作者 | 邹成效
最近碰到这样一起案件。
企业主小文经营一家销售烟草配套设备的企业，为了增加成本，减少交税，2022年1月，小文让自己的远房亲戚小武注册成立了一家销售五金器材的个体工商户，在注册该个体工商户的时候，小文让小武用自己的名字办理了一张某商业银行的储蓄卡和一张手机SIM卡，该银行卡和手机SIM卡经小武同意，均交由小文保管并使用。
自2022年1月至2024年12月，小文通过手机银行操作使用该银行卡，公司经营的日常流水均转至该银行卡，甚至小文个人的而民间借贷款项也都转至该银行卡，卡上长期存留的资金有400余万元。
2024年12月，小文在使用该卡时，发现已无法正常登录，显示银行卡密码已被修改，而该卡内的现金已经被转帐或取现100余万元。小文与小武联系，试图了解情况，被小武拉黑。
由于卡内资金巨大，而且都是年末准备支付货款、发工资等急用的资金，所以小文向我求助，期望通过刑事途径追回欠款。
这起案件，总结一下特征，就是：
当事人将银行卡借给他人使用后，自行修改密码并取走卡内现金，该行为属于什么性质？
我看了一下网上的研讨文章，基本可以分为两派：盗窃派和侵占派。
我赞成构成盗窃罪。
大道理就不多说了，直接上判例摘要。
1、冯凤良盗窃案
浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2013)浙嘉刑终字第4号
本院认为，上诉人冯凤良以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被害人借用上诉人冯凤良的身份证办理银行卡，并无将银行卡内资金交由冯保管的意思表示；上诉人冯凤良在被害人持有该卡及密码的情形下，通过挂失、重新办卡等手段令被害人的安全保障措施失效，秘密窃取被害人存放于银行卡内的资金，其行为显然构成盗窃罪，其对定性所提异议不能成立。一审在量刑时已充分考虑认罪态度、退赃等因素，予以从轻处罚，现上诉人冯凤良要求再予从轻理由不足，不予照准。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
2、丁杨健盗窃案
杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭萧刑初字第699号
本院认为：
被告人丁杨健以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人丁杨健案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人丁杨健及其家属已退出赃款，可对被告人丁杨健酌情从轻处罚。采纳辩护人据此提出的辩护意见。关于被告人丁杨健提出的其与被害人朱某之间系民事纠纷及其辩护人提出的被告人丁杨健的行为不构成盗窃罪的辩护意某经审理认为，被告人丁杨健在将其本人身份证、银行卡、安全U盾、银行卡密码全部交给被害人朱某后，在未告知被害人朱某的前提下，采用办理临时居民身份证并挂失补办银行卡的方式，私自将被害人朱某打入其卡内的钱取走，并用于偿还债务，并曾将其中的40万元暂存于其朋友王某乙处，其主观上有非法占有的故意，客观上也采取了秘密的手段取得他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，故对上述辩解和辩护意见本院不予采纳。
3、薛振盗窃案
山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑二终字第21号
关于上诉人薛振及其辩护人提出“薛振不构成盗窃罪，其行为符合侵占罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某实际保管并使用以上诉人薛振名字开户的银行卡，上诉人薛振在被害人张某不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，将卡内的现金人民币27.1万元控制后分多次取出存于他处和使用，其行为构成盗窃罪，此款并非上诉人代为保管或他人遗忘物。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人薛振提出“具有从轻、减轻情节；上诉人家属主动及时退还所侵占的款项，未给被害人造成实际损失，社会危害性小；能够如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，系初犯、偶犯。”的上诉理由，经查，原审判决对此已予认定，并已从轻判处。故该上述理由不予采纳。
关于上诉人薛振及其辩护人提出“被害人具有明显过错，欠其工资三年大约31267元的事实，原审法院没有认定；其家庭困难，愿交纳罚金，请求判处其缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，没有证据证实被害人张某欠上诉人薛振31267元的工资；且上诉人取得他人财物的方式符合盗窃罪的构成要件，其犯罪行为应以盗窃罪定罪处罚。一审判决罚金，其应当交纳。家庭困难和交纳罚金不是适用缓刑的法定理由。故该理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人薛振以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方法，秘密窃取他人钱财，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。鉴于其案发后能够如实供述自己的主要犯罪事实，主动退赃，有悔罪表现，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。
4、李泽武等人盗窃案
安徽省蒙城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1622刑初338号
本院认为，被告人李泽武、陈福军、梅康以非法占有为目的窃取他人财物数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人李泽武、梅康对公诉机关指控供认不讳并能够当庭认罪，且李泽武、陈福军已经全部退赔被害人损失，故酌定对三被告人从轻处罚；被告人梅康在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚；被告人陈福军能够主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。即对辩护人提出有关上述内容的辩护意见予以采纳。
5、孙国强、孙闯闯盗窃、妨害信用卡管理案
河南省南乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0923刑初138号
关于被告人孙国强、孙闯闯通过对其名下的银行卡及借用他人信息办理的银行卡进行挂失进而窃取银行卡内的资金构成何罪，经查，孙国强、孙闯闯通过用本人或他人身份信息办理银行卡转售获取报酬，持卡人利用二被告人转售的银行卡进而实施其他犯罪，在此持卡人是事实上的资金所有人，孙国强、孙闯闯只是法律形式上的资金所有人，孙国强与持卡人之间既没有法律上的委托保管关系，也没有形成事实上的保管关系，故孙国强、孙闯闯的行为不符合侵占罪“代为保管”的条件；被告人孙国强、孙闯闯明知其名下的涉案银行卡内的钱款属于持卡人所有，在持卡人不知情的情况下，利用其系银行卡名义所有人的便利，实施挂失、补卡、转账、取款等行为，具有非法占有他人财物的主观目的；盗窃行为中的“秘密窃取”是指行为人自认为盗窃行为不会被财物的所有者或保管者发觉，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密窃取”的成立，故孙国强、孙闯闯的行为符合盗窃罪的“秘密窃取”的特征，其行为构成盗窃罪。故对辩护人认为本案构成侵占罪的辩护意见不予支持。
关于被告人孙国强的罪数问题。本案孙国强从单纯为他人办卡获取报酬到为套取卡内资金而指使他人办卡，随着主观的变化，孙国强的行为从出卖本人或他人身份信息开通的银行卡获取非法报酬，到以利用出卖的银行卡内资金往来信息进而截取卡内资金为目的，侵犯的客体也由单纯侵犯信用卡管理秩序到信用卡管理秩序与财产刑犯罪竞合，根据主客观一致原则，孙国强将持有的他人的信用卡出售给杨龙，构成妨害信用卡管理罪；孙国强后来组织他人办卡并截取银行卡账户内资金的行为侵犯了信用卡持有人的财产权，构成盗窃罪。孙国强构成数罪，应数罪并罚。
本院认为，
被告人孙国强、孙闯闯以非法占有为目的，伙同他人，通过对银行卡办理挂失、补卡的方式，在被害人不知情的情况下，将财物转移至自己控制支配的银行卡，多次秘密窃取其卡上的资金，孙国强参与犯罪数额特别巨大，孙闯闯参与犯罪数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人孙国强、杨龙、李秋旗非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的罪名成立。且系共同犯罪。在盗窃共同犯罪中，孙国强系组织、指挥者，所起作用较大，孙闯闯所起作用较小，对公诉人、辩护人认定孙国强系主犯、孙闯闯系从犯的意见予以支持。孙国强在单独盗窃四笔后让孙闯闯与其一起实施盗窃，故孙闯闯对孙国强单独实施的盗窃数额82950元不承担刑事责任。王某1、李某3因孙闯闯被抓而未去北京办理取款手续，致使该款未被取出，对该部分公诉机关认定为犯罪未遂的意见予以支持；孙闯闯被抓后，孙国强带领他人办理取款手续，公诉机关认定孙闯闯对该部分犯罪数额系未遂的意见予以支持。根据孙闯闯的犯罪事实、在犯罪中所起作用、危害后果、悔罪表现，可对孙闯闯从轻处罚。杨龙、李秋旗归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚，对杨龙辩护人对其从轻处罚的辩护意见予以支持。孙国强一人犯数罪，应数罪并罚。
6、宋志国盗窃案
北京市丰台区人民法院
刑事判决书
(2017)京0106刑初1458号
本院认为，
被告人宋志国、张甲、朱健、杨润国以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，被告人宋志国、张甲盗窃他人财物，数额巨大，被告人朱健、杨润国盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人宋志国、张甲、朱健、杨润国犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人张甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故对其予以从重处罚；被告人朱健之前所受的刑事处罚，本院在量刑时酌情予以考虑；鉴于被告人张甲、朱健、杨润国到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，已追缴被告人宋志国、杨润国部分违法所得，故对四名被告人均予以从轻处罚。
7、袁路路盗窃案
河南省沈丘县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1624刑初551号
本院认为，被告人袁路路明知其已将以其名义办理的银行卡出售给他人，自己并未持有和使用，在收到银行卡转账信息后，采取挂失销户该银行卡的方式，取出该银行卡内的现金73000元，其行为符合盗窃罪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大的构成要件，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人袁路路犯盗窃罪的罪名成立。被告人袁路路事后虽有到公安机关反映其曾注销的银行卡内有人转账7万元，求助寻找给其转账的人的行为，但不影响其之前行为的定性。被告人袁路路在向公安机关反映时未能如实供述其已将该银行卡出售给他人，又采取挂失销户将款取出的盗窃犯罪事实，当庭也对其盗窃犯罪事实予以否认，其行为不能认定为自首。被告人袁路路及其辩护人关于被告人袁路路主观上没有非法占有的故意，以及其行为应认定为自首的意见，与庭审查明的事实不符，不予认定。案发后，被告人袁路路退赔被害人的损失，取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。
8、宋某某等人盗窃、妨害信用卡管理案
陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕08刑终38号
本院认为，上诉人宋某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；上诉人刘某非法持有他人信用卡，数量较大，其行为侵犯了国家的信用卡管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项之规定，构成妨害信用卡管理罪，依法均应惩处。上诉人宋某某盗窃数额巨大，且无法定减轻处罚的情节，故其上诉理由，不予采纳。上诉人刘某认罪态度较好，其家属在二审期间主动代其交纳全部罚金，确有悔罪表现，结合其犯罪情节，适用缓刑不致再危害社会，故其上诉理由及其辩护人所持辩护意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。综合上诉人刘某的犯罪情节以及二审期间悔罪表现，可依法予以改判适用缓刑。
9、王某1等人盗窃案
山东省宁津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1422刑初99号
本院认为，
被告人王某1、刘某某、王某2、涂某1以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的主要事实及罪名成立，本院予以确认。对于各被告人的辩解，结合全案证据和查明的事实，酌情予以采纳，并对公诉机关指控的部分事实予以纠正。被告人王某1、刘某某多次盗窃，依法从重处罚。被告人王某1与被告人王某2共同犯罪中的19555元属犯罪未遂，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯从宽处罚。被告人王某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；自动投案后如实供述了主要罪行及所知其他同案犯的共同犯罪事实，系自首，可依法从轻或者减轻处罚；结合其当庭认罪、悔罪，系初犯等情节，依法从轻处罚。其辩护人关于被告人具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节辩护意见与本院查明的事实相符，于法有据，予以采纳。被告人刘某某在共同犯罪中其次要或者辅助作用，系从犯，到案后如实供述其犯罪事实，当庭认罪、悔罪，且系初犯，依法从轻处罚。被告人王某2在共同犯罪中是罪责较轻的主犯，结合其到案后如实供述其犯罪事实，当庭认罪、悔罪，且系初犯，依法酌情从轻处罚。其辩护人关于被告人王某2主动退赃、系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，于法无据，不予采纳，但其银行卡中余额可以作为在案赃款返还被害人，故量刑时予以考虑；其他关于被告人具有从轻处罚情节的辩护意见，与本案查明事实相符，予以采纳。被告人涂某1在共同犯罪中其次要或者辅助作用，系从犯，结合其到案后如实供述了自己的犯罪事实，当庭认罪、悔罪，且积极退赃等情节，依法减轻处罚。辩护人关于被告人涂某1构成自首和一般立功的辩护意见，与本案查明的事实不符，于法无据，不予采纳；其他辩护意见与本案查明的事实相符，予以采纳。
法律咨询作者请添加微信或电话：13775287337
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