在平台经济高质量发展视野下,达人探店作为一种新业态,在经济生活和产业发展中具有积极作用和重要贡献。具体而言,对于扩内需、稳就业、惠民生都能产生促进效果。通过平台经济的流量触达和个性化推送,达人探店有助于大力提振消费,加强灵活就业,同时能够赋能实体经济,发挥生态优势,促进数实融合,整体上有助于促进平台经济创新发展,而从治理层面,根据其业态特点建构治理机制,也是平台经济常态化监管制度建立的组成部分。

从平台上探店视频看,既包括用户的信息分享,也有具有推销属性的广告内容发布。对于那些用户自发发布的消费体验,与对应店主不存在委托关系的情况,属于信息分享,不具有商业属性。而那些与店主形成委托关系,发布内容用以介绍所推销的商品或者服务,则具有商业性,可能构成广告发布。对于前者,不需要进行广告法下的监管和执法,区分两者的一个方法,就是要求广告具有可识别性,使得消费者能够将两者加以区分。

谈到消费者的认知和信任,我们需要对于新业态进行充分的了解,移动互联网下众多新业态带来了消费者认知的变化,相对传统的前互联网时代的广告模式已经发生了实质性的变化。探店达人模式下,消费者信任随着内容、载体和传播形式的变化而变化。从信任传统广告的广播、电视台等大众媒体,转向信任自己喜爱的个人,比如具有品牌效应的达人、主播。对于喜欢的达人和主播,消费者并不介意对方行为是否具有商业属性,甚至愿意为他们的商业利益贡献力量。比如,“丈母娘们”看董宇辉直播,明明知道有商业利益也是非常愿意下单。从信任的内容看,也从信任静态的广告内容转向信任更加动态的信息,包括互动、评论、商品服务评价等。因此,从达人探店的消费信任看,已经从传统广告的单一、静态信任对象转向多元的信任结构。

对于探店达人,消费者一方面可能出于对于达人的喜爱而建立信任,另一方面,在带有购物链接或者标识了“优惠团购”的很多达人探店视频情况下,消费者通常能够判断出来,内容具有推销元素,对于分享内容后面的利益安排存在合理的期待,在作出消费者决策的时候也意识到达人可以从购物链接的收益中获得分成。

广告法上要求对于广告进行标识,这是作为一种信息披露工具,以防止消费者误导为目的。其功能在于,提示相关内容的传播和提供,背后存在委托和利益关系,从而调整消费者预期,避免消费者误认为内容具有中立性。

当我们谈到广告法下的误导时,要注意这里存在两种误导。一种是虚假宣传意义上的误导,即内容本身存在虚假、误导,通常会引起消费者损害,即商品服务与描述不符。第二种误导是,内容本身是真实,不存在虚假和误导,只是未披露利益关系,这也是一种误导,亦即没有充分披露信息,但并不必然导致消费者遭受损害,亦即,这类误导造成的后果相对于前一种并不一定那么严重。广告法也好,其他针对网络交易的相关规定也好,需要重点防范的还是第一种误导行为。

针对第二种误导的广告标识行为,就面临一个问题,那就是如果不存在误导,还需要标识吗?在新业态中,没有明确标明为“广告”,但是消费者能够明确辨别具有推销属性的情况,其实挺多的。比如,商家宣传自己商品或服务,直播带货场景,直播间引流视频,或者视频内容本身已经披露利益关系,体现出很明显的推销意图,这些都很可能使得消费者能够形成明确认知,这个内容是在推销,所以并不存在误认为利益中立的信息发布的可能性。

很多推销属性的短视频为什么不愿意进行广告打标呢?这主要是因为,广告标识本身会导致不愉快的消费体验,消费者看到“广告”之后下意识可能就不愿意停留,即使可能停留之后看到的内容本来可能会吸引他们。这就属于诺贝尔经济学奖得主卡尼曼所说的“快系统”产生的下意识作用。在没有误导的情形下,标注广告,有可能会对探店达人的良性生态带来不必要的不良影响。

对于广告“可识别性”的执法,国家市场监管总局发布的《互联网广告可识别性执法指南》给出了比较理性的执法标准,指南要求,如果内容本身就具有了“可识别性”,能够使消费者辨明为广告,亦即不存在消费者误导的情形,就没有必要一定进行“广告”表示。以下是规定原文:

互联网广告可识别性,是指互联网广告能够与其他非广告信息相区别,使消费者辨明其为广告。

互联网广告具有下列情形之一的,可以认定具有可识别性:

(一)商品经营者或者服务提供者通过自有的网站、网页、互联网应用程序等,对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告的;

(二)商品经营者或者服务提供者通过互联网平台中拥有合法使用权的网络空间,对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告,并且利用其账号名称、店铺名称等方式向消费者公开其商品经营者或者服务提供者身份的;

(三)商业广告属性显著,消费者易于识别的其他情形的。

接下来谈一下探店达人模式中广告标识相关的平台责任。首先,平台不构成广告法律关系的当事人,因此一般不承担直接的广告法下责任。对于达人探店,平台应当建立起相应治理机制,具体举措包括:建立规则体系,包括信息披露和信用机制;建立消费者投诉与纠纷解决机制;对于有证据证明构成违规的达人进行处置;配合消费者维权和监管执法提供相应信息等。

最后看看实践中行政机关的执法尺度,应当遵循审慎必要,避免过度处罚的原则。

实践执法案例中存在两种思路和尺度,第一种是审慎执法的态度,例如陕西西安阎良区探店视频违法案,行政机关认定行为系轻微违法行为,召开互联网广告发布行为行政指导告诫会,对当事人开展互联网广告普法宣传和指导告诫;还有江西赣州办理探店视频不标广告违法案件,考虑该企业违法行为持续时间较短且积极配合执法人员调查取证,执法人员坚持包容审慎监管、过罚相当的原则,采取不予行政处罚并进行教育的处罚方式。此外还有湖北崇阳县检察听证专业化解企业发展心结的案件。

第二种体现了过度执法的导向。例如陕西泾阳县某水果店违法广告案、河北沧州市两起行政处罚、河南许昌市场监管专项执法,都进行了较为严格的执法。河南许昌案中,综合行政执法支队特别提醒:只要短视频附上链接,能实现跳转购买,不管发布者是“探店达人”还是商家自有账号,都明确属于互联网广告,必须标明“广告”字样,不得误导消费者。这与前面介绍的认定思路还是不一致的,特别是商家自有账号,以及某些比较明显的具有推销属性的探店达人模式下,由于已经具有可识别性,并无必要严格要求进行广告标识。

总体而言,面对互联网新业态,特别是探店达人目前已经是国家认可的新职业的背景下,行政机关执法更要运用教育引导、劝导示范、指导约谈等包容监管方式,既留足市场主体创新发展空间,同时又要防止失管、漏管,维护市场秩序,让监管有力度更有温度,营造良好的营商和消费环境,促进平台经济高质量发展。

(作者为中国社会科学院大学互联网法治研究中心主任 刘晓春)

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