PART01、引言
人工智能（AI）模型凭借深度学习技术，在理解、生成、处理和规划等方面展现出巨大优势，能够为各个领域提供智能化的服务与解决方案，是典型的新质生产力。2024年11月，最高人民法院发布了“法信法律基座大模型”，标志着我国法律行业迈入智能化新时代的重要一步。[1]随着AI技术在法律行业中的广泛应用，专利商标执业人员也越来越多地借助AI工具提升效率并降低成本。然而，AI工具的普及也带来了新的伦理和法律挑战，尤其体现在数据隐私保护、知识产权权属界定以及AI生成内容中的虚假信息等方面，这迫切需要行业相关方共同探讨和解决。
PART02、假设案例
设想以下场景：一位发明家创造出一项新的发明，并将委托一位专利代理师就该等发明申请专利。该代理师收到发明后，将发明内容输入AI模型，以辅助起草专利申请初稿。几分钟后，AI模型不仅完成了专利初稿，还提出了一些超出发明家原始构思的扩展实施方式。专利代理师认为，这些AI生成的扩展实施方式有助于扩大专利的保护范围并提高授权前景，便将这份专利初稿提交给了专利局。
然而，上述操作带来了一系列的法律问题：
从发明家的角度，如果这些新扩展实施方式是AI生成的，那么它们能否算作发明家的智力成果？是否会影响专利发明人的认定，进而影响专利的有效性？
从专利代理师的角度，专利代理师是否有权自行决定在撰写工作中使用AI工具？是否有必要向专利局披露在撰写过程中使用了AI辅助？
在这篇文章中，我们将探讨专利商标执业人员如何合规、安全地使用AI工具，确保在维护客户利益的同时，遵循相关法律法规，避免潜在的法律风险。
PART03、美国专利商标局（USPTO）的观点和启示
为了确保专利商标执业人员在使用AI工具时符合法律和伦理标准，特别是符合《联邦法典——在美国专利商标局代理他人》（37 CFR Part 11）中的相关规定，USPTO于2024年4月11日举办了一场公开网络研讨会，专门讲解关于在USPTO实践中使用人工智能工具的最新指导[2]。研讨会详细阐述了专利商标执业人员在使用AI工具时应遵循的法律和伦理标准，以帮助他们合理、安全且合规地应用AI技术。会上，USPTO的IT法律顾问Diana Oleksa围绕AI工具合规应用的三个阶段，深入分析了与之相关的潜在风险及其应对措施。
3.1 第一阶段：评估AI工具的风险与收益
首先，在考虑是否使用AI工具时，专利商标执业人员的首要任务是评估AI工具的风险和收益。评估过程中，执业人员需要关注《联邦法典》第37部分第11条的以下规则。
胜任规则（37 CFR 11.101）：“执业人员应向客户提供胜任的代理服务。胜任的代理服务要求具备与代理事项合理必要的法律、科学和技术知识、技能、细致周到以及充分的准备。”
简而言之，执业人员应当在其专业能力范围内为客户提供服务。例如，缺乏商标代理知识的专利代理师无法有效地承担商标代理工作，反之亦然。故根据上述规则，执业人员在使用AI工具之前，应当确保自己对AI工具具备足够的理解和技能。这不仅包括熟练掌握AI工具各类应用功能，如提示词的构建、迭代和调优等。与此同时，还应深入理解AI工具的使用条款、隐私政策及网络安全措施，从而实现对AI工具应用全过程的有效管理，充分平衡其带来的收益与潜在风险，确保合规性与信息安全。
非执业人员协助规则（37 CFR 11.503）：“关于由执业人员雇佣、聘请或与之合作的非执业助理：(a) 身为合伙人的执业人员，以及单独或与其他执业人员共同拥有律师事务所内相当管理权的执业人员，应采取合理努力，确保事务所已实施措施，以合理保证该助理的行为符合执业人员的职业义务要求…”
从某种程度上讲，AI工具也可以被视为一种新兴的、由执业人员雇佣的非执业助理，类似于法律文员/秘书。因此，依据上述规则，专利商标执业人员在利用AI工具进行辅助工作时，应采取类似于与传统非执业人员协作时的策略。即，执业人员应采取合理的努力，确保AI工具的行为和成果符合执业人员的职业义务要求。这包括对AI工具的输入和输出进行负责地监督，以确保输入/输出的内容准确、合规，并符合客户的最佳利益。
保密规则（37 CFR 11.106（d））：“执业人员应采取合理措施防止与客户代理相关的信息被意外或未经授权地披露，或被未经授权访问。”
根据上述规则，专利商标执业人员必须采取合理措施，防止无意或未经授权地披露客户信息。尤其要避免将保密信息输入给没有明确保密条款的AI工具，因为它们可能会存储用户输入的数据并将其用于模型训练，甚至可能将涉密内容输出给第三方。这再次强调了执业人员在使用AI工具前，执业人员应当对AI工具的使用条款和保密政策有深入的了解，以确保能够有效管理AI工具带来的风险。
在评估并理解了AI工具的风险和益处后，如果执业人员发现使用该工具的收益确实显著超过潜在风险，那么可以进入下一阶段：征询客户的同意。
3.2 第二阶段：确保客户知情并获得同意
即使发现使用AI工具的收益远高于风险，执业人员也不应单方面作出决策，而应与客户充分讨论AI工具的使用，确保客户在知情的基础上给予明确同意。
知情同意规则（37 CFR 11.104）：“执业人员应…合理地与客户协商实现客户目标的方法；让客户合理地了解事情的进展…执业人员应在合理必要的范围内解释事项，以允许客户就代理做出明智的决定。”
根据上述规则，在决定使用AI工具的收益大于风险后，执业人员应当与客户进行充分的沟通，确保客户的充分知情，获得客户的明确同意。这意味着执业人员有责任向客户清晰地传达所有信息，不仅仅是告知客户AI工具带来的优势，还需要确保客户了解所有潜在的风险、降低风险的可能措施，以便他们能够作出明智的决定。一方面，执业人员需要向客户解释AI工具的功能和用途，确保客户知道执业人员如何通过使用AI工具提高工作效率甚至优化工作成果。另一方面，客户必须理解将敏感信息输入AI工具可能带来的泄密风险，以及是否采取了相应的保护措施来有效管理上述风险。
3.3 第三阶段：严格审查AI工具的输入和输出
在客户的知情同意后，专利商标执业人员可以开始使用AI工具来辅助工作，如撰写专利申请、商标注册、答复审查意见等。然而，执业人员仍然有责任详尽审阅其输入AI的信息以及AI输出的全部内容，确保最终的工作成果具有事实准确性和法律合规性，同时保护客户的个人及保密信息。
鉴于当前人工智能技术的局限性，AI工具生成的内容可能会产生“幻觉（hallucinations）”，即生成不存在的事实、不可能的技术方案，不准确的引用或不完整的法律解释，导致提交不符合要求的文件。例如，在Mata诉Avianca案[3]中，原告执业人员提交了一份长达10页的辩护状，其中引用了六项以上的相关法院裁决。然而事后发现，辩护状中所列判例均为人工智能虚构，非真实存在。案件法官表示，他遇到了“前所未有的情况”，即一份充满“虚假司法决定、虚假引文和虚假内部引文”的法律文件。
除了要小心甄别AI生成的法律信息（比如AI提供的条文、案例等），对于AI生成的技术方案，执业人员也需要慎重判断。特别是在专利领域，当使用AI工具辅助撰写专利申请文件时，专利执业人员应特别关注以下问题：
发明人的认定问题：USPTO专利法律管理办公室高级法律顾问Matthew Sked建议，专利执业人员应确保每项权利要求都有一个人类做出实质性贡献。否则，类似于Thaler案[4]中裁定的情况，在缺少人类实质贡献的情况下，AI单独生成的发明无法成为专利。针对判断人工智能辅助发明的发明人认定问题，美国专利商标局在2024年2月发布了《人工智能辅助发明的发明人指南》，并提供了两个案例分析：（1）遥控车用传动轴和（2）开发用于治疗癌症的治疗化合物。[5]
信息披露义务：如果使用AI工具对美国专利法细则37 CFR 1.56（b）中定义的可专利性具有重大影响，专利执业人员则须向美国专利商标局披露此类人工智能工具的使用。[6]对于本文开头给出的假设性示例，如果AI生成了一个扩展实施方式，而该实施方式并非由发明人最初构思但后来被纳入专利申请中。Matthew Sked 建议，专利执业人员应向美国专利商标局（USPTO）披露AI工具的参与情况，例如，提供人类与AI系统交互的信息。此外，专利执业人员还可以未雨绸缪，主动阐述可专利性的理由，例如尽管人工智能辅助了撰写工作，但发明人的原始贡献仍然是专利申请的核心部分。[2]
检查AI生成的背景技术：鉴于AI工具的“幻觉”问题，如果利用AI工具撰写专利申请文件中的背景技术部分，可能会将本不存在的技术甚至于发明本身涉及的技术均纳入背景技术描述中。如果专利执业人员不加甄别地提交了这样的背景技术，可能会导致误导审查员、甚至申请人主动承认现有技术等不利后果。
检查AI提出的实施方式：对于AI所生成的各种实施方案，执业人员也应确保它们符合自然规律，并符合发明本来的发明构思。当使用AI工具生成或起草预言性示例（prophetic examples）时，应采取适当的谨慎措施，帮助读者将预言性示例与实际工作示例区分开来。[6]例如，预言性的示例不应使用过去时，而应使用将来时或现在时进行描述。[7]
3.4 疏忽或滥用AI工具的不利后果
最后，疏忽或滥用AI工具可能会导致一系列不利法律后果。在USPTO发布的一份题为《关于人工智能使用相关方和从业人员不当行为的现行法规适用性》[8]的备忘录中，讨论了涉及AI工具的不当行为，以及USPTO可以采取的制裁措施，包括但不限于：
-剔除违法文件
-禁止相关当事人或从业人员提交文件、出席或对某个问题提出异议
-影响违法文件的权重
-终止案件在USPTO的程序
-在故意和蓄意违反的情况下，还可能面临刑事责任（根据18 U.S.C. § 1001）
-对执业人员进行纪律处分等。
USPTO行政商标法官Thomas Casagrande介绍了一起案例2，在商标审判和上诉委员会（TTAB）的一起案例中，出现了虚构案例引用的情况。提交方在答辩状中引用了不存在的案例，这种不准确的引用被对方当事人发现并报告给了TTAB。在问题已被指出的情况下，提交方仍未能及时纠正文件中的错误。由于未履行核查和修正的义务，TTAB最终决定撤销该答辩状。
可见，专利商标执业人员的责任程度并未因AI工具的出现而减轻，而是更加严格和重要。只有确保所有的AI工具应用符合伦理和法律要求，执业人员才能确保客户利益，同时保持自己的专业声誉。
PART04、欧洲专利代理人协会（epi）的指南
作为数字监管的全球领先者，欧盟已于2024年8月1日实施了《欧洲人工智能法案》（EU AI Act）。以确保人工智能系统遵循基本权利、安全和道德原则，并推动在欧洲及全球范围内培养可信赖的人工智能。在生成式人工智能工具快速发展和应用的背景下，欧洲专利代理人协会（Institute of Professional Representatives before the European Patent Office，简称epi）发布了《epi指南：专利代理人工作中使用生成式人工智能》（以下简称《指南》），以为了帮助欧洲专利代理人在有效利用AI工具的同时，保护专利从业者、客户和利益相关方的利益。[9]
《指南》共涉及九条准则，其中许多内容与USPTO的专家观点有相似之处，如：诚信、保密、客户利益为先（总准则）、胜任AI工具（准则1）、保守秘密（准则2a, 2b）、对输出内容审慎负责（准则3a-3b）、获得客户同意（准则4）、披露AI工具的使用（准则5a-5b）、遵守相关法律法规（准则7a-7b）等。
《指南》还阐述了与USPTO不同的实践以及若干独到观点。例如，在披露AI使用方面，成员在与欧洲专利局或统一专利法院沟通时，无需声明工作中使用了生成式人工智能，除非法律另有要求，且所有此类声明应公正且符合职业操守。（准则5b）。再例如，如果AI模型存在交叉污染的风险，成员必须为不同客户建立独立的用户账户，以保护客户的保密性。（准则6）。以及，对人工智能生成的工作成果的收费，应合理反映所需的时间、努力、难度和风险，包括设置、训练和检查人工智能工具的费用。（原则8）。最后，epi还特别强调，作为知识产权专业人员，会员在使用生成式人工智能工具时，应避免侵犯第三方拥有的知识产权（如版权）。
PART05、我国的相关法律法规案例
为促进促进生成式人工智能健康发展，2023年8月15日，由国家网信办等七部门联合发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》正式实施，这是我国针对生成式人工智能服务制定的首份监管办法。该办法根据《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》、《中华人民共和国科学技术进步法》等法律、行政法规制定。其使用对象为：利用生成式人工智能技术向中华人民共和国境内公众提供生成文本、图片、音频、视频等内容的服务。该办法的主要规范对象为生成式人工智能服务提供者。[10]
然而值得关注的是，《办法》对人工智能服务的使用者也进行了约束。例如第四条规定：提供和使用生成式人工智能服务，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德和伦理道德，遵守以下规定：……尊重知识产权、商业道德，保守商业秘密；尊重他人合法权益，不得危害他人身心健康，不得侵害他人肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息权益。
结合上述规定以及专利商标领域的具体法律法规，专利商标执业人员在利用AI工具生成内容时，可关注以下风险：
（1）侵权和不正当竞争风险
近年来，我国因使用生成式人工智能（AIGC）工具引发的侵权案件频现。典型案例包括：AI换脸案[11]，AI陪伴案[12]以及AI生成声音侵权案[13]等。涉及的侵权类型包括在侵犯第三方的肖像权、姓名权以及一般人格权等权益。
以AI换脸案为例，该案涉及“换脸”APP的运营者（被告）在未经获得授权的情况下，使用国风短视频模特（原告）的出镜视频制作换脸模板供他人使用，并借此牟利。本案判决指出被告获取包含原告人脸信息的视频，利用深度合成后进行商业化利用，构成对原告个人信息权益的侵害，违反《中华人民共和国个人信息保护法》。
值得关注的是，本案法官还特别指出，原告在涉案视频中的劳动投入是被告能够获利的因素。被告未经许可使用上述要素，构成对他人的劳动投入的“搭便车”行为。相关权利人也可以基于劳动创造投入、竞争性利益等其他请求权基础维护合法权益。
具体到专利商标领域，从业人员在使用AI工具生成内容时，也应考虑避免侵犯他人劳动创造投入、竞争性利益。鉴于AI模型往往采用公开文本进行训练，其生成的文本有可能与他人公开文本存在相同或相似的内容。若利用AI模型生成的如生成的内容与他人公开的文本存在较大程度的相似或重复内容，是否构成侵犯他人知识产权的行为，或构成对他人的劳动投入的“搭便车”行为，是值得关注的法律风险。事实上，目前已有针对专利申请说明书发生的著作权侵权纠纷。在建侨龙专用汽车有限公司与陈猛著作权权属、侵权纠纷案[14]中，福建省高级人民法院认为“说明书附图是专利权人为表达专利技术方案而制作的产品大体结构和工作基本原理的平面图纸，属于该专利产品的产品示意图。该产品示意图在整体的构图和布局安排上具有独创性，构成著作权法意义上的作品。”因此，如果使用AI工具对他人撰写的专利说明书进行复制、翻译、改编，程度或规模超出日常借鉴引用的必要，可能会导致侵权或不正当竞争等法律风险。
（2）发明人的主体资格
对于发明人的主体资格，2024年12月6日，国家知识产权局发布了面向申请人的《人工智能相关发明专利申请指引（征求意见稿）》（以下简称《指引》）。[15]其第二章涉及发明人身份的认定问题，对人工智能不具备发明人主体资格进行论证说明。
第一、发明人署名必须是自然人。《指引》指出：《专利审查指南》第一部分第一章第4.1.2节明确了发明人应当是个人，且不得填写人工智能名称。[16]发明人所享有的获得收益的财产权利和署名的人身权利均属于民事权利，只有符合民法规定的民事主体，才能作为发明人相关民事权利的权利人，人工智能系统目前不能作为民事主体享有民事权利，因此不能作为发明人。
第二、发明人应对发明创造的实质性特点作出创造性贡献。《指引》指出：《专利法实施细则》第十四条规定了发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。[17]对于人工智能辅助作出的发明，对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的自然人，可以署名为专利申请的发明人。对于人工智能生成的发明，在我国当前法律背景下无法赋予人工智能发明人身份。
因此，专利执业人员如采用AI辅助撰写申请文件，应全面审查文件中的各技术方案，确保发明人对全部技术方案的实质性特点作出创造性贡献。
（3）泄密风险
保守秘密是专利商标执业人员的天然义务。《专利代理条例（2018）》规定了专利代理师“负有保守秘密的义务…泄露国家秘密、侵犯商业秘密的…依照有关法律、行政法规的规定承担法律责任；由国务院专利行政部门吊销专利代理师资格证。”[18][19]。《商标代理监督管理规定》也规定了“商标代理机构在代理过程中应当遵守关于商业秘密和个人信息保护的有关规定”。[20]专利执业人员如采用AI辅助工作，应全面评估可能涉及的数据安全与隐私保护问题，确保技术使用符合法律法规的要求，防范泄露商业秘密或个人信息的风险。
（4）虚假错误信息的风险
对于AI工具生成的内容，专利和商标领域的执业人员应进行严格审查，并运用专业判断以确保内容的准确性和真实性，及时发现和纠正任何错误或虚假信息。我国法律对于打击虚假错误信息的高度重视。《专利法实施细则（2018）》[21]规定了“专利申请应当以真实发明创造活动为基础，不得弄虚作假”。《商标代理监督管理规定》[22]规定了“制作、提交虚假商标申请等材料属于其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序”。上述规定反映了虚假错误信息可致的严重后果，不仅会危及客户利益，还会损害执业人员自身的专业信誉，甚至构成对市场秩序的扰乱，削弱公众对知识产权体系的信任。
PART06、总结
关于AI工具在专利和商标领域的应用，中国、美国和欧洲的实践共同反映出推动人工智能技术负责任发展与规范使用已成为全球共识。美国专利商标局（USPTO）提出的三个合规阶段，为人工智能在专利和商标行业的融合应用提供了清晰的行动路线。与此同时，欧洲专利代理人协会（epi）发布的《epi指南：专利代理人工作中使用生成式人工智能》则为AI在欧洲专利行业的应用实践提供了有力的参考视角。在中国，《生成式人工智能服务管理暂行办法》、《人工智能相关发明专利申请指引》及近期的司法案例揭示了我国监管机构对于AI使用者的规范原则，以及AI应用面临的潜在知识产权侵权风险和不正当竞争挑战。上述监管动态显示，全球各司法管辖区正加速制定符合当地战略需求的AI监管策略。相关从业人员需密切关注并灵活应对，以适应快速变化的技术和法律环境。
注释：
[1]Chinacourt.org. (2024). 国家级AI基础设施正式发布！最高法召开‘法信法律基座大模型’研发成果新闻发布会-中国法院网. [online] Available at: https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/11/id/8199546.shtml [Accessed 24 Nov. 2024].
[2]Public webinar on recent Guidance on Use of Artificial Intelligence-Based Tools in Practice Before the USPTO, Public webinar on recent Guidance on Use of Artificial Intelligence-Based Tools in Practice Before the USPTO | USPTO
[3]Weiser, B. (2023). Here’s What Happens When Your Lawyer Uses ChatGPT. The New York Times. [online] 27 May. Available at: https://www.nytimes.com/2023/05/27/nyregion/avianca-airline-lawsuit-chatgpt.html.
[4]Thaler v. Vidal, 43 F.4th 1207, 1210 (Fed. Cir. 2022)
[5]Inventorship Guidance for AI-Assisted Inventions, https://www.federalregister.gov/d/2024-02623
[6]Guidance on Use of Artificial Intelligence-Based Tools in Practice Before the United States Patent and Trademark Office, https://www.federalregister.gov/d/2024-07629
[7]See MPEP 2164.02 (“The claims should be drafted in a manner that assists readers in differentiating between actual working examples and prophetic examples ( i.e., prophetic examples should not be described using the past tense, but rather in future or present tense)”)
[8]Director guidance on party and practitioner misconduct related to use of AI, https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/directorguidance-aiuse-legalproceedings.pdf
[9]epi Guidelines: Use of Generative AI in the Work of Patent Attorneys, https://patentepi.org/en/epi/library/main/538e242d-f1be-46bd-bb34-b948e1544d69/file
[10]生成式人工智能服务管理暂行办法, https://www.cac.gov.cn/2023-07/13/c_1690898327029107.htm
[11]北京互联网法院, 国风博主短视频被“换脸”后制作成“AI换脸”付费模板 法院：构成对个人信息权益的侵犯，https://mp.weixin.qq.com/s/tSmtCARKjqg6mGHE70UDHw
[12]北京互联网法院, 2023中国互联网法治大会丨法官讲案例（四）：制作名人AI形象陪伴，小心侵权, https://mp.weixin.qq.com/s/BG7yr-u9QTo-vwv_0uBMAw
[13]北京互联网法院, 2024中国互联网大会丨法官讲案例（五）：全国首例AI生成声音人格权侵权案, https://mp.weixin.qq.com/s/AUw4hjKI9m5kgl1AODWn-w
[14]（2015）闽民终字第990号
[15]国家知识产权局, (2024), 《人工智能相关发明专利申请指引（征求意见稿）》,
https://www.cnipa.gov.cn/art/2024/12/6/art_75_196483.html
[16]《专利审查指南（2023）》 第一部分 第一章 第4.1.2节：发明人应当是个人，请求书中不得填写单位或者集体，以及人工智能名称，例如不得写成“××课题组”或者“人工智能××”等。
[17]《专利法实施细则》第十四条：专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
[18]《专利代理条例（2018）》第十七条：专利代理机构和专利代理师对其在执业过程中了解的发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保守秘密的义务。
[19]《专利代理条例（2018）》第二十六条：专利代理师在执业过程中泄露委托人的发明创造内容，涉及泄露国家秘密、侵犯商业秘密的，或者向有关行政、司法机关的工作人员行贿，提供虚假证据的，依照有关法律、行政法规的规定承担法律责任；由国务院专利行政部门吊销专利代理师资格证。
[20]《商标代理监督管理规定》第十五条：商标代理机构应当按照委托人的要求依法办理商标注册申请或者其他商标事宜；在代理过程中应当遵守关于商业秘密和个人信息保护的有关规定。
[21]《专利法实施细则（2018）》第十一条：申请专利应当遵循诚实信用原则。提出各类专利申请应当以真实发明创造活动为基础，不得弄虚作假。
[22]《商标代理监督管理规定》第二十九条：“知道或者应当知道委托人使用的是伪造、变造、编造的虚假商标材料，仍帮助委托人提交，或者与委托人恶意串通制作、提交虚假商标申请等材料的属于其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的”的行为属于“以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的行为”。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：赵剑峰 坦佩雷大学
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