鉴定意见的质证要点|法院|鉴定人

鉴定意见

鉴定意见虽然种类繁多、内容涉及各行各业，但和其他证据一样，作为同一种证据种类，有很多共性。尽管专业不同，但鉴定的程序、规范、文书格式、法律要求等没有本质区别，如固定的鉴定主体要求、鉴定检材要求、鉴定程序要求、鉴定文书格式要求等，对鉴定意见的审查质证要点也大同小异。

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关键事项有无鉴定

刑事案件中很多专业问题需要经过鉴定才能作出判断，作为犯罪事实认定和定罪量刑的依据。辩护律师审查案卷材料，需要留意那些影响案件事实查明、影响定罪量刑的专业性问题有无进行司法鉴定，或者物证有没有进行过司法鉴定，没有则往往意味着案卷关键证据缺失。

最典型的就是和案件事实有关或可能有关的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，都是非常关键的物证，需要进行提取和鉴定。如果与案件有关的这些关键证据没有进行鉴定，则是侦查的重大遗漏。

案例：徐某涉嫌故意杀人罪案

公安机关在案发现场提取到了一份关键物证——带血的白色编织袋、带有点状血迹的黄色封口胶布，这些编织袋及其附着的几处血迹就是非常关键的物证，这些物证、痕迹对案件定罪量刑有什么影响？应当委托司法鉴定机构进行生物成分鉴定。

然而，公安机关出具情况说明，认为限于技术条件，提取的白色编织袋和黄色封口胶布可检出人血，由于血量少，不能进一步做检验。这意味着，现场提取到的血迹没有进行比对鉴定，那就不能作为定案的根据。该物证无法证明徐某就是本案真凶。

法院认为，黄色封口胶布和白色编织袋上的血迹可能是被害人的血迹，沾有血迹的封口胶不完全排除是作案工具。如果封口胶是作案工具的话，实际案情与被告人供述的案情不同，那么本案的作案工具无法确定。最终，法院宣告徐某无罪。

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鉴定机构是否适格

鉴定意见的出具主体是否适格，也是可以进行审查质证的。根据《刑事诉讼法解释》第98条第2项的规定，“鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的”，鉴定意见不得作为定案根据。鉴定机构应当具备鉴定事项所需要的业务资质及技术条件等，鉴定机构的主体资格是否适格、是否具有鉴定资质，是审查鉴定意见的重要内容。

（一）是否具备鉴定资质

全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》第9条规定，“鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务”。虽然鉴定意见基本上都是专业司法鉴定机构出具的，但有时鉴定机构超出了其鉴定资质，仅此一点就足以否定鉴定意见。鉴定机构作出表面上适格的鉴定意见，但其却不具备相关事项的鉴定资质，此时，鉴定意见不得作为证据使用。

例如，广东某法医临床司法鉴定所接受法院委托，对被鉴定人周某因车祸导致的损伤程度进行鉴定，出具了涉及“性功能鉴定”的相关内容。然而，该司法鉴定所载明的业务范围为“法医临床司法鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定、性功能鉴定、活体年龄鉴定除外）”，因此，该鉴定所没有“性功能鉴定”的鉴定资质，却出具了“性功能鉴定”的鉴定意见，属于超出登记的业务范围从事司法鉴定业务的情形。

案例：李某涉嫌危险驾驶罪案

犯罪嫌疑人李某醉酒驾驶一辆电动车，被交警部门查获。公安机关委托广东某某汽车保险事故咨询服务有限公司对车辆属性究竟是机动车还是非机动车进行鉴定，该公司出具了《道路交通事故车辆技术检验报告（属性说明）》，结论认定涉案电动车属于机动车，因此，公安机关指控李某构成危险驾驶罪。

辩护律师在审查这份《道路交通事故车辆技术检验报告（属性说明）》时，注意到该公司并非适格的鉴定机构，而且，该公司在2017年10月27日进行了经营范围的变更登记，增加了一项经营范围“车辆技术和类别鉴定”，该公司在2017年10月27日之前，经营范围中并没有“车辆技术和类别鉴定”。即使抛开作为法定鉴定机构的其他资质不提，作为一个普通的公司而言，该公司在2016年开展车辆技术和类别鉴定业务，也是超出它的经营范围的，是违法经营。因此，鉴定主体不具备鉴定资质，相关证据依法不得作为定案根据。

（二）是否具备技术条件

鉴定机构接受委托的前提，应当是具备相关事项的鉴定技术条件和鉴定能力。如果没有鉴定技术条件和鉴定能力，则不得受理鉴定事项，不允许存在鉴定机构转委托鉴定的情况。超越鉴定机构的技术条件和鉴定能力所出具的鉴定意见，不得作为定案依据。

案例：邓某涉嫌交通肇事罪案

公安机关委托某司法鉴定中心，对案发现场及肇事车辆进行痕迹鉴定。鉴定过程中，鉴定人员需要对从涉案小轿车及摩托车上提取的油漆及附着物进行成分分析检测，但鉴定机构自身不具备相关技术条件，于是在提取了相关油漆及附着物样本之后，转委托给其他合作的司法鉴定中心进行检测。最终在其他鉴定机构出具意见的基础上，形成了本案的鉴定意见。

根据《司法鉴定程序通则》第15条的规定，鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的，鉴定机构不得受理。因此，本案鉴定过程不符合法律规定，鉴定意见不应作为定案的根据。

案例：马某涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪案

公安机关查获一批野生动物制品，委托国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心，对涉案野生动物制品的种属、保护级别、价值作出鉴定，鉴定中心接受委托后进行鉴定，出具了《物证鉴定书》。

法院认为，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定机构资格证书所载鉴定业务范围及鉴定项目中，没有对扣押、追缴、没收物品的估价业务及项目。根据《刑事诉讼法解释》的规定，鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见不得作为定案的根据。据此，本案鉴定意见不能作为量刑依据。

（三）是否超出鉴定职能

在司法实践中，经常可以发现鉴定机构作出明显不属于鉴定范围的鉴定意见，这属于超越了司法鉴定职能的情况。最典型的情况，是司法鉴定作出了犯罪事实认定或者是法律判断，而犯罪事实认定与法律判断，是法律范畴的事项，鉴定机构不具备这样的职能。

案例：谢某涉嫌合同诈骗罪案

谢某以其持有的某公司股份向被害人借款2000万元，事后资金链断裂无法偿还借款。被害人王某控告谢某合同诈骗罪。主要理由是：谢某隐瞒其公司资不抵债的事实，介绍他的公司经营状况非常好，没有其他债务，只有一部分银行贷款需要倒贷，借款用于银行倒贷，倒贷成功后，很快就可以将钱款偿还，并支付利息。谢某就这样骗取了被害人借款2000万元。

侦查机关刑事立案后，委托司法会计鉴定机构出具《鉴定意见书》。辩护律师审查该鉴定意见发现，鉴定聘请书中委托鉴定的事项第3项要求：“对嫌疑人持有某公司股权的合法性予以确认。”

再审查鉴定意见内容，发现鉴定意见认为：“经鉴定，依据……因此谢某持有的某公司股权不属于他本人，所以不能作为向王某借款2000万元的质押物。”“经鉴定，在未还清王某贷款的前提下，借款方谢某在××××年6月11日股权转移时，明知该股权已抵押给贷款方王某，但股权转让时未告知贷款方王某。”

显然，该鉴定意见是不妥当的，严重超越了司法鉴定机构的职能。鉴定意见对质押行为的合法性、对股权转让行为的合法性、涉案犯罪事实等法律问题作出了判断，明显超越了鉴定机构的职能，鉴定意见不得作为定案的根据。

后法院审查认为，该鉴定意见中关于股份质押效力及涉及案件事实认定属司法机关审查证据、适用法律的职权，某某司法会计鉴定机构该项鉴定意见超越职权和范围，该项鉴定意见不予采纳。

（四）鉴定机构应否回避

鉴定机构是否适用回避的规定，在司法实践中存在不小的争议。比较普遍的观点认为，鉴定意见由鉴定人负责而非鉴定机构负责，由具体的签字鉴定人负责，所以鉴定机构不应该成为回避的对象。而且，《司法鉴定程序通则》已经修改，将鉴定机构也实行回避制度的相关规定删除。

2007年8月7日起施行的《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第6条规定，“司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避”。但是，2016年3月2日起施行的《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第7条规定，“司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避”。据此，修改之后的《司法鉴定程序通则》中，规定鉴定人是需要回避的，而不再规定鉴定机构的回避事由。

即使是重新鉴定，法律也并未强制原鉴定机构必须适用回避制度。《司法鉴定程序通则》第32条第1款规定，“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行”。

案例：文某涉嫌故意伤害罪案

附带民事诉讼原告人及委托代理人提出鉴定机构回避的异议，法院认为，根据《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定实行司法鉴定人负责制，及司法鉴定人回避制度，鉴定机构不属于回避主体，附带民事诉讼原告人及委托代理人的异议不成立。

然而，笔者认为将鉴定机构完全排除适用回避制度，并不妥当。虽然司法鉴定实行鉴定人负责制度，司法鉴定人依法独立、客观、公正地开展鉴定工作，不受任何个人、组织的干预。但鉴定人所在鉴定机构对鉴定人的影响必然是存在的。

司法实践中确实可能存在司法鉴定机构与相关主体、甚至与案件裁判结果存在一定的利害关系，影响鉴定的独立、客观和公正，笔者认为，鉴定机构也应当适用回避制度。“从理论上分析，鉴定人在鉴定当中的地位应当是中立的、与双方无利益关联的第三方，但是，受制于执业规定的限制，鉴定人在执业过程中难免不受到来自鉴定机构本身的影响。”在鉴定机构与鉴定事项、鉴定结果存在一定利害关系时，无疑可能对鉴定人、鉴定结果的独立、客观和公正产生负面影响。

案例：肖某等人涉嫌挪用公款罪案

侦查机关委托某个司法会计鉴定所对涉案企业的出资情况进行鉴定，出具了鉴定报告书。然而，辩护律师审查发现，该司法鉴定所一直都是被害单位的常年审计顾问中标单位。

辩护人认为，司法鉴定的结果与被害单位存在直接利害关系，司法鉴定结果直接关乎到被害单位的财产数量，自然与为被害单位提供审计顾问服务的司法鉴定所也存在利害关系，也应当适用回避制度。因此该司法鉴定所出具的鉴定报告书，不宜作为定案的根据。

案例：张某与赵某纠纷案

赵某申请法院对涉案关键证据《保证书》的“张某”签名真实性进行鉴定。在案件审理过程中，法院同意赵某的申请，组织双方选定鉴定机构。经过法院摇珠，最终选定了某某司法鉴定所对某《保证书》中落款“张某”签名的真伪进行鉴定。

经过鉴定，该鉴定机构出具了鉴定意见，结果显示，“经比较检验发现∶检材‘张某’签名与样本1至样本16‘张某’签名，两者签名字迹的布局、写法、形体等的一般特征相似，但两者‘张某’中的单字局部结构、笔画间的连笔方式和照应关系，运笔的起、收、转、折、连、绕、顿、提的书写动作，以及弧度、角度、倾斜度等的细节特征均存在差异。检材签名字迹的单字笔画运笔出现生涩、抖动、中途另起笔等的‘形快实慢’迹象；各样本前后签名字迹的单字笔画运笔无此迹象”。因此，送检的《保证书》上落款保证人处的“张某”签名不是出自张某本人的笔迹。

该鉴定意见对赵某的诉请非常不利。后经过调查发现，鉴定人冯某此前已经接受张某的委托对该《保证书》签名真实性进行过该笔迹鉴定，出具过对赵某不利的鉴定意见。很显然，该鉴定机构就同一事项先后作出过两次结论相同的鉴定意见，第二次鉴定意见必然受第一次鉴定意见的影响，其客观性、公正性存疑。

于是，赵某与法院沟通重新鉴定事宜，虽然法律并未明确规定鉴定机构可以适用回避制度，但鉴定人冯某作为该鉴定机构主任，两次作出了不利于赵某的鉴定意见，即使选择该鉴定机构其他鉴定人重新鉴定，鉴定意见的独立、客观和公正也可能受到影响，即使不受影响也会备受质疑。此情形下，该鉴定机构无疑应当适用回避制度，不宜再选择该鉴定机构来重新鉴定。

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鉴定人员是否适格

“鉴定人是诉讼参与人，是作为弥补办案人员知识不足的诉讼参与人，被视为办案人员的辅助人或者辅佐人。”鉴定意见需要由有资质的专业人员依法依规出具。根据《刑事诉讼法解释》第98条第2项的规定，“鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的”，鉴定意见不得作为定案的根据。其实，审查鉴定人是否适格，可以从三个方面进行：鉴定人是否具备法定资质、执业活动是否合法合规、是否遵守回避制度。

（一）鉴定人有无法定资质

全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》第9条第2款规定，“鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务”。鉴定人是否具备相应法定资质，有以下三种含义：

其一，一般而言，鉴定人应当获得相应领域的鉴定资质证书，如执业证书。

其二，主要鉴定环节需要由鉴定人进行。鉴定人是否有资质，除了要看资质证书，也需要看鉴定人除了签名之外有无真实实施鉴定、参与鉴定过程，尤其是鉴定的检材取样、现场检查等主要环节。如果辩护人对参与过程表示质疑，可以申请鉴定人出庭接受询问，就可以知道鉴定人是否真实参与了鉴定过程。我们在办案过程中经常遇到，签名的鉴定人在法庭上一问三不知、要求让助理回答的情况。出现这种情况，鉴定意见的可采信度会受到较大影响。

其三，重新鉴定对鉴定人的特殊要求。《司法鉴定程序通则》第32条第2款规定，“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”。可见，重新鉴定对鉴定人员的资质提出了更高的要求，至少有一名鉴定人具有高级技术职称，如果重新鉴定的鉴定人都不具备高级技术职称，则鉴定意见不合法。

案例：欧阳某涉嫌交通肇事罪案

被害人何某的家属对被害人驾驶的电动三轮车的车速有异议，申请重新鉴定。对重新鉴定的鉴定意见，法院审查认为，根据《司法鉴定程序通则》第32条第2款的规定，“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”。因鉴定人员均系助理工程师，不符合重新鉴定的司法鉴定人的专业技术职称要求，故对鉴定意见书不予采信。

（二）鉴定人执业有无违规

鉴定人具备法定资质，也需要合法合规地开展执业活动，违规执业出具的鉴定意见，也应当不得作为定案根据。鉴定人员是否存在违规执业的状态，辩护律师可以审查鉴定人的执业证是否如期年审、办证日期、执业证是否在有效期内，鉴定意见的盖章单位与鉴定人员的执业单位是否一致等细节，由此评判鉴定人员是否处于正常的执业状态。

案例：钟某涉嫌贪污罪案

案卷材料出现一份《评估报告》。辩护律师仔细审查该《评估报告》，发现签名鉴定人员的执业证显示的是A鉴定机构，然而，出具鉴定意见的盖章单位却是B鉴定机构。鉴定人员，一般有不得同时在两个机构从业的相关禁止性法规规定，如果同时在两个机构执业，要受到行政处罚甚至追究刑事责任。例如，《资产评估法》第44条规定，评估专业人员同时在两个以上评估机构从事业务的，由有关评估行政管理部门予以警告，可以责令停止从业六个月以上一年以下；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停止从业一年以上五年以下；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案例：张某涉嫌组织、领导传销活动罪案

侦查机关委托某会计师事务所对涉案传销组织的所有资金往来进行专项审计，出具了《专项审计报告》，确定张某等人传销的涉案金额。该《专项审计报告》直接影响张某的自由刑的量刑档次，以及罚金、没收财产等财产刑的具体金额，对裁判影响很重要。

辩护律师仔细审查该审计报告，发现会计师李某的证件显示年检日期是2015年4月27日，年检有效期显示“本证经检验继续有效一年”，换言之，有效期至2016年4月26日。该评估报告出具的时间是2016年6月17日，已经不在李某的有效执业期限内，其执业行为不符合法律规定。因此，如果没有补充有效期内的执业证书，则该审计属于违规执业的行为，该《专项审计报告》不具备合法性，不得作为定案的根据。

（三）鉴定人是否应当回避

回避是保证鉴定意见的独立、客观和公正的重要制度。鉴定人回避问题在司法实践中很普遍。当前法律及司法解释对鉴定人的回避情形作出了非常严格的规定。根据《司法鉴定程序通则》第20条的规定，司法鉴定人回避的理由有两大类：其一，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。其二，司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。鉴定人违反回避制度出具的鉴定意见，不得作为定案的根据。

案例：李某涉嫌故意伤害罪申诉案

经过一番努力之后，申诉人和代理律师终于说服经办人员，同意对被害人的伤情是否达到轻伤进行重新鉴定。而且，经办人也已经经过了内部领导审批，同意进行重新鉴定。但是，对于重新鉴定的鉴定机构和鉴定人，代理人和申诉人提出异议。

申诉人和代理律师与经办人多次沟通，要求选择无关的第三方鉴定机构来重新鉴定。主要理由在于：申诉复查经办人同意重新鉴定之前，他已经向本单位及其他单位的法医鉴定人进行过多次咨询，相关鉴定人已经查看过原审鉴定意见、被害人的病历资料，作为专家为申诉复查的经办人提供过各种咨询意见。根据《司法鉴定程序通则》第20条第2款的规定，“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的,或者曾经作为专家提供过咨询意见的,或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的,应当回避”。因此，检察院内部的法医鉴定人员以专家身份为申诉复查经办人提供过咨询意见，不能够再就该事项进行鉴定。

经过一番沟通，经办人终于同意委托社会上的鉴定机构和鉴定人，对被害人的伤情进行重新鉴定，更好地保障了重新鉴定的独立性、客观性和公正性。

案例：鉴定人冯某、马某被行政处罚案

鉴定人冯某、马某先后参与了同一事项的两次鉴定，没有遵守回避的原则，经过当事人投诉之后，司法局作出《行政处罚决定书》。《行政处罚决定书》认为，鉴定人冯某、马某的鉴定行为违反了《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第20条第2款“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的……应当回避”之规定，给予警告的行政处罚。

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鉴定检材是否合规

《刑事诉讼法解释》第98条第3、4项规定，“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的”，鉴定意见不得作为定案的根据。这是法律规定鉴定检材原因导致鉴定意见不得作为证据使用的几种情形。在这种情况下，鉴定意见本身没有“错”，“错”的是检材。辩护律师在审查鉴定意见检材时，可以从检材的提取、送检、鉴定等过程进行。

（一）检材提取是否规范

检材提取不规范，将导致检材被污染或者不排除被污染的可能性，检材不再具备鉴定的条件。即使仍然具备鉴定条件，所作出的鉴定意见也不能排除合理怀疑，不能充分证明犯罪事实，鉴定意见不得作为定案的根据。因此，检材提取是否规范，是辩方需要进行仔细审查的。

案例：刘某涉嫌运输毒品罪案

侦查人员在涉案毒品外包装袋及电话机盒上提取到指纹，后经过鉴定比对显示与犯罪嫌疑人刘某的指纹一致。该指纹鉴定意见能否作为证据使用，能否证明刘某系毒品持有人，直接关系到刘某的定罪量刑。而作为检材的指纹，提取的过程是否符合法律规定的取证程序，将直接影响指纹能否证明案件事实。

实际上，该案鉴定意见的检材（指纹）提取过程非常不规范，严重违反法定程序：控制刘某后，侦查人员未依照相关规定及时通知相关部门技术人员进行现场勘验并提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本，而是直接将涉案毒品及外包装带回派出所后提取指纹，且其实际提取人并未在物证痕迹表上签名；本案现场勘验笔录、搜查笔录系在现场搜查之后补做的，而现场搜查及事后的勘验过程中的侦查人员均少于二人，且搜查笔录的见证人并非由与案件无关的其他公民签名，而是由侦查人员签名。

法院裁判认为，现有证据不能排除涉案指纹为刘某被抓捕时接触到毒品外包装而留下指纹的可能性，该指纹不能作为定案证据，该鉴定意见亦不能作为定案证据。因此，指控刘某犯运输毒品罪的证据未能达到确实、充分的要求，最终法院对刘某作出无罪判决。

（二）鉴定对象与检材是否一致

鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不得作为定案的根据。办案机关提取、固定、送检的鉴定检材，与鉴定意见所载明的鉴定对象是否存在差别，有无证据证明其一致性，这也是审查鉴定意见的重要内容。

案例：王某涉嫌危险驾驶罪案

王某因酒后驾驶发生交通事故被交警部门现场查获。交警部门将王某带至医院抽取血样，进行血液酒精含量鉴定。经过鉴定，王某的血液中酒精含量为180.3mg/100ml。已经远远超过了危险驾驶罪的刑事追诉标准，于是对王某刑事立案，追究其危险驾驶罪的刑事责任。

归案后，王某对酒后驾驶的犯罪事实也供认不讳，但认为其没有醉酒，虽然是酒后驾驶，而且发生了交通事故，但是自我感觉良好，意识清醒，没有达到醉酒的程度，对酒精浓度那么高也表示怀疑。

那么，本案对王某定罪量刑及辩护的关键证据，就是血液酒精含量鉴定意见。辩护律师仔细审查该鉴定意见，发现检材的送检过程存在诸多瑕疵。材料显示，王某被抓获时，医护人员对王某提取了约5毫升体积的静脉血液用于酒精含量检验鉴定。因此，作为本案送检的鉴定检材，就是这5毫升的静脉血液。但是，鉴定意见显示，鉴定人员对王某约6毫升的静脉血液进行酒精含量检验鉴定。这是本案鉴定意见所载明的鉴定对象。

显然，鉴定人员对王某血液酒精含量进行鉴定时，送检检材的静脉血液的量与鉴定对象的静脉血液的量是不一致，有约1毫升的差异，而且是鉴定对象与送检检材多出了约1毫升的量，这是无法解释的现象。因此，辩护律师提出，鉴定对象与检材不一致，无法得出合理解释，不能排除其他合理怀疑，根据司法解释规定，该案鉴定意见不宜作为定案的根据。提出这样的质证意见，是比较有“杀伤力”的。

（三）对检材理解是否正确

鉴定意见虽然比较难以否定，但鉴定意见依据的检材如果有问题，或者理解错误，鉴定意见也是难以成立的。在办案过程中经常出现，辩护人和鉴定人对鉴定检材理解产生分歧，这也不失为审查鉴定意见的方式。

以人体损伤程度鉴定意见为例。在故意伤害案件发生之后，医生对被害人进行问诊、拍片，然后提出诊断性意见、病历资料，如实记载医生所认为的诊断，“骨折”“右侧胫骨撕脱性骨折”“拟骨折”等诊断意见，医生对于这些伤情的程度是不会在病历中作判断的。例如，骨折是否属于轻微性撕脱性骨折。

紧接着，在法医鉴定时，法医需要根据医生出具的病历诊断证明，结合《人体损伤程度鉴定标准》进行伤情鉴定，按照三段论进行，大前提就是《人体损伤程度鉴定标准》的具体条文，小前提是被害人病历资料所反映的伤情，结论就是被害人的损伤程度。

然而，医生和法医是不同的。医生不会区分伤情的严重程度作出不同的病情描述，而法医却根据医生的描述字眼进行判断。例如，对于骨折，医生就如实记载“骨折”“撕脱性骨折”，但不会区分轻微的骨折、轻微的撕脱性骨折。而骨折是否轻微却直接影响法医的伤情鉴定。所以，医生没有详细区分伤情程度，会造成法医根据字面意思的误判。

例如，对于“踝骨骨折或者胫腓骨骨折”的案件中，“医院的病历记录通常为踝骨骨折或者胫腓骨骨折，法医鉴定时，如果按照医院的病历记录，不加以区分，就会以胫骨骨折或者腓骨骨折，鉴定为轻伤，而造成不公正的结果。反之，如果以撕脱性骨折，鉴定为轻微伤，被鉴定人就会提出质疑，为什么法医的鉴定和病历记录的不一致”。

所以，对鉴定意见的审查，辩护律师可以审查作为检材的病历资料，法医对于病历、病情的理解是否正确。必要时，辩护律师可以直接与诊断的医生联系，由医生对病历、病情作出解释，支持辩护观点。

案例：冯某被故意伤害案

病历资料诊断是“右侧胫骨撕脱性骨折”。于是，法医鉴定意见认为“根据病历资料及检验所见，伤者冯某右膝部外伤符合钝物作用形成，其损伤致右胫骨平台骨折，累及关节面，比照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3f条之规定，损伤程度属轻伤一级”。

辩护律师对鉴定意见提出质疑，被害人的损伤程度是非常轻微的，将近60岁的老人，却仅仅9天就愈合了，明显应属于轻微撕脱性骨折，不应认定为轻伤。病历材料记载被害人损伤形态是撕脱性骨折，并且是轻度的、轻微的撕脱性骨折，在没有进行功能鉴定的情况下，不能认定构成轻伤，应当认定构成轻微伤。

对此，鉴定人出庭作证时，解释了他鉴定的过程和逻辑：“我们是根据法医学理论来作鉴定的，大前提是《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3f条四肢长骨骨折累及关节面，评定为轻伤一级，小前提是伤者冯某右胫骨平台骨折累及关节面，结论是冯某的损伤程度为轻伤一级。”

然而，《人体损伤程度鉴定标准》将“轻微撕脱性骨折”与其他骨折区别开来，采用不同的鉴定标准。“轻微撕脱性骨折”又区分为有功能障碍和无功能障碍，无功能障碍的，仅构成轻微伤。“撕脱性骨折是一类特殊的骨折，指在肌肉强烈收缩时导致的与肌腱相连的骨性突起或粗隆部的一部分或者全部的骨质分离。”

之所以会出现这样的尴尬，就在于医生和法医角色不同，对伤情的描述不同。被害人冯某的伤情究竟是否为轻微撕脱性骨折，于是辩护律师又要找医生，看医生怎么解释的。或者将X光片找专家鉴定，是否为轻微撕脱性骨折。医生在病例中对伤情的描述，在很大程度上决定了法医鉴定的意见。

（四）争议问题：检材是否需要经过质证？

鉴定意见检材存在“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件，鉴定对象与送检材料、样本不一致”等问题时，鉴定意见不得作为定案的根据。那么，鉴定检材是否存在这些问题，是否需要进行质证？鉴定意见的检材是否需要经过庭审质证，才能进行司法鉴定呢？未经质证的材料，能作为刑事案件鉴定的根据吗？

在民事诉讼中，未经质证的检材，不得作为鉴定的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”。可见，在民事诉讼中，鉴定意见的检材必须经过质证，没有经过质证的材料，不得作为鉴定的根据。使用没有经过质证的材料作出的鉴定意见，自然不得当作证据使用。

例如，在最高人民法院（2018）最高法民申2410号案件中，法院认为，“评估报告是一审法院委托鉴定机构做的，但鉴定机构所依据的检材未经法庭质证和和田县扶贫办认可，严重违反法定程序，不能作为定案依据”。

理论上，刑事诉讼应该比民事诉讼更加严谨，证据要求更高，未经庭审质证的材料，更加不应该作为鉴定依据。然而，刑事诉讼的法律规定及司法解释从未有此类规定。司法实践现状也并非如此。当前刑事司法实践中，诉讼各方对于司法鉴定的审查质证，几乎都仅限于鉴定意见文本内容本身，对鉴定意见检材的审查，也只能通过对鉴定意见的审查进行。当前法律法规都没有明确规定，检材必须经过质证才能进行鉴定，出具鉴定意见。这个问题在办案过程中，控辩双方经常发生激烈的争论。

案例：魏某涉嫌诈骗罪案

魏某被指控使用虚假药品采购发票，骗取医保基金。为了查清楚诈骗金额，办案机关委托会计师事务所对涉案诈骗金额进行专项审计。而审计的重要检材，就是办案机关向某某药业有限公司等药品供应商发函，要求确认与涉案医院是否存在药品供应关系及供应数量。各大药品供应商回函称与涉案医院没有发生药品购销行为。这些回函作为区分辨别哪些药品采购发票虚假及虚假数量多少的关键证据，也是审计报告的关键检材。

对于该审计报告，辩护律师提出，这些药品供应商的回函作为重要的检材，但客观性、合法性、关联性没有经过确认，没有经过法庭质证，鉴定机构既没有调查、核实，也无从调查、核实，就直接作为审计诈骗金额的重要依据。这将导致鉴定机构代替了庭审、代替了司法裁判。辩护律师认为，所有审计材料都应该是经过庭审质证查证属实的，否则不能作为鉴定依据使用，审计报告不得作为定案的根据。

对于辩护律师提出的质疑，法庭和公诉机关都没有回应。在判决书中，法院只是简单回应了一句：“本案审计鉴定所依据的检材均由相关检材的持有人向公安机关提供，公安机关依法制作接受证据清单后全部移交给司法鉴定机构进行审计，这些检材的来源和属性除了书证本身，还有检材持有人及相关被告人的供述、证人证言予以印证，符合证据真实性、关联性、合法性的要求。”

这也是司法实践中的常态。辩护律师提出鉴定检材需要经过质证的意见，法院几乎都不予理会，如果回应，也是认为鉴定意见的检材都不需要经过控辩双方质证，只要是依法依规作出司法鉴定，鉴定意见即可作为证据使用。

鉴定意见在《声明》中也往往注明：“委托人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”即使在法庭上，辩护律师向鉴定人询问鉴定检材的有关问题，鉴定人都会回应“诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出”。

案例：王某涉嫌故意伤害罪案

王某被指控与被害人在发生肢体冲突过程中，将被害人打伤。公安机关委托司法鉴定机构对被害人的损伤情况进行鉴定，出具《人体损伤程度鉴定意见》。鉴定意见显示，被害人的损伤程度为轻伤一级。据此，公安机关对王某以涉嫌故意伤害罪为由刑事立案。

在该案中，被告人王某及辩护律师对鉴定意见提出诸多质疑，并申请鉴定人出庭作证。后法院同意辩护人的申请，通知鉴定人出庭作证。在庭审发问过程中，辩护人对鉴定检材的来源和合法性问题进行发问。

问：鉴定过程中，鉴定人是否需要核实检材是否来自被害人？

答：诉讼当事人对鉴定材料有异议向委托人提出。

问：鉴定所用的医院病历资料，是哪里来的？

答：都是委托人提供的，诉讼当事人有异议向委托人提出。

问：材料是谁送给你的？

答：法律规定就是这样的，对鉴定材料有异议，你应该向委托人提出，不是向鉴定人提出。

向鉴定人发问之后，辩护律师提出鉴定检材未经法庭质证的质证意见。然而，对辩护律师提出的该质证意见，法院在庭审过程中不予回应，仅要求被告人及辩护人针对控方出示的鉴定意见发表质证意见即可。

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鉴定程序是否规范

鉴定程序是否符合法律和有关规定，鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求，也会直接影响鉴定意见的合法性。鉴定程序违反相关法律规定的，或者鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，鉴定意见不得作为定案根据。对鉴定意见的程序审查，可以从委托主体、鉴定时机、鉴定方法、鉴定过程等方面着手进行。

（一）委托主体

刑事诉讼中，鉴定意见是一种刑事调查行为，应当由司法机关委托，主要是侦查机关为查明案情，指派或聘请具有专门知识的人，就案涉专门性问题进行鉴别和判断，并作出结论的一种司法行为。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第248条规定，“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书”。

因此，司法鉴定应当是由司法机关委托，不能由被害单位、被害人委托，即使被害单位、被害人在刑事控告时曾经委托司法鉴定机构进行司法鉴定，在刑事立案、启动刑事诉讼程序之后，司法机关也应当重新指派或聘请鉴定人进行鉴定。如仅有被害人、被害单位委托所出具的鉴定意见，则鉴定程序不符合法律规定，鉴定意见不得作为定案的根据。

案例：谢某涉嫌职务侵占罪案

被害单位在刑事控告时委托了某会计师事务所，对谢某及其关联公司与被害单位的资金往来情况进行专项审计，出具审计报告，据此认定谢某涉嫌职务侵占的犯罪金额。被害单位将该审计报告作为刑事控告的关键证据材料，但是办案机关在指控谢某职务侵占以及裁判者对谢某定罪量刑时，仅有该被害单位提供的审计报告是不足够的。

对此类案件，辩护律师还需要审查公安机关刑事立案之后，有没有另行委托会计师事务所对涉案资金占用情况进行专项审计报告。尽管存在多份专项审计报告，但是具有鉴定意见证据效力的，只能是公安机关等司法机关另行委托的专项审计报告，而不是被害单位自行委托的专项审计报告。因此，辩护律师需要审查鉴定意见的委托主体是否适格。被害单位委托所出具的鉴定意见，不是适格的鉴定意见。

（二）鉴定时机

鉴定时机的选择会影响鉴定结果的准确性和科学性。司法鉴定相关规范对于鉴定的时机往往有比较细致的规定。鉴定意见违反鉴定时机的规定，则鉴定意见的合法性、可靠性可以被质疑，可能导致相关鉴定意见不被采纳。以人体损伤程度的鉴定时机、血液酒精含量的鉴定时机以及毒品的鉴定时机为例。

1.人体损伤程度的鉴定时机问题

《人体损伤程度鉴定标准》第4.2条对鉴定时机作出了明确规定，以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定；以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定。以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定。

案例：相某被故意伤害案

相某被殴打导致入院。相某向公安机关报案后，公安机关很快带相某去做损伤程度鉴定，鉴定意见显示，未见明显外伤及骨折，主要伤情为左侧颧弓约1cm的挫伤，头痛不止、眼睛流泪不止、视力下降，因此相某的损伤程度为轻微伤。据此，公安机关没有进行刑事立案。

然而，相某及其代理律师提出，相某的伤情尚未稳定，在头痛、眼睛流泪不止、视力下降的原因尚未查明，受伤情况还有待诊断、复查，尚未有定论的情况下，伤情鉴定的时机是不合适的，匆匆作出轻微伤鉴定意见，不符合鉴定准则，也是不公平的。应当对相某进一步检查，查明病因，对受伤情况有确定结论之后，鉴定时机才合适，才能进行损伤程度鉴定。

案例：仲某涉嫌故意伤害罪案

案发后，被害人到医院接受治疗，经医生诊断，被害人“右膝关节内侧髁间隆突少量撕脱性骨折”。于是，公安机关委托司法鉴定机构在被害人受伤的第二天进行伤情鉴定，鉴定意见显示，被害人“四肢长骨骨折”，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4.f条的规定，构成轻伤二级。

根据《人体损伤程度鉴定标准》的规定，以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定；轻微撕脱性骨折，无功能障碍的，构成轻微伤；轻微撕脱性骨折（无功能障碍）的，不构成本标准所指的轻伤；四肢任一大关节功能丧失10%以上，构成轻伤二级。附录C《人体损伤程度鉴定常用技术》还详细规定了“肢体关节功能丧失程度评价”。因此，轻微撕脱性骨折但无功能障碍的，不构成轻伤；是否构成功能障碍，应在损伤90日后鉴定。

在本案中，法院认为，“《人体损伤程度鉴定标准》对‘轻微撕脱性骨折’的鉴定标准是有特别规定的，鉴定人在鉴定过程中应适用特别的规定。而鉴定人认为，只要撕脱性骨折发生在膝关节内就可以直接认定为功能障碍，定为轻伤二级（长骨骨折），无须看恢复状况，这明显不符合《人体损伤程度鉴定标准》的规定”。

案例：温某被故意伤害案

被害人温某于2017年11月15日报案，公安机关出具了《受理报案回执》。但是，温某第一次接受询问的时间是2018月1月10日，同日公安机关委托对其损伤程度进行鉴定，伤情鉴定意见出具之后，公安机关才进行刑事立案，刑事立案的时间是2018年1月20日。

其实，该案鉴定时机是不符合法律规定的。根据《公安机关办理伤害案件规定》第18条的规定，“公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定”。本案中，公安机关在受理案件近两个月之后，才开具伤情鉴定委托书，让被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定，委托程序是违反规定的，无论鉴定意见如何，被害人及犯罪嫌疑人总有一方持异议。

2.血液酒精含量鉴定的时机问题

《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条、第6条明确规定了血液酒精含量鉴定血样送检的时机问题。

该意见第5条规定了血液酒精含量鉴定血样送检的时机：“提取的血样要当场登记封装,并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的,应当按照规范低温保存,经上级公安机关交通管理部门负责人批准,可以在3日内送检。”

第6条规定了血液酒精含量鉴定的鉴定时机：“要切实提高血液酒精检验鉴定效率,对送检的血样,检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。当事人对检验结果有异议的,应当告知其在接到检验报告后3日内提出重新检验申请。”

因此，提取血样未按规定时间在24小时内送检,亦未经上级公安机关交通管理部门负责人批准在3日内送检;鉴定机构自受理之日起又超过3日才出具检验报告，就属于血液酒精含量鉴定时机不对的情况，这将可能导致鉴定意见不得作为定案的根据。

案例：胡某涉嫌危险驾驶罪案

胡某因醉酒驾驶于2018年8月25日中午被查获，鉴定意见显示检测报告记载受理时间为2018年8月31日，检验开始日期为2018年9月3日,并于9月4日形成检验报告。

在该案中，胡某的血样送检程序及鉴定程序、鉴定时机严重违反了法律规定，提取的血样未按规定时间在24小时内送检,亦未经上级公安机关交通管理部门负责人批准在3日内送检;鉴定机构自受理之日起又超过3日才出具检验报告。最终，裁判认为，在案证据无法客观反映该检材血样的来源、提取及保存是否符合法律法规的规定，血样存在变质或者受到污染的风险，血液酒精含量检验报告不予采纳。

3.毒品的鉴定时机问题

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第30条对毒品的送检、鉴定时机作出了严格的规定，“对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日”。在司法实践中，毒品的鉴定时机不适格，也是经常遇到的情况。

案例：伍某涉嫌制造毒品罪案

涉案白粉末状物品是否含毒品成分，公安机关委托司法鉴定机构进行毒品成分及含量鉴定。鉴定机构出具了鉴定意见，确认案涉物品系毒品，含量70%。

辩护律师审查该毒品鉴定意见，发现涉案毒品鉴定时机并不符合法律规定。侦查机关在2012年11月14日搜查扣押了涉案毒品，但在2013年10月8日才对涉案毒品进行送检，鉴定机构才对毒品进行鉴定，毒品送检、鉴定的时间与查扣的时间相差了将近一年，明显违反毒品鉴定时机的法律规定。据此，辩护律师提出案涉毒品鉴定意见不符合法律规定，不具备合法性，不宜作为定案的根据。

（三）鉴定方法

虽然辩护律师对鉴定意见所涉领域往往比较陌生，但相关问题的鉴定方法、鉴定标准等文件都是公开的，辩护律师可以自行研读相关文件，也可以寻求相关领域专家的协助，由他们协助对鉴定意见所使用鉴定方法、鉴定过程是否符合规范进行审查。

截至2020年12月31日，司法部已制定司法鉴定业务国家标准11项和司法行业标准21项，颁布并推荐适用138项司法鉴定技术规范，以及《人体损伤程度鉴定标准》《人体损伤致残程度分级》。辩护律师在专业人士协助下，往往可以比较有效地审查鉴定意见所使用鉴定方法是否符合规范，鉴定意见是否准确、是否科学可靠且经常可以发现很有力的辩点。

案例：黄某涉嫌组织、领导传销活动罪案

公安机关委托司法鉴定机构对涉案商城系统数据库进行鉴定，提取分析数据库中会员数量、等级、层级等信息，提取分析数据库中电子货币交易情况、银行账号、交易流水等信息，分析涉案商城的奖励制度，提取分析涉案人员的个人信息、人员结构、电子货币交易情况等。后鉴定机构出具了《电子数据鉴定意见书》。

辩护律师为有效审查该鉴定意见，多方请教相关专业人士，最终，发现该电子数据鉴定意见的鉴定方法、依据的标准等不符合法律规定，据此提出质证意见，为案件辩护提供了有力的突破点。

（四）鉴定过程

鉴定过程是否真实、客观、合法，也是辩护律师对一份鉴定意见是否适格的必要审查事项。在司法实践中，经常出现鉴定过程不规范，甚至未如实记录、虚假记录的情况。

案例：孙某某被故意伤害案

公安机关委托某司法鉴定中心对被害人的损伤情况进行鉴定，鉴定中心出具了《法医学活体检验鉴定书》，认定被害人的损伤程度为轻伤二级。

对犯罪嫌疑人而言，该鉴定意见无疑是最为不利的证据。辩护律师审查鉴定意见，发现鉴定过程不真实、存在虚假记载。该鉴定意见显示，法医活体检查所见记载“2018年5月28日，对伤者进行了损伤检验，伤者神志清楚，检查合作，能陈述受伤过程，语言流畅，行动自如”。

表面上看来，这份伤情鉴定合法合规，没有瑕疵。但是，辩护律师审查案卷发现了公安机关出具的《关于孙某某伤情鉴定的情况说明》，该情况说明显示，“办案民警于2018年5月28日在某某处对孙某某进行拍照，办案民警将照片带回鉴定中心鉴定”。

由此可见，鉴定人员在鉴定时，并没有对孙某某进行现场检查，而是对公安民警带回的照片和病历资料进行鉴定，鉴定人员并没有见到伤者，没有对伤者进行检验，只是根据伤者的照片进行的所谓“活体检查”。

很显然，伤者的照片是不可能反映伤者神志清楚、检查合作、能陈述受伤过程、语言流程、行动自如这些特征的。在本次鉴定中，鉴定人不仅没有做活体检验，还作出了虚假陈述，这是非常严重的程序违法问题。

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文书形式是否合格

鉴定意见应当是形式完备的，鉴定意见形式不完备则存在瑕疵，甚至缺陷。对鉴定意见的形式审查，根据《刑事诉讼法解释》第97条第4项的规定，“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名”。鉴定意见文书形式的审查，其实就是两大类：其一，是否具有完善的鉴定人签名、盖章；其二，其他形式要件有无瑕疵。

（一）鉴定人签名、盖章是否完备

我国司法鉴定实行鉴定人负责制度，司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责，司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章，鉴定人签名或盖章是鉴定意见的基本要求。在鉴定意见的所有形式要件中，最重要的就是“鉴定人签名、盖章”。《刑事诉讼法解释》第98条第7项规定“鉴定文书缺少签名、盖章”的，不得作为定案的根据。

案例：曲某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案

公安机关通过远程勘验，获得了曲某的公司后台数据，其中有全部的销售记录表。公安机关将该销售记录表委托会计师事务所进行专项审计。会计师事务所出具专项审计报告，认定曲某等人的销售金额为2000余万元。该专项审计报告由两名会计师签名，并由会计师事务所盖章。

辩护律师对该案审计报告提出诸多质疑，并形成质证意见提交办案机关。根据辩护律师提出的质证意见，办案机关让会计师事务所进行补正，会计师事务所先后出具了多份《补充说明》。

辩护律师审查这些《补充说明》发现，会计师对审计过程和结果的更改过程，都由其中一名会计师进行，而且《补充说明》也仅有一名会计师签名。辩护律师认为这是违反程序的鉴定意见，缺少签名、盖章，《补充说明》不得作为定案的依据。

会计师事务所出具的多份《补充说明》，审计的金额计算方式、剔除的条件、审计结果金额都先后发生了极大的改变，改变了原审计报告的内容，已经不是对审计报告的补正，本质上是补充审计（补充鉴定）。对鉴定意见的补正和补充鉴定，是完全不同的两种鉴定程序。

《司法鉴定程序通则》第41条规定，“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。”《司法鉴定程序通则》第30条规定，“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行”。

因此，对鉴定意见的补正，只包括图像、谱图、表格不清晰，签名、盖章或者编号不符合要求，文字表达有瑕疵或者错别字三种情况，而且对鉴定意见的补正，不得改变原鉴定意见。

本案中，会计师事务所出具的多份《补充说明》，已经明显改变了原审计报告的内容，已经不是对审计报告的补正，而是根据审计的不同计算方式、剔除计算的不同条件进行的补充审计，审计结果与原审计报告的结果完全不同，金额相差了好几百万元。

而补充说明只有会计师周某签名，鉴定人苏某是否同意、是否有不同意见，无法确认，也并未注明。《司法鉴定程序通则》第37条规定，“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”。因此，这多份《补充说明》只有一人出具，出具程序不符合《司法鉴定程序通则》，不得作为定案根据。

（二）其他瑕疵是否影响可靠性

鉴定意见的其他形式要件的瑕疵，包括未注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等，以及鉴定时间超出委托期间、鉴定意见没有附录鉴定机构及鉴定人信息等，这些都是鉴定意见的瑕疵。

辩护律师需要审查鉴定意见是否存在这些瑕疵，如存在，这些瑕疵是否影响鉴定意见作为定案的根据？这些瑕疵对案件的影响大小不同，需要具体案件具体分析，综合考虑形式瑕疵对鉴定意见的真实、客观、可靠、公正的影响。如果鉴定意见形式上有瑕疵，但仍然真实、客观、可靠、公正，或者鉴定意见的形式要件瑕疵经过了补正或者合理解释，则不影响鉴定意见作为定案的根据。

案例：黄某涉嫌组织、领导传销活动罪案

公安机关委托司法鉴定机构对案涉电子数据相关资料进行鉴定，出具电子数据鉴定意见。辩护律师审查发现，该电子数据鉴定意见所载明的落款日期，超出了《鉴定聘请书》所载明的鉴定期限。因此，辩护律师提出该鉴定意见的鉴定期限超期、鉴定程序违法的质证意见。

案例：张某涉嫌故意伤害罪案

案卷材料证据相对齐全，公安机关委托司法鉴定机构对被害人的损伤程度进行鉴定。鉴定机构依法进行鉴定，出具了《人体损伤程度鉴定意见》，认定被害人的损伤程度为轻伤二级。公安机关据此指控张某涉嫌故意伤害罪。

辩护律师仔细审查该鉴定意见，发现案卷材料中并没有鉴定机构的资质材料，也没有鉴定人的资格证书，这是比较严重的瑕疵。辩护律师当庭提出该质证意见之后，检察机关很快就补充提供了司法鉴定机构的资格证书及鉴定人资格证书。而经过补正之后，该瑕疵不影响鉴定意见的合法性。

司法实践证明，对鉴定意见的这一类瑕疵，裁判者往往更关注的是瑕疵是否经过了补正，瑕疵是否影响鉴定意见的可靠性，是否会导致鉴定意见失真。如果对鉴定意见的可靠性没有不利影响、瑕疵不会导致鉴定意见失真，则裁判者几乎不会因为这些形式瑕疵去否定鉴定意见。

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鉴定是否准确科学

鉴定意见虽然自带权威性的“光环”，但意见本身也要经得起推敲、挑刺。既要经得起法律专业人士从法律层面的审查，也要经得起鉴定事项相关领域专业人士的从专业层面的审查。针对鉴定意见的总体论证逻辑，辩护律师需要审查其是否准确、科学，鉴定意见的论据是否充分。

（一）鉴定意见是否准确

鉴定意见不仅关乎专业问题，也关乎中文的理解问题。涉及鉴定的有关文件依据内容该如何精确理解，不一定全由鉴定人员和鉴定机构来解释。例如涉枪类案件鉴定时，往往就会面临“能够完成击发动作”和“能够发射制式弹药”概念理解问题。

案例：谢某涉嫌非法持有枪支罪案

公安机关委托司法鉴定机构对案涉枪形物品是否为枪支进行鉴定。鉴定机构出具了鉴定意见，认为涉案枪支状物品“具有非制式枪支部件，以弹内火药为动力可发射手枪弹，击发、发射动作稳定可靠”，因此，属于枪支。该鉴定意见直接影响被告人谢某是否构成非法持有枪支罪，是本案最不利的证据。

辩护律师审查认为，该鉴定意见的依据并不准确。根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条的规定，“（一）凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。（二）凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支”。制式枪支和非制式枪支的鉴定标准是不同的。因此，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》区分了“能够完成击发动作”和“能够发射制式弹药”两个概念。发射实验或者击发实验，是非制式枪支鉴定的必经程序，能够发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），才是法律上的枪支。

该案中的鉴定意见，仅从外观、表面上认定，涉案枪支状物品“具有非制式枪支部件，以弹内火药为动力可发射手枪弹，击发、发射动作稳定可靠”，就认定涉案枪支状物品为枪支，但没有做射击实验，无法确定该枪支状物品在使用过程中究竟能不能发射制式子弹。因此，该鉴定意见的结论不准确，依据不充分。

根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条鉴定标准第3项的规定，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。因此，如果不知道、无法确定涉案枪支能否发射制式弹药的时候，就应当对所鉴定的枪支作枪口比动能鉴定，但本案进行鉴定时，并没有进行枪口比动能鉴定。

所以，辩护律师认为，本案鉴定意见既没有进行射击实验，也没有进行枪口比动能鉴定，该鉴定意见认定涉案枪支状物品是枪支的结论，依据不充分，鉴定意见不得作为定案的根据。

（二）鉴定意见是否科学

司法鉴定都是针对专业性问题、根据科学的方法进行的，鉴定意见往往相对科学可信。然而，有时鉴定意见又具有很强的主观性，尤其是受到鉴定人员的知识、经验等因素的影响，鉴定意见的科学性也可能难以令人信服。最典型的就是笔迹鉴定的问题。

在司法实践中，笔迹鉴定是十分常见的一种证据，大量关键证据需要进行笔迹鉴定，如借条、欠条、收款单等。笔迹鉴定的鉴定意见直接关系到案件事实的认定及裁判。然而，笔迹鉴定也是经常遭受诟病的一种证据。究其原因在于，笔迹鉴定具有很强的不确定性，科学性、准确性也无法保证，鉴定意见的科学性、准确性没有保障，则说服力不强。因此，在诉讼过程中，当事人及代理律师在考虑是否申请笔迹鉴定时要慎重，对笔迹鉴定的鉴定意见是否科学也需要慎重审查。

案例：邱某与陈某、张某、李某等物权确认纠纷案

该案涉案关键的证据就是落款为“陈某”的《代持协议》，该代持协议确认了陈某代邱某持有涉案多家公司股权、多套房产等内容。后邱某与陈某就资产归属发生争议。

邱某通过刑事、民事等手段进行维权，想要拿回自己被陈某代持的资产，最核心的证据就是《代持协议》。然而，陈某始终否认签过该代持协议，认为该《代持协议》系邱某伪造的，否认存在代持关系，涉案的财产都是其合法财产，与邱某无关。

在刑事、民事等诉讼过程中，《代持协议》是否真实、《代持协议》签名中“陈某”的字迹真伪，成为诉讼各方争论的焦点、办案机关裁判的关键。于是，在各诉讼中，邱某、陈某、法院、公安机关先后委托6家鉴定机构作了8次司法鉴定，其中4份鉴定意见认为《代持协议》中的“陈某”是被告陈某的笔迹，另外4份鉴定意见认为《代持协议》中的“陈某”不是被告陈某的笔迹。鉴定过程，出现各种鉴定乱象。这8份司法鉴定意见结论不一致，为司法裁判造成了极大的困难。

笔迹鉴定本身是一个具有很大不确定性的事项，当事人和代理律师对鉴定意见不服也往往少有救济途径。因此，在决定是否进行笔迹鉴定时，当事人和代理律师都要特别注意。如果笔迹鉴定的程序已经启动，则更要慎重选择笔迹鉴定的检材样本，及时提出异议，否则，笔迹鉴定出现对其不利的鉴定意见，将很可能招致不利的法律后果。

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鉴定意见是否全面

鉴定意见是否全面，指的是影响定罪量刑的事实、问题有没有全部委托鉴定，鉴定意见不全面，有时是鉴定意见的问题，但主要并不在于鉴定意见本身，而是办案机关委托的问题。办案机关委托的鉴定事项如不够全面，就会导致鉴定意见不能全面反映案件事实。

（一）缺少毒品含量鉴定

在毒品的相关鉴定意见中，经常遇到毒品含量鉴定的问题。并不是所有的毒品案件都需要对毒品含量进行鉴定。根据司法解释的规定，可能判处死刑的，毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的，毒品可能大量掺假的，毒品系成分复杂的新类型毒品等几种类型的毒品案件，毒品含量对量刑有较大影响的，应当对毒品的含量进行鉴定，才能做到罚当其罪。

在应当做毒品含量鉴定的案件中，缺少毒品含量鉴定，对定罪是没有影响的。“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。”但会影响量刑，尤其是在可能判处死刑的案件中，应当进行毒品含量鉴定却没有进行鉴定，可以酌情从轻处罚，或者以“事实不清证据不足”为由发回重审，因某种原因不能作出补充或重新鉴定毒品含量的，判处死刑时应特别慎重。

案例：强某涉嫌贩卖毒品罪案

涉案贩卖毒品的数量为晶体状氯胺酮198.3克，液体状氯胺酮4219.1克，达到可能判处死刑的数量标准。但是，公安机关并未对毒品含量进行鉴定，裁判认为，“考虑到所查获的毒品以液态为主，且公安机关没有进一步做毒品含量鉴定，因此对强某可酌情从轻处罚”。最终，法院判决强某有期徒刑15年。

案例：卢某、庞某涉嫌制造毒品罪案

法院裁判认为，“鉴于卢某归案后能如实供述自己的罪行，且本案无有效的毒品含量鉴定，对卢某判处死刑可不必立即执行……鉴于庞某归案后能如实供述自己的罪行，且本案无有效的毒品含量鉴定，对庞某判处死刑可不必立即执行”。

（二）缺少成伤机制鉴定

涉及人体损伤程度鉴定的案件中，经常出现仅仅对“损伤程度”进行鉴定，没有进一步鉴定成伤机制、致伤原因的情况，而后该鉴定意见作为对被告人定罪量刑的关键依据。在不少案件中，仅有“损伤程度”鉴定，对被告人的定罪量刑并不准确。要准确认定犯罪事实，还需要探究成伤机制。损伤程度关系到当事人的行为是否达到刑事立案标准，而成伤机制关系到当事人应否为伤害结果承担刑事责任。因此，即使鉴定意见显示被害人的损伤程度达到轻伤以上，如成伤机制与两人肢体冲突过程不符，根据该鉴定意见认定被告人构成故意伤害罪也是存疑的。

案例：刘某涉嫌故意伤害罪案

刘某因琐事与被害人于某发生口角后互殴，互殴过程中被害人于某左髌骨粉碎性骨折，经鉴定，被害人的损伤程度属轻伤二级。于是，公安机关进行刑事立案，指控刘某涉嫌故意伤害罪，一审判决刘某故意伤害罪成立。

该案中，刘某始终认为被害人是自己摔倒跪地形成的，要求对被害人的成伤机制进行鉴定，但是鉴定机构仅仅对损伤程度进行鉴定，没有针对刘某所提出是跪地形成还是脚踹形成的问题进行鉴定。

后来，法医专家出具专家论证意见、并出庭接受询问，专家出庭从髌骨解剖的结构、骨质特性、膝关节运动轨迹及致伤物（脚踢/踹、地面）特点，综合分析认为：“伤者于某左侧髌骨粉碎性骨折致伤物不支持脚踹/踢，可因倒地时膝部接触地面（如跪地）形成。”

据此，二审法院判决认为，认定刘某用脚踹被害人于某致其左髌骨粉碎性骨折的证据不足，不予支持，撤销原判，改判无罪。

（三）缺少伤病关系鉴定

在被害人自身存在诸多疾病，尤其是损伤之处存在多种疾病，此时追究被告人刑事责任就需要考察被害人的伤病相关关系。《人体损伤程度鉴定标准》规定了伤病关系处理原则，“4.3.2　损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤。4.3.3　既往伤/病为主要作用的，即损伤为次要或者轻微作用的，不宜进行损伤程度鉴定，只说明因果关系”。

可见，伤病相关关系直接影响被害人的损伤程度是否需要降级的问题。在司法实践中，如办案机关未将伤病相关关系作为委托事项提出，鉴定机构往往不考虑伤病相关关系的问题，辩护律师需要审查被害人的病历资料是否存在自身疾病因素。

案例：柯某涉嫌故意伤害罪案

公安机关委托司法鉴定机构对被害人曾某的损伤程度进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，认为伤者曾某腰部的损伤程度达轻伤。于是公安机关对柯某刑事立案调查。

被害人及犯罪嫌疑人对于伤病因素是否影响损伤程度，发生激烈争论，犯罪嫌疑人要求在考虑伤病相关关系的情况下，重新鉴定损伤的程度。后侦查人员带被害人到汕头大学司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定意见显示，被害人“椎体压缩性粉碎性骨折及其短期内恢复的创伤性不完全截瘫的伤情，系在脊柱骨质疏松原发性病变基础上，遭受外力作用所致，即伤病共同作用的结果，两者的原因力难分主次，属于各50%参与度的协同原因的条件性轻伤。……基于存在的伤病共同作用的伤情，鉴定为轻微伤”。重新鉴定的结果充分证明，被害人的伤情为轻微伤，尚未达到追究被告人刑事责任的标准。

（四）缺少死亡时间鉴定

凶杀案件中，被害人的死亡时间是查明案件事实、确定作案凶手的重要内容。在部分案件中，如果仅有死因鉴定，缺少死亡时间的鉴定，则证据链条不完整。如死亡时间鉴定意见不科学，则定罪依据不严谨。对被害人死亡时间鉴定的审查，有时也可以成为排除其他合理怀疑、避免冤假错案的重要依据。

案例：施某涉嫌抢劫罪案

公安机关指控施某入户抢劫，并将被害人杀害。施某也供认入户实施盗窃，在被害人发现之后与被害人扭打，将被害人勒晕后逃离现场，后被害人死在房间内。该案法医鉴定意见显示“死者符合被他人扼颈致机械性窒息死亡”。被告人施某归案之后也如实供述，他勒被害人勒了五六分钟，直到被害人不动了，就逃离现场。控方认为，施某已经涉嫌抢劫罪，应当追究其抢劫罪的刑事责任。

辩护律师审查法医鉴定意见，发现只有死因鉴定意见，没有死亡时间的鉴定。尸表检查发现，尸斑显著，呈暗红色位于背部未受压处及双侧上肢，指压不褪色；尸僵强，存在全身各大关节。死亡时间对认定施某勒死被害人这个事实，至关重要。死亡时间的鉴定对于认定本案事实是否清楚、证据是否充分、有无其他可能性，是不可或缺的证据。因此，辩护律师提出本案缺少死亡时间鉴定，并申请法院对被害人死亡时间进行鉴定。

案例：缪某等涉嫌故意杀人罪案

法院认为，被害人死亡时间存疑，案卷材料中未见对被害人胃内容物检测的材料，尸检鉴定报告亦未见死亡时间的分析材料，作出死亡时间的结论是发现尸块前10天至15天，该死亡时间的认定缺乏依据，且过于宽泛。因此，被害人死亡时间存疑，这是法院对缪某等人宣告无罪的重要理由。

（五）缺少排除合理怀疑的其他鉴定

鉴定意见的全面性不仅包括鉴定事项的全面性，也包括鉴定对象的全面性。对可能与案件有关的人员或物品都进行鉴定，可以有效排除其他可能性、排除相关人员的作案嫌疑。有时缺少排除合理怀疑的其他鉴定，也会导致冤假错案。

最典型的就是张辉、张高平涉嫌强奸罪案。在该案中，公安机关对被害人王某提取的8个指甲末端擦拭子进行DNA鉴定，出具的《法医学DNA检验报告》显示，被害人王某8个指甲末端检出混合DNA谱带（混合STR分型），该混合DNA谱带是由死者王某和另一名未知男性DNA谱带混合形成的，可以排除张辉、张高平与王某混合形成的。其实，该鉴定意见可以证明另一名未知男性很有可能是真凶，不能排除张辉、张高平不是真凶的可能，但该鉴定意见起并没有得到重视。公安机关也没有对“另一名未知男性”的情况进行排查。

在再审过程中，杭州市公安局于2011年11月对被害人王某8个指甲末端检出的未知男性DNA分型进行比对鉴定，结果显示，该未知男性DNA分型与勾某某的DNA分型有7个点位存在吻合的情况，即王某8个指甲末端擦拭滤纸上的DNA检出的混合STR分型中包含勾某某的STR分型。据此，浙江省高级人民法院认定本案不能排除系其他人作案的可能，原判定罪、适用法律错误，改判张辉、张高平无罪。

可见，缺少排除合理怀疑的其他鉴定，是造成该冤假错案的重要原因。我们在办案过程中，也会遇到类似的情况，办案机关对其他嫌疑人员没有进行比对鉴定，及时排除其他嫌疑人员的作案可能性，后在被抓获的犯罪嫌疑人不认罪的情况下，案件事实真相往往难免产生一些争议，引发对其他合理怀疑的猜想。

案例：温某涉嫌非法持有枪支罪案

控方指控：2014年5月31日13时，公安机关接到群众举报后，到被告人温某的办公室内，现场从温某个人使用的铁皮柜内缴获仿真六四式手枪1支、六四式子弹90发。经鉴定，该枪支为非制式枪支。在该案中，办案机关仅比对鉴定了温某的指纹和生物成分与枪支上的指纹、生物成分一致，因此，温某被指控涉嫌非法持有枪支。

辩护律师在对鉴定意见提出诸多质疑的基础上，进一步提出，本案没有对其他办公室成员的指纹、生物成分进行比对鉴定，没有排除其办公室成员犯罪嫌疑的合理怀疑。其一，涉案办公室有六名办公人员，除了温某之外，办公室还有其他四名男性，其中两名也是公安民警转业过来的，另外还有两名是部队转业人员，他们对枪支也是非常熟悉的。其二，涉案柜子是办公室存放公章、资料的柜子，主要由温某保管，但钥匙放在办公室所有成员都知道的地方，办公室其他成员需要使用公章、资料时，也可以自行使用钥匙打开柜子。因此，在涉案办公室的柜子内发现枪支，所有办公室成员都是嫌疑人员。

但是，办案机关仅仅比对温某的指纹和生物成分，没有与其他办公室成员的指纹和生物成分进行比对鉴定，缺少了排除合理怀疑的其他鉴定。辩护律师提出缺少排除其他合理怀疑的鉴定，是对原鉴定意见质疑的重要延伸，质证意见合情合理，帮助裁判者准确查明案件事实，避免其他未排除的合理怀疑影响本案定罪量刑。

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与待证事实的关联

鉴定意见与待证事实的关联性，也是可以审查鉴定意见的重要方向。“刑事证据的关联性之审查是刑事案件中证据审查的首要门槛。我国现行法律尽管规定了证据之关联性却无对关联性审查的具体规定。”刑事证据的关联性解读非常宽泛，控辩双方往往各执一词。对鉴定意见而言，作为证据之一，它只能客观描述某个专业事实，往往不能直接证明犯罪事实，鉴定意见与待证事实的关联性需要诉讼各方结合其他证据进行解读。

鉴定意见的关联性审查包括鉴定意见与待证事实之间有无关联、鉴定意见能否支持唯一指控结论、鉴定意见能否排除合理怀疑等几个方面。即使鉴定意见从鉴定人、鉴定机构、鉴定检材、鉴定程序、方法、过程、鉴定意见内容等方面审查都没有问题，也可以再从关联性角度着手审查。

（一）能否证明待证事实

鉴定意见关联性审查的第一个环节，就是鉴定意见能否证明待证事实，即能否支持控方指控的犯罪事实，如果鉴定意见与待证事实之间存在证据链断裂情况，鉴定意见不能直接支持待证事实，则与待证事实关联性不足。

以呼格吉勒图涉嫌故意杀人罪、流氓罪案为例，当时（1996年）呼和浩特市公安机关、检察院、法院认定呼格吉勒图是凶手的重要证据之一，就是呼格吉勒图指甲缝中附着物的血型被鉴定出来与被害人杨某某的血型一致。

在再审过程中，辩护律师对该证据与指控犯罪之间的关联性提出质疑、作出不同的解读。杨某某血型与呼格吉勒图指甲缝中附着物血型鉴定一致，但血型鉴定不具有唯一性和科学性，呼格吉勒图指甲缝内附着物为Ｏ型人血，难以认定就是被害人杨某某的血迹。因此，该证据不能证明呼格吉勒图是杀害杨某某的凶手。

内蒙古自治区高级人民法院再审判决采纳了辩护律师的解释，认为血型鉴定意见不具有排他性。刑事科学技术鉴定证实呼格吉勒图左手拇指指甲缝内附着物检出Ｏ型人血，与杨某某的血型相同；物证检验报告证实呼格吉勒图本人血型为Ａ型。但血型鉴定为种类物鉴定，不具有排他性、唯一性，不能证实呼格吉勒图实施了犯罪行为。

案例：黄某涉嫌强奸罪案

黄某被指控在被害人家门口的厕所里性侵了被害人，被害人是一位中度精神发育迟滞患者。公安机关在现场勘查时，厕所内提取两份滴水状的精斑，经鉴定与黄某的血痕在共有的15个STR基因座的分型一致。黄某辩护认为，自己从来没有去过被害人家门口的厕所，也没有对被害人实施侵犯。除了在现场提取到了黄某的精斑之外，其他地方未提取到黄某的生物成分。

那么，现场的精斑这份物证及其鉴定意见，该如何解读？能否指向黄某对被害人实施了强奸行为的唯一结论呢？这将直接影响张某是否构成强奸罪。

法院审查认为，该物证及其鉴定意见指向不明。“1.现场精斑遗留的时间无法确定。2.现场遗留精斑的情形多种多样...