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《法治现代化研究》2024年第6期要目

【特稿】

1.一体推进涉外法治体系和能力建设的实践路径

黄惠康、董华亮

2.新时代能动司法意涵的理性解析

顾培东

【习近平法治思想研究专栏】

3.中国式行政法治现代化的推进历程

吴欢

【主题研讨：对外关系法研究】

4.国家总体安全观下对外关系法中的国家安全释义

何志鹏、耿斯文

5.我国阻断法的适用难点与完善路径

张鹏

6.安理会决议造法的合法性溯源与正当性建构

江河、黄慧澜

7.对外关系法视角下外国船舶司法出售在我国的承认

朱瑞丰

8.论作为党的领导法规的党政联合发文

杜建明

9.价值、功能与模式：传统中国家法族规的治理逻辑

庞蕾

10.对物诉讼视域下有组织犯罪没收的证明体系

严林雅

11.民事诉权体系化论纲

吴沣桦

12.行政公益诉讼构造中检察机关的角色定位及其制度建构

闫尔宝、李冉

【域外法治】

13.ARTificial：为何版权并非规制生成式人工智能之良策（下）

[美]米卡埃拉·曼特格纳 著，侯慧如、江东 译

【特稿】

1.一体推进涉外法治体系和能力建设的实践路径

作者：黄惠康、董华亮（国家高端智库武汉大学国际法治研究院、中国外交部国际法咨询委员会，武汉大学国际法研究所）

内容摘要：加强涉外法治建设是全面依法治国方略的重要组成部分，也是一项涉及面广、联动性强的系统工程。形成涉外法治工作大协同格局必须统筹国内和国际，统筹发展和安全，坚持前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局，一体推进涉外立法、执法、司法、守法、法律服务和人才培养。习近平总书记在中共中央政治局第十次集体学习时的重要讲话，从全局和战略高度进行了谋篇布局和顶层设计，为新时代新征程涉外法治建设指明了方向。党的二十届三中全会通过的《关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》据此作出具体部署，提出明确工作要求。中国式现代化的实现，迫切需要涉外法治体系和能力的现代化。这既是全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急。“徒法不足以自行”，深入探讨一体推进涉外法治建设的实践路径具有重要的理论价值和现实意义。

关键词：习近平法治思想；涉外法治；一体推进；实践路径

2.新时代能动司法意涵的理性解析

作者：顾培东（四川大学法学院、中南财经政法大学）

内容摘要：能动司法在我国提出10余年，至今社会各方面对此认识仍未统一，主要原因在于对能动司法的意涵缺少共识性的理解，而不同理解又进一步引致了对能动司法选择上的分歧。因此，新时代能动司法重新倡导的前提性任务或前置性条件在于理性地揭示这一范畴或概念的意涵。新时代能动司法的意涵应通过多个维度加以锚定：主体自觉意识、外部社会面向、法治基本边界、优良政法传统、司法发展趋势、主动创新思维、回应需求能力、实际效果导向等。新时代能动司法的倡导与实施直接关系到司法公正等司法理念的实现，关系到司法改革的深化以及司法长期稳定的发展，因而是法院工作中具有全局意义的重要抓手。在全力倡导建立中国自主法治理论体系、话语体系、知识体系的当下，能动司法应是这一体系建立过程中不可多得的科学范畴或概念，从而也是不应错失的宝贵理论资源、实践资源乃至政治资源。

关键词：能动司法；概念意涵；锚定维度；理性解析

【习近平法治思想研究专栏】

3.中国式行政法治现代化的推进历程

作者：吴欢（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容摘要：中国式行政法治现代化有着特色鲜明的开辟、推进和拓展历程。改革开放以来，中国式行政法治现代化鲜明地呈现出以市场经济建设为逻辑起点，以法治观念嬗替为思想先声，以行政法制建设为制度基石和以行政审判实践为内在驱动的接力推进样态。经济体制改革呼唤政府治理革命，法治精神启蒙引导依法行政实践，高度集中管制转向常态行政管理，行政诉讼法治倒逼行政实体法治，由此递进而生、汇聚而成的改革开放新时期中国行政法治发展，有力地回应了现代法治政府建设的核心议题，不断朝着形式法治与实质法治相统一的方向迈进，从而为中国式行政法治现代化在中国特色社会主义新时代的深化拓展奠定了坚实基础，为强国建设、民族复兴提供了充满新的活力的政府治理法治保障，也为中国自主的行政法学知识体系的生成演进提供了重要理论与实践准备。

关键词：中国式行政法治现代化；习近平法治思想；法治政府建设；政府治理法治化；行政法理

【主题研讨：对外关系法研究】

4.国家总体安全观下对外关系法中的国家安全释义

作者：何志鹏、耿斯文（吉林大学法学院/国家安全与发展研究院，吉林大学法学院）

内容摘要：从传统安全观到新安全观再到总体国家安全观，中国对于国家安全事务的认知随着对外开放实践的发展而不断迭代升级。立足于统筹涉外法治与国内法治的工作需求，且基于在开放发展中维护国家安全的现实需要，我国颁布并实施《对外关系法》，旨在推动对外关系的法治化进程，实现对外事务与国家安全事务的融合，以及强化中国在国家安全事务上的自主性。《对外关系法》针对我国对外交往中的国家安全事务进行了原则性、系统性的规划，表达了中国对国家安全事务的总体认知，彰显了中国愿同其他国家共同促进全球安全的开放态度，塑造了中国负责任大国的形象。与此同时，《对外关系法》纳入了灵活的制度设计，保留了宽广的工作空间，有待于在未来作出更加细致和深入的安排。

关键词：总体国家安全观；《对外关系法》；国家安全；涉外法治建设

5.我国阻断法的适用难点与完善路径

作者：张鹏（南京师范大学中国法治现代化研究院、南京师范大学法学院）

内容摘要：在我国涉阻断法适用第一案的判决中，法院排除了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》与《反外国制裁法》相关条款的适用，但并未说明理据，未能揭示外国次级制裁对于我国主体经贸及相关活动所产生的直接影响与间接影响之间存在的根本差异。该案反映了阻断法适用的核心要件在于阻断禁令的发布实施。阻断禁令启动后，我国当事人终止与外国制裁对象之间的民事法律关系的行为，不应一概被判定违反阻断法而归于无效。我国阻断法在司法适用中，应从以下几个方面予以完善：其一，将直接影响与间接影响一并纳入适用范围；其二，明确依职权发布阻断禁令的启动机制，增设面向特定主体的阻断禁令，设置阻断禁令与司法程序的衔接机制；其三，在违反强制性规定的合同行为效力判定中，主观过错应被作为构成要件之一，并采用举证责任倒置；其四，违背阻断法的应受行政处罚行为判定同样应将主观过错纳入构成要件，并增设比例原则的考量。

关键词：阻断法；阻断禁令；主观过错；举证责任倒置；比例原则

6.安理会决议造法的合法性溯源与正当性建构

作者：江河、黄慧澜（中南财经政法大学法学院、国际法治与国家安全研究所，中南财经政法大学法学院）

内容摘要：联合国安理会决议造法的实践揭示了国际法渊源的动态发展的趋势。联合国法律人格的派生性和独立性决定了安理会造法的政治动力和法律基础，进而影响其造法性决议在国际法的动态渊源体系中的效力起点和发展进路。安理会硬法创制和软法建构的双重叙事表明，安理会的造法性决议因决策程序的权威性和决议规范的实效性在实证法的逻辑下强化其法律约束力，同时也应通过主体和价值的开放在自然法的指引下寻求其实质正当性。安理会造法生动地演绎了大国政治与国际法治的对立和互动关系。作为安理会常任理事国和国际社会的负责任大国，中国应推动安理会造法的合法性和正当性之互动和同构，从而促进国际法规范实效的强化和价值的正义化。

关键词：国际组织造法；国际法渊源；安理会；合法性；正当性

7.对外关系法视角下外国船舶司法出售在我国的承认

作者：朱瑞丰（华东政法大学国际法学院）

内容摘要：对外国船舶司法出售的承认一直是困扰国际社会的难题。《联合国船舶司法出售国际效力公约》（《北京公约》）在中国的倡导下成功问世，为该问题提供了中国方案。然而，《北京公约》如何与国内法衔接并在国内落地实施，则需要结合公约及我国国内立法区分不同情况予以处理。一方面，依据《对外关系法》，缔约国船舶司法出售在我国的承认应以《北京公约》为依据；另一方面，由于非缔约国船舶司法出售在我国的承认缺少国际法依据，同时也缺少直接的国内法依据，我国《对外关系法》中的平等互惠原则构成处理该问题的指导性原则。鉴于《北京公约》对于我国参与国际法规则制定的特殊意义，我国应采信法律互惠的标准，积极对非缔约国予以施惠，力求实现公约的广泛签署。

关键词：对外关系法；船舶司法出售；国际司法合作；公共政策；平等互惠原则

8.论作为党的领导法规的党政联合发文

作者：杜建明（内蒙古大学法学院）

内容摘要：党政联合发文是我国国家治理过程中一种独特的政治法律实践，它同时将党的意志与国家意志囊括其中，但两种意志并不是等量齐观的，党的意志的主导性决定了党政联合发文应被定性为党内法规。而通过“党的意志论”的内在考察，党政联合发文通过“以党领政”的方式，将党的领导意志表达为价值引领、组织强化和行为联动的制度功能，有效破解了国家层级性治理和多属性治理中的“碎片化”问题。其对“党的领导”的贯彻落实不断彰显其作为党的领导法规的制度属性。

关键词：党内法规；党的领导法规；党政联合发文

9.价值、功能与模式：传统中国家法族规的治理逻辑

作者：庞蕾（南开大学法学院）

内容摘要：家法族规是中华法治文明的重要组成部分。传承中华优秀传统法律文化，发掘传统中国家法族规的现代价值，需要深入阐释其治理逻辑。曲阜孔氏家法族规体系是传统中国家族治理的典范文本，包括作为纲领性典章的《孔氏祖训箴规》、外地孔氏族人自订家法族规以及孔氏家族修谱所订条规与行辈。孔氏家法族规体系鲜明地体现了中国古代家族治理重视血缘身份、享有政经特权、家族司法活跃等特色。重视家的价值，以家族为基层社会组成细胞，通过家的联结实现社会团结，厚植家国情怀以巩固精神家园，是传统中国家法族规的核心理念。强调自治解纷，将解纷视作基层治理的核心议题，以家法族规支撑纠纷和平解决，通过家法族规来促进基层善治，是传统中国家法族规的重要功能。作为家内罚则的祭祀罚，在彰显宗法伦理、维护家族稳定等方面集中体现了传统中国家法族规法德共治的运行模式。这些方面的理念、功能和模式，是传统中国家法族规和家族治理迈向现代法治的重要桥梁和纽带。

关键词：中华优秀传统法律文化；家法族规；法德共治；现代法治；孔府档案

10.对物诉讼视域下有组织犯罪没收的证明体系

作者：严林雅（中山大学马克思主义学院）

内容摘要：《反有组织犯罪法》第45、46条是有组织犯罪财产没收的核心条款。承认等值没收、第三人没收表明没收制度与对物诉讼具有适配性。有组织犯罪当前并未承认扩大没收；检察机关对没收主张承担证明责任的同时被告人对财产来源合法负有说明义务，该说明义务不同于证明责任倒置而是注意规定；因缓解证明困难而适用的“高度可能性”证明标准并未实现有组织犯罪全覆盖，还应明确恶势力犯罪没收、第三人没收的证明标准。“高度可能性”不应直接等同于民事诉讼的优势证据，应以“确实充分”为参照，超出优势证据。

关键词：有组织犯罪；对物诉讼；没收；高度可能性；证明标准

11.民事诉权体系化论纲

作者：吴沣桦（北京理工大学法学院）

内容摘要：我国民事诉权理论正陷于因碎片化认识而导致的理论空转困局。但在民事诉讼法法典化的思潮下，民法典与民事诉讼法的协同实施、我国民事诉讼法的内部体系化仍需要诉权理论的助力。民事诉权理论在演进过程中展示了对民法与民事诉讼法关系的本质思索，并与诉讼目的理论密切相关，且在方法论上显现出实用主义倾向。针对我国民事诉讼理论研究、制度设置和司法实践的现实痛点，我国民事诉权体系应采取“诉权入宪”和“诉权入典”的二阶层模式：在宪法中配置抽象诉权；在民事诉讼法中以权利保护的诉讼目的论为指引，推进以实体权利有无为中心的审判方式改革，将诉权定义为是提出权利主张的一方要求法官判断其主张是否有实体法依据的权利，是对方当事人就该主张是否有实体法依据进行辩论的权利。

关键词：诉权；诉讼目的；权利保护说；法典化；民法典

12.行政公益诉讼构造中检察机关的角色定位及其制度建构

作者：闫尔宝、李冉（南开大学法学院，南开大学法学院、天津市行政检察研究基地）

内容摘要：自行政公益诉讼开展试点及纳入立法以来，检察机关以诉讼方式担负起公益司法保护的使命。然而，检察机关在行政公益诉讼中的角色定位在理论与实务中存在认识分歧，在普通原告与特定行政公诉人之间存在争论，导致诉前与诉讼程序中忽视检察机关法律监督职能，遵循传统主观诉讼模式，缺乏对检察公益诉讼客观诉讼性质的回应。究其原因，检察机关提起行政公益诉讼的主体地位模糊是由于检察机关行政诉权依据尚未达成共识，对公益代表与法律监督莫衷一是，未整体考量检察机关与行政机关、法院之间的权限关系。为此，有必要从诉讼构造视角，探究行政公益诉讼如何以诉讼方式实现权力制约，挖掘一般监督的理论内涵，适用检察官客观公正义务，从而理顺检察机关、行政机关与法院的权限分配关系，明确行政公诉人的角色定位，进而建构检察行政公益诉讼具体制度。

关键词：诉讼构造；权力制约；行政公诉权；客观诉讼

【域外法治】

13.ARTificial：为何版权并非规制生成式人工智能之良策（下）

作者：[美]米卡埃拉·曼特格纳（Micaela Mantegna） 著，侯慧如、江东 译（美国哈佛大学伯克曼·克莱因中心、阿根廷圣安德烈斯大学技术与社会研究中心、英国皇家国际事务研究所、世界经济论坛元宇宙理事会，西南政法大学法学院，西南政法大学法学院）

内容摘要：生成式人工智能（GAI）的迅速发展和广泛应用引发了有关作者身份归属、作品独创性认定以及将受版权法保护的材料用于人工智能（AI）训练的使用伦理等复杂议题。随着AI监管措施日益增多，本文从创作者和社会的角度出发，分别解释了为何版权法无法妥善应对AI生成内容的微妙差异的原因。版权规则原本旨在激励创新，但其适用范围已扩张到涵盖了新的技术媒介。事实证明，这种扩张增加了版权规则应用的复杂性和不确定性——具有讽刺意味的是，这反而抑制了创新。本文警示，进一步尝试对版权规则进行扩大解释以涵盖GAI的特殊性，很可能会使问题更加严重，同时无法实现版权保护创作者同意权、署名权和获得报酬权的既定目标。此外，这种扩张可能带来版权法过度扩张的风险，这将对社会和伦理人工智能的发展产生负面影响。本文将从哲学、法律及实践三个维度，分四个部分探讨这些问题。

关键词：生成式人工智能；版权法；AI监管措施

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 韩爽

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