“逆转真性近视”“彻底康复”……当这样的宣传标语出现在广告中，你是否也心动了？近年来，儿童青少年视力存在近视低龄化趋势，越来越多的近视患者期待用更加有效的手段来进行治疗。而这样的宣传广告是否涉嫌虚假宣传，又当如何确立相应的处罚的裁量标准？近日，上海铁路运输法院（以下简称上铁法院）审理了这样一起涉及“真性近视逆转”虚假广告认定及裁量标准的行政复议案件。
案情回顾
2019年7月，上海市徐汇区市场监督管理局（以下简称徐汇市场局）对轻洁公司（化名）进行例行现场检查时发现其官方网站首页、微信公众号、小程序等平台载有宣传内容，线下亦在小区道闸、地铁伞桩上发布广告，宣传内容包括“全国首家可逆转真性近视的机构”“逆转真性近视，一次逆转，彻底康复，不手术，不打针，不吃药”等，并以与其他矫正机构方法对比表方式宣传了该公司优势。
随后，徐汇市场局对轻洁公司涉嫌发布违法广告进行立案审批，对该公司涉嫌发布违法广告的线索进行合并立案调查。最终根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）相关规定，对轻洁公司在小区道闸、地铁伞桩和官方网站、微信公众号等线上线下发布虚假广告的行为分别进行罚款，共计1,527,500元。2023年2月16日，上海市徐汇区人民政府（以下简称徐汇区政府）作出行政复议决定，维持了被诉处罚决定。
轻洁公司不服徐汇市场局行政处罚决定和徐汇区政府行政复议决定，向上铁法院提起行政诉讼。
争议焦点
原告轻洁公司诉称：
一、原告发布的广告不存在虚假内容，完全符合客观事实。近视不是疾病，视力提升就是近视逆转，实际案例已经证明达到广告宣传效果，原告不构成发布虚假广告。二、原告线上发布的内容属于学术交流，非广告行为，市场监管部门认定属发布虚假广告行为事实不清。三、被告徐汇市场局认定原告的广告费用总额有误，处罚裁量失当。四、徐汇区政府在复议期间中止复议审理的理由不成立。综上，请求撤销被诉处罚决定、被诉复议决定。
被告徐汇市场局辩称：
一、近视属于疾病不能治愈，真性近视不可逆转。徐汇市场局查阅了《关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知》《眼科学》等书籍以及国家标准《疾病分类与代码》，走访多家医院眼科专家，认定近视属于疾病，是屈光不正的一种，真性近视不可逆转、不能治愈。二、原告的宣传无科学依据，非学术交流，属于虚假广告。徐汇市场局询问了原告的6名客户，消费者表示原告公司通过按摩、眼保健操等方式提供服务，通过阅看视力表记录视力变化，未进行验光检测视力，且部分消费者表示未达到视力逆转的效果。三、被诉处罚决定认定广告费用无误。原告虽未支付广告公司线下广告费用，但广告已实际投放，故此项仍计入处罚范畴；原告线上广告投入费用无法计算，徐汇市场局根据《广告法》第五十五条第一款规定，综合考虑广告发布时间、数量、营业收入增长等因素，对原告从轻处罚，在处罚幅度内选择最低量罚。上述处罚与原告自2018年10月到2020年1月期间开展近视矫正获得的营业收入能够实现过罚相当。
被告徐汇区政府辩称：
被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回原告诉请。
法院裁判
上铁法院经审理后认为，本案争议焦点主要有两点：一是被告徐汇市场局认定原告通过线上、线下方式发布含有“真性近视逆转”等内容的行为构成发布虚假广告，认定事实是否清楚、证据是否确凿；二是被告徐汇市场局对原告作出的被诉处罚决定适用法律是否正确、裁量是否适当。
关于争议焦点一，法院认为，《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。网络仅是广告发布的媒介或者平台，只要符合法定广告特征的在互联网上发布的具有广告特征的商品或者服务内容属于网络广告。本案中，原告在微信公众号、官方网站等线上宣传内容符合《广告法》中规定的“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所提供的服务”的商业广告形式，因此原告在线上发布的“逆转真性近视”等内容属于网络广告的一部分，被告徐汇市场局认定事实清楚。原告认为其线上发布“逆转效果”等内容的行为属于学术交流，法院认为，学术交流应为自由争辩，在可以沟通的情况下取长补短、相互促进，本案中原告单方面在其官网、微信公众号发布的相关内容不符合学术交流之义。
关于原告的广告行为是否构成发布虚假广告。根据《广告法》第二十八条第一款规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。该条第二款第四项规定，存在虚构使用商品或者接受服务的效果的情形的，为虚假广告。本案中，针对原告发布的“真性近视逆转”“结果（去根，一生无忧）”“彻底康复”等广告内容，被告徐汇市场局提供了国家六部委的相关规定、国家标准《疾病分类与代码》、权威医学教材和多位临床眼科专家意见，得出“近视属于疾病不能治愈，真性近视不可逆转，对外宣传中不得使用康复、治愈等用语”的调查结论，另提供了现场检查笔录、原告与该9家广告公司签订的合同等证明原告存在发布“真性近视逆转”“彻底康复”等广告的行为，又通过随机抽取在原告处接受视力矫正的顾客的询问笔录等证据，查明原告不具有医疗机构资质，相关人员亦欠缺眼科诊疗资质，其通过物理手段对顾客进行视力矫正，矫正完成后也未经医疗机构检查确认矫正效果。据此，被告徐汇市场局认定原告通过发布“真性近视逆转”等广告虚构近视可以康复，误导消费者，但并没有达到真性近视逆转的效果，构成发布虚假广告。被告提供的证据充分、确凿，法院予以采信。
关于争议焦点二，被诉处罚决定适用法律是否正确、裁量是否适当。根据《广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。法院认为，根据原告提供的证据，9家广告公司均已完成广告投放，除其中一家公司合同费用尚未支付外，其余广告费用原告均已支付，原告的合同目的已经实现，至于原告是否已支付合同费用并不影响客观上已经完成了广告宣传造成的公众影响。因在调查中原告未能提供线上广告投放费用的有效证据，被告徐汇市场局无法认定原告的线上广告投入费用，根据上述法律规定，结合广告发布的时间、数量，发布前后的效果等情况，对线上和线下宣传部分均从轻处罚，处以线下广告费用的三倍，线上广告费用因无法计算，处以最低罚款200,000元，综合对原告作出罚款1,527,500元的处罚结果，适用法律正确，裁量亦无不当。
被告徐汇区政府具有受理和处理原告复议申请的职权。因案件涉及多位调查对象、原告补充提交材料等情况，被告中止复议审理，中止情形消失后恢复复议审理并作出被诉复议决定，向原告、被告徐汇市场局送达，程序合法。
综上，上铁法院判决驳回原告轻洁公司的全部诉讼请求。原告轻洁公司不服，向上海市第三中级人民法院提出上诉。上海市第三中级人民法院经审理后认为原审判决并无不当，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，因此判决驳回上诉，维持原判。
法官说法
唐雪琴
上铁法院行政审判庭副庭长、一级法官
一、当前司法实践中对于虚假广告行为的认定
涉案行为需先明确是否为广告行为，再判断是否构成虚假广告。本案中争议较大的系原告线上所发布内容的定性。原告认为其线上发布内容属于学术交流，并非广告行为。法官认为，学术交流的核心在于自由争辩，分享最新研究成果，在可以沟通的情况下取长补短、相互促进。原告在官方网站、微信公众号等线上宣传“近视逆转”，并以表格形式发布对比表宣传该公司近视全息逆转法，上述内容详细、直观地罗列了该公司的矫正方法与其他矫正方法的对比和优势等，符合商业广告构成要件，且通过互联网直接介绍己方所推销的服务，因此属于网络广告行为。
我国《广告法》第四条明确要求广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。本案中，原告主张近视不是疾病，视力提升就是近视逆转，实际案例已证明达到广告宣传效果，因此并非虚假广告行为。被告徐汇市场局为查明案情，分别从国家规定和学说著作论述、国家标准、临床专家共识、实际矫正效果等多方面进行了调查，最终认定原告通过广告虚构近视可以康复，误导了消费者，但并没有达到真性近视逆转的效果，构成发布虚假广告。调查充分、全面，证据充足、确凿，论证有理有据，法院予以认可。
二．司法裁判应当维护诚信有序的市场消费秩序
法院在维护诚实有序的市场消费秩序中能发挥重要的司法助力。本案的判决，一是打击了“治愈近视”等违法违规商业营销宣传，对违法者形成威慑，达到教育惩戒效果，有助于有效遏制不实宣传的蔓延，保护消费者尤其是未成年群体的合法权益。二是在儿童青少年近视低龄化趋势下维护了诚信有序的市场消费秩序，也为合法经营的企业创造一个公平竞争的环境。三是在正确选择近视防控产品方面具有典型意义。从本案中原告的客户群体看，绝大多数为青少年，通过司法裁判的示范效应，社会公众尤其是青少年群体能够更加清晰地认识到近视防控的重要性，并学会如何辨别市场上的各种近视防控产品，不轻信虚假的广告宣传，做出更为理性和科学的选择，对教育指导儿童少年科学护眼、正确选择近视防控产品亦具有典范作用。
素材提供| 行政庭 沈洁 唐雪琴
责任编辑| 黄诗原
本文图片来源于网络
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