盈科原创丨国际视野下的跨境破产承认与救济——中日实践比较|法律适用|立法|跨境破产

摘要

我国大陆地区现行的《企业破产法》在跨境破产承认与救济方面缺乏具体指导原则，而日本则通过《外国破产程序承认协助法》等立法举措，确立了明确的跨境破产程序规则，尤其是创新性地设立了分离的救济模式。而面对全球经济新形势带来的挑战，我国需要制定专门针对跨境破产的法律法规章节，为承认与救济提供明确的法律依据；在具体的程序承认方面，坚持修正的普遍原则，以适应跨境破产案件的复杂性；在救济方面，采纳分离模式提供救济，并要求法院在合理时限内作出救济裁定，能够在增强法律的适应性和灵活性的同时，确保案件处理的效率和公正性。这些措施将有助于加强国际合作，有效保护国家及债权人的合法权益。

引言

伴随世界经济的周期性变化，海外企业在境外展开破产程序及中资企业在境外进行破产等的事例均在不断增多，面对如此浪潮，不可避免会出现一国破产程序是否能够得到他国承认的问题，即企业跨境破产的效力问题，本文将会围绕该话题进行展开，同时介绍日本在此问题上的处理方式，以期为我国跨境破产事务提供参考。

我国大陆地区跨境破产的情况

发展背景

我国曾使用的《企业破产法（试行》（1986），并未提及与跨境破产相关的内容，此时我国一般不承认外国破产程序的法律效力。2007年6月1日，我国现行使用的《企业破产法》正式实施。本法第五条第一款规定，依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。第五条第二款首次加入了中国法院对外国法院作出的生效破产案件判决、裁定的司法协助原则。该条款规定，我国法院对跨境破产程序的承认与执行，除需要申请或请求，最重要的是我国法院要依据缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

有关跨境破产承认的问题

1.现状

在跨境破产承认问题的立法上，一般有三个基本原则，即属地原则、普遍原则，及修正的普遍原则（亦被称为“折中的普遍原则”），现行《企业破产法》通常被认为是采用了修正的普遍原则1，然而由于该修正的普遍原则建立在了“缔结或者参加的国际条约”或“互惠原则”之上，本条款自实施以来，我国据此承认外国破产程序的司法实践十分有限2。直至2021年5月，最高人民法院与香港特区政府就互认破产程序工作发布了座谈会议纪要3以及《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），无疑体现了我国对跨境破产问题的重视，我国的跨境破产自此进入了全新的阶段，仅上海破产法庭公布的《2023年度典型案例》4的十个案例中，就有三例涉及了跨境破产，特别是其中的“上海国际株式会社申请承认日本法院破产程序案”，成为了我国法院首次承认日本破产程序并给予日本监督委员履职协助的典型案例。

2.典型案例——上海国际株式会社申请承认日本法院破产程序案

2019年，注册成立于日本的上海国际株式会社陷入债务危机，后于东京地方法院申请启动了民事再生程序。因上海国际株式会社的日本民事再生程序共涉及7名中国境内债权人，为便于日本民事再生程序顺利推进，2021年，其向我国法院申请承认日本东京地方法院就上海国际株式会社民事再生程序作出的2019年（再）第44号指定监督委员的监督命令决定和启动民事再生程序的决定。

本案是我国法院首次承认日本破产程序并给予日本监督委员履职协助的典型案例，同时法院在审理时探索确立了此类申请（对在我国没有与请求国缔结相关条款，或者没有参加国际条约的情况）的审查标准。具体如下：第一，该外国破产程序是否是集体性程序。第二，是否在主要利益中心地法院启动。第三，是否符合互惠原则，针对该问题，本案律师团队曾因“我国与日本对彼此民商事判决均有不予承认的先例，而在跨境破产领域也尚不存在日本承认我国破产程序的先例。”担忧是否能够适用互惠原则5，而上海破产法庭判定，中日两国就民商事判决中对彼此不予承认的先例并不当然适用于跨境破产案件，根据日本相关法律，我国法院破产裁定得到日本法院承认并不存在法律障碍，故应以法律互惠原则认定本案存在互惠关系6。第四，是否存在不予承认和协助的事由，本条要求不存在违反中华人民共和国法律的基本原则，不存在损害国家主权、安全和社会公共利益，不存在损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的事由。

有关跨境破产救济的问题

1.现状

有关跨境破产的承认问题，我国现行法律中虽无详细规定，但尚有基本原则可供参考，而有关跨境破产的救济问题，则是仍处于空白阶段。

但基于我国内地与香港特别行政区间紧密的经济合作关系，近年来，我国最高人民法院与香港特别行政区的律政司就两地间的跨境破产合作进行了多轮深入的讨论和协商。特别是2021年5月14日，最高人民法院发布的《试点意见》，标志着两地在跨境破产领域的制度性合作迈出了重要的一步。

该《试点意见》在外国破产程序的救济方面借鉴了日本对此采取的“分离模式”，即对重大事项的协助并非认可香港破产程序后一概应当提供，而是要求内地法院进行综合判断后另行批准，重大事项包括允许香港清盘人在内地履职、与财产分配和债权调整等重大事项的协助7。外国破产程序的救济通常分为三类：临时救济、承认后的自动救济和酌情救济。临时救济是在承认前采取的措施，以保护债务人资产或债权人利益；自动救济是在承认外国主要程序后自动产生的，如中止诉讼和执行；酌情救济则是在自动救济之外，由法院根据申请酌情提供的。如果承认外国破产程序能自动产生中止诉讼等效果，则称为自动救济模式。与此相对的是分离模式，即使承认外国主要程序，也不自动产生任何效果，法官需在承认后根据裁量实施具体救济8。

2.经典案例——德国莱茵公司申请承认德国亚琛地方法院破产裁定效力案

在德国莱茵有限公司破产管理人向北京一中院提出的有关承认德国亚琛地方法院于2011年1月1日作出的卷宗编号为 91 IE5/10 的破产裁定的案件（以下简称德国亚琛案）9中，德国莱茵有限公司破产管理人在申请我国法院承认该德国破产裁定的法律效力外，还申请要求我国法院承认其管理人身份，并申请允许其在我国境内履行部分管理人职责：接管莱茵有限公司的财产、印章和账簿、文书等资料；决定莱茵有限公司的日常开支和其他必要开支；管理和处分莱茵有限公司的财产。

因我国现行法律中并无有关跨境破产救济的规定，从而引发了一个问题：在承认外国破产程序和管理人身份之后，如何界定管理人的职责范围和权限，以及他们是否有权自行处置在中国境内的财产？

在德国亚琛案中，北京一中院实际审查了德国莱茵有限公司管理人的申请事项，并酌情确定了是否要提供救济。具体而言，由于该破产程序不涉及中国债权人，且在中国境内的不动产没有其他已知权利人，在公告后无利害关系人提出异议，北京一中院认为可以提供救济。针对管理人的权限问题，北京一中院综合考虑了我国《企业破产法》第二十五条第一款及《德国破产法》第80条规定中对管理人职责的规定，认定本案中德国莱茵有限公司管理人申请允许其履行的职责未超出我国《企业破产法》和德国破产法的规定，限定在了其处置莱茵有限公司位于我国境内财产所必须的范围内。

根据北京一中院对德国亚琛案的处理可知，北京一中院针对救济问题，采用了与《试点意见》类似的审理思想，采用了《试点意见》第14条中体现出的有关跨境破产救济中的酌定原则，即内地法院认可香港破产程序后可以酌情对香港破产程序提供必要协助10。

日本跨境破产的情况

历史沿革

日本曾在历史上采用极端的属地原则11。但随着二战后日本经济高速发展时期的到来与经济全球化的进程，该原则的使用逐渐受到挑战。直至上世纪末，日本才对已使用约百年的旧《破产法》（1922年制定）及相关法律法规进行了修订12。目前，日本有关跨境破产的法律法规主要分为了2个部分，一部分是新设立的《有关外国破产程序承认协助的法律》（以下简称《外国破产程序承认协助法》）13，另一个则是零星分布在《破产法》、《公司更生法》等中的有关跨境破产的相关规定。

日本现行有关跨境破产的法律法规的制定依托于联合国国际贸易法委员会1997年通过的《跨境破产示范法》（以下简称《1997年示范法》），因《1997年示范法》并非要求各参与国直接强制实施的国际公约，而是提供给各参与国的针对跨境破产的建言献策，各参与国可以参照示范法对国内法进行修订，因此，日本跨境破产相关的法律法规确认引入了《1997年示范法》的思想，但同时也并非与《1997示范法》完全一致。

《外国破产程序承认协助法》的介绍

2000年，日本颁布《外国破产程序承认协助法》，该法的目的是通过设定对外国破产程序的承认和救济程序，以在日本国内适当实现外国破产程序的效力，从而促进有关债务人的国际财产的清算或经济再生14。由此，日本不仅承认了国内破产程序的对外效力，亦承认了外国破产程序在国内的效力，全面废除了属地原则。

有关跨境破产承认的要求

根据《外国破产程序承认协助法》，在日本获得境外破产案件的承认需满足以下要件：第一，该外国破产程序，是指在外国提起的程序，相当于日本的破产程序、重组程序、更生程序或特别清算程序（参照《外国破产程序承认协助法》第2条第1项）。第二，向日本法院提出申请承认的该外国破产程序，是由外国破产管理人等在债务人的住所、居所、营业所或办公室所在的国家提起的程序（参照《外国破产程序承认协助法》第17条第1项）。第三，该外国破产程序应已经启动（参照《外国破产程序承认协助法》第22条第1项）。此外，即使在尚未作出相当于破产程序开始的决定、重组程序开始的决定、更生程序开始的决定或特别清算开始的命令的情况下，外国破产管理人也可以提出申请（参照《外国破产程序承认协助法》第17条第1项），借助该申请，外国破产管理人可以申请冻结外国破产案件在日本的财产15。

有关跨境破产救济的效果

前文中提到，我国最高院就内地与香港间处理破产问题发布的《试点意见》借鉴了日本所采用的“分离模式”救济。该救济模式由日本在《外国破产程序承认协助法》（第25条以下）中首创，随后亦被韩国所采用16。在分离模式下，承认外国的主要程序并不会自动产生任何效果，无论是针对外国的主要程序还是非主要程序，承认裁定仅仅表示获得了救济的资格。法官作出承认裁定后，还必须根据其判断来实施具体的救济措施。在日本法中，分离模式具体体现为“法院认为必要时，为了实现协助程序的目的，可以根据利害关系人的申请或依职权，在外国破产程序批准决定的同时或之后，作出一定处分”。仅仅因为在国外开始了破产程序，并不意味着外国开始的破产程序的效力会自动“普及”到日本国内（破产法第3条第1项、民事再生法第4条第1项、公司更生法第4条第1项）。

据此，在外国破产程序获得东京地方法院17。承认的同时或之后，具体可能达到如下效果：法院可以命令中止对债务人财产的所有正在进行的强制执行、临时扣押或临时处分等程序（参照《外国破产程序承认协助法》第25条第1项）；法院可以命令禁止对债务人的业务或财产进行任何处分或支付（参照《外国破产程序承认协助法》第26条）；法院可以命令由承认破产管理人管理债务人在日本国内的业务和财产（参照《外国破产程序承认协助法》第32条）等18。在涉及多国的“韩进破产案”中，东京地方法院就在作出承认裁定的同时，采用了“分离模式”，单独作出了禁止强制执行的裁定19。

我国跨境破产承认与救济程序中的问题及建议

问题概述

尽管近年我国法院处理的有关跨境破产的案件逐年增加，然而不可否认的是，当前，在跨境破产案件中，可供法院、债权人、债务人、破产管理人等各方参考的法律法规十分有限，除现行《企业破产法》第五条这一基础性抽象原则外，我国并无针对跨境破产的专门法律，亦无有关跨境破产的专门司法解释，具体的处理高度依赖法院对《企业破产法》第五条的理解与适用。与之相对应的，日本早在本世纪初便设立了专门法律以处理相关问题。

即使近年《试点意见》的出现，使处理内地与香港地区的破产案件变得更加可行，但该《试点意见》并非法律规范，且仅针对内地与香港地区的破产案件，并不适用于真正跨国境意义上的跨境破产案件。

此外，我国亦未直接采纳《1997年示范法》。跨境破产问题不仅是简单的经济问题，因其涉及到对他国财产的处分，或是他国对我国财产的处分，更是复杂的政治问题。在此背景下，即使是为了更好地处理承认这一复杂的问题，我国也并非只有成为《1997年示范法》参与国这一条路，更重要的是，应结合我国社会主义市场经济体制的实际情况，可以借鉴《1997年示范法》中的部分内容，设立符合我国国情的、更加详细的实施细则，以更好地处理我国跨境破产的承认与救济问题。

建议

1.设立专章处理跨境破产问题

目前，我国对涉外民商事判决的承认和执行，主要是通过民事诉讼法律体系进行规范，但鉴于破产的特殊性，民事诉讼法律体系明显难以直接适应于破产判决，而与破产判决相关的只有《企业破产法》第五条可供参照。因此我国应当在《企业破产法》中设立专章，以免在对破产判决以及与破产有关判决的承认和执行中影响各国破产程序的合作和协调，阻碍破产程序顺利进行，同时保障我国在此程序中的合法利益不受影响。

2.在承认问题上坚持修正的普遍原则

根据我国《企业破产法》第五条显示，我国目前在承认问题上采取的是修正的普遍原则。采用修正的普遍原则可以在保护本国利益与方便国际合作之间达成平衡20，放眼世界，目前大多数国家采用的也是修正的普遍原则，我国继续坚持这一原则，比起单纯的属地原则或者普遍原则，无疑更加适应于国际间的合作。

此外，尽管《试点意见》并非针对真正意义上的跨境破产，但从其内容亦采用修正的普遍原则这一点来看，我国目前亦更为推崇通过该原则处理跨境破产事务。

3.在救济问题上采用分离模式

根据日本近年对分离模式的司法实践可知，分离模式有助于法院通过裁量适度控制救济环节，在这种模式下，法院能够根据本国的法律体系，针对每个特定案件，在必要的范围内采取最合适的救济措施。这样可以减少成本，同时确保制度的灵活性。例如，如果案件中没有债权人存在于申请国，或者没有债权人个别行使权利的风险，那么禁止或暂停诉讼、保全或强制执行程序实际上并没有好处。在这种情况下，法院可以发出命令，要求外国管理人管理国内的财产，这样的救济措施足以实现协助外国程序的目的21。

4.要求法院对救济的裁定必须在申请后一定时限内作出

分离模式不同于自动模式，需要法院对承认与救济分开进行裁定，如不明确规定法官在一定时限内作出救济裁定，可能出现即使承认了外国破产程序，却因救济程序的“缺席”，破产案件管理人仍然无法实际参与跨境案件的处理，产生跨境破产案件处理效率低下、产生额外损失的问题；甚至从而成为是仅仅“名存”的跨境破产承认，无法产生真正意义上的法律效果。

因此，应当在立法中要求，即使不与承认裁定一同作出，法院对救济的裁定也必须在申请后一定合理时限内作出。

结语

本文中探讨了我国大陆地区跨境破产的现状、问题及改进建议，同时对比了日本在该领域的立法和实践。通过分析典型案例，结合现有法律，提出了我国在跨境破产承认与救济方面存在的不足及相对应的改进措施。针对我国的国情，我国应在保护国家利益的基础上，保障债权人的合法权益，采用多种改进措施，提高我国跨境破产案件处理的效率和公正性，促进国际间的经济合作与发展。

参考文献

1 参见曹启选,叶浪花：《我国跨境破产的实践发展和路径探索——以全国首例香港破产程序认可和协助案的审理为视角》,载《法律适用》2022年第3期。

2 参见常洁,刘琦：《承认外国破产程序的审查标准——以我国内地首例适用法律互惠承认外国破产程序案为例》,载《法律适用》2023年第9期。

3 《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》。

4 参见《上海破产法庭丨2023年度典型案例》,https://mp.weixin.qq.com/s/YvzLo1E1OeYv5FNpTpgKMg,最后浏览日期：2024年6月19日。本文中提及的涉及跨境破产的典型案例为“中国华信能源有限公司等七十家关联企业实质合并破产清算案”、“上海国际株式会社申请承认日本法院破产程序案”及“黎某、陈某申请认可与协助香港浩泽国际集团有限公司香港破产程序案”。

5 参见《案件坚果丨首例获中国法院承认的日本破产程序》,https://mp.weixin.qq.com/s/szI90cHxoOy7VtirPu-Nvw,最后浏览日期：2024年6月19日。

6 参见《案件坚果丨首例获中国法院承认的日本破产程序》,https://mp.weixin.qq.com/s/szI90cHxoOy7VtirPu-Nvw,最后浏览日期：2024年6月19日。

7 参见曹启选,叶浪花：《我国跨境破产的实践发展和路径探索——以全国首例香港破产程序认可和协助案的审理为视角》，载《法律适用》2022年第3期。

8 参见常洁,刘琦：《承认外国破产程序的审查标准——以我国内地首例适用法律互惠承认外国破产程序案为例》，载《法律适用》2023年第9期。

9 参见北京市第一中级人民法院（2022）京01破申786号民事裁定书。

10 参见曹启选,叶浪花：《我国跨境破产的实践发展和路径探索——以全国首例香港破产程序认可和协助案的审理为视角》，载《法律适用》2022年第3期。

11 参见日本旧《破产法》第3条，旧《公司更生法》第4条。

12 川嶋四郎「日本における破産法改正と債務者更生」法政研究74巻2号403頁（2007）。

13 该法律全名为「外国倒産処理手続の承認援助に関する法律」，通常被简称为「外国倒産承認援助法」。

14 参见日本《外国破产程序承认协助法》第1条。

15 藤本利一「日本における国際倒産事件の規律」The East Asian Association of Insolvency＆Restructuring 5頁以下（2013）。https://eaa-ir.com/jp/past/2013/files/2013_04_japan.pdf。

16 参见金春：《外国破产程序的承认与协助：解释与立法》,载《政法论坛》2019年第3期。