣ 第三，能否作出合理解释，是推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的必要补充。因为推定只是建立在常识、常情、常理的基础之上，日常社会生活中难免发生某些意想不到的特殊例外情形，为了达到，排除一切合理怀疑的证明标准，故应当给予行为人作出合理解释的机会。若行为人不能对该种异常交易活动作出合理解释，由此便可推定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动。
问题三
在利用未公开信息交易罪中，行为人的部分行为虽符合“前五后二”标准，但又存在反向交易行为，能否认定该部分行为构成利用未公开信息交易罪。
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，利用未公开信息交易的本质系行为人利用职务便利获取相关保密信息进行股票交易。行为人利用了因职务便利获取的未公开信息，并从事了与该信息相关的股票交易活动，就已经对证券市场秩序造成了破坏，符合利用未公开信息交易的本质。
➣ 第二，反向交易不能否定行为人利用未公开信息的事实。行为人结合股票市场价格波动或其他原因交易股票，并不影响其掌握基金投资决策信息并在关联时间段内进行股票交易的事实，而且部分反向交易还能降低持仓成本，获取更多非法利益。只要行为人的交易行为符合利用未公开信息交易的本质，即可认定其利用了未公开信息。
➣ 第三，“前五后二”系认定趋同交易的标准，而不是认定构成犯罪的标准，不能机械地以此来判断是否构罪。现已出现部分基金从业人员利用“前五后二”，通过所谓的反向交易等手段规避犯罪，该类行为主观恶性更深，社会危害性更大，应依法从严从重处罚，以加强对证券从业人员的行为规制，贯彻落实依法从严打击证券违法犯罪行为的刑事政策。
该议题由上海市高级人民法院刑庭副庭长李长坤主持，辽宁省公安厅经侦总队证券支队支队长高连科、北京市人民检察院第三分院第七检察部副主任庞一然、深圳市人民检察院四级高级检察官马雪艳、重庆市第一中级人民法院刑二庭副庭长欧明艳，青岛市中级人民法院刑二庭四级高级法官韩振兴参与研讨，北京大学法学院教授、最高人民检察院经济犯罪检察厅副厅长王新进行点评。
本议题围绕“利用持股优势连续交易型操纵的入罪标准”“操纵证券、期货市场罪情节特别严重标准认定及溯及力”“‘伴仓’行为的定性及所获收益的处置”等问题展开深入讨论。
问题一
针对利用持股优势连续交易型操纵，尚未达到“三二三”或“一一二”入罪门槛，能否以2019年《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的违法所得数额100万元作为入罪标准。
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，我国刑事立法较多采用典型列举加兜底规定的表述方式， 2019年《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》列举了“情节严重”的7种情况，其中违法所得100万元属于并列的追诉标准之一。但《刑法》第182条规定，操纵证券、期货市场影响证券交易价格或者交易量，“情节严重”的才能构成犯罪。换言之，操纵证券市场罪的成立，一方面涉案行为需属于影响证券交易价量的操纵行为，另一方面，涉案行为具有应受刑罚处罚性。其中违法所得数额100万元等司法解释规定的7种并列情况属于对应受刑罚处罚性也即是罪量的描述。在适用该入罪标准时，首先需要明确涉案行为属于操纵证券市场行为。
➣ 第二，实践中应谨慎适用该入罪标准，不能仅依据该标准认定犯罪。违法所得标准与前面几个标准在体系上可能存在不相当的情形，如实践中出现较多的，相同的成交量倍比、类似的成交额，但是违法所得相差巨大；或者有些成交量小，违法所得反而较多等。违法所得与行为的社会危害性实际上并不匹配，只能做一个辅助、补充的判断。故而实践中应谨慎适用违法所得标准入罪。
问题二
2019年《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》确立的情节特别严重标准认定及溯及力问题。
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，2010年5月7日最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》）与2019年7月最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵解释》）法律效力相同。2010年6月21日最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《追诉标准二》的通知中明确：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《追诉标准二》”，《追诉标准二》具备准司法解释属性，其和《操纵解释》在法律效力上应是相同的。
➣ 第二，对于发生在《操纵司法解释》之前的行为，认定“情节严重”时，应适用《追诉标准二》的相关规定，也即采用“三二三”标准；认定入罪后，再适用《操纵司法解释》的“一一五”标准判断是否达“情节特别严重”。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，使用新的司法解释。据此，认定行为入罪时，优先适用更高的《立案追诉标准二》“三二三”标准，未达该入罪标准的，不直接适用《操纵司法解释》“一一五”标准认定达情节特别严重。
问题三
“伴仓”行为的定性及所获收益的处置问题
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，“伴仓”行为通常由配资人员实施，配资人员为操纵证券市场行为提供资金和账户，构成犯罪。“伴仓”行为应作为量刑情节考量。
➣ 第二，对于“伴仓”交易行为，行为人通常与操纵人员不存有共谋，甚至可能利用反向操作方式谋利，但其违法所得依赖于操纵证券市场的违法犯罪行为，有鉴于任何人不能从违法犯罪中获利，故“伴仓”行为的违法所得均应予以追缴。
该议题由上海社科院法学研究所研究员、《政治与法律》副主编陈庆安主持，上海市公安局经侦总队九支队支队长王铮、重庆市人民检察院第一分院第三检察部副主任黄奕玮、青岛市人民检察院第四检察部副主任吕强、深圳市中级人民法院金融法庭四级高级法院尚彦卿、大连市中级人民法院刑二庭四级高级法官王雍参与研讨，中国人民大学法学院教授肖中华进行点评。
本议题围绕“利用FOF基金产品配资行为的定性”“背信运用受托财产罪中‘擅自运用’的认定”以及“违规披露、不披露重要信息案件中，未按照规定披露的重大事项所涉数额的计算”等问题展开深入讨论。
问题一
利用FOF基金产品下投至客户实际控制的私募基金产品，为客户配资买卖证券，赚取息差，是否属于《证券法》规定的融资业务，是否构成非法经营罪
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，FOF基金模式下的配资行为是否属于证券融资业务，应当结合证券融资业务的构成要素进行实质判断。根据2015年《证券公司融资融券业务管理办法》规定，证券融资业务包含“出借资金供客户买入证券”和“收取担保物”两个要素。其中，“收取担保物”要素应以资方采取的风控措施能否发挥担保作用加以认定。FOF基金模式往往采取设定风控线、要求客户补充保证金、赎回请求等风控措施，一定程度上使得客户支付的保证金起到担保作用，具有证券融资特征。
➣ 第二，认定FOF基金模式下的配资行为是否构成非法经营罪，应当结合行为人是否经常性地向社会不特定对象进行配资、是否具有营利性及场外配资所涉次数、金额、收取保证金数额、获利金额等综合判断行为人是否具有非法经营主观故意，相关行为是否严重侵害证券市场秩序，以及是否达到“情节严重”程度等加以认定。
问题二
如何理解背信运用受托财产罪中的“擅自运用”受托财产
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，认定“擅自运用”受托财产的关键在于判断受托人是否违背了受托义务。受托义务并不限于委托人与受托人之间约定的义务，还包括法律、行政法规、部门规章规定的法定义务。总体上，受托人在运用受托财产时应当履行忠实义务、注意义务、谨慎及有效管理义务。
➣ 第二，当委托人与受托人约定的义务相对模糊、概括时，应当结合受托财产的去向、产品的盈利及风险情况、受托人是否向委托人隐瞒了受托财产的真实用途以及造成损失情况等，实质判断受托人是否违背受托义务并侵害了委托人的合法财产权益。
➣ 第三，受托人隐瞒资金真实用途，采取滚动发行新的金融产品的方式向委托人募集资金并用于清偿已到期金融产品，即使已到期金融产品具有真实项目等底层资产，也不影响该行为借新还旧的本质，违背了受托义务，属于擅自运用受托财产。
问题三
违规披露、不披露重要信息案件中，未按规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉数额如何计算。
与会专家对该问题倾向于认为：
➣ 第一，根据最高人民检察院经济犯罪检察厅印发的《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》，行为人违反临时披露义务的，对于未按规定披露的重大诉讼、担保、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额可以跨项合并计算；而且在对任意连续十二个月未按照规定披露的重大事项所涉数额累计计算时，可跨不同会计年度。
➣ 第二，对于单笔重大事项未达临时披露标准，多笔重大事项累计达到临时披露标准的（按照交易所业务规则，诉讼、仲裁、担保、关联交易等重大事项，按不同类型分别累计至一定数额的应当临时披露），以累计至披露标准的当次应当披露的数额计算。
文：丁学文 刘涵文 周婧 张亚男
图：龚史伟 苏弋
值班编辑：卜玉
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