温先涛：略论《商事调解条例》之败笔

【编者按】

《商事调解条例》出台后，我写了多篇文章宣传推广，也转载了商务部温先涛解读《新加坡调解公约》的文章。今天，有幸再次刊发温先涛的《略论〈商事调解条例〉之败笔》一文。

温先涛是国际经济法与商事争议解决领域的权威专家，兼具深厚的国内立法功底与国际规则视野，长期任职于商务部条约法律司，现任巡视员。参与起草多部外商投资领域核心法规，主持商务领域立法工作，并曾作为中国代表团核心成员，全程参与联合国贸法会《新加坡调解公约》第62至68次会议讨论及中文稿审校，深度推动该公约制定。

《商事调解条例》出台的重大意义怎么评价都不为过，但商事调解领域的诸多问题，不可能通过一部法规就毕其功于一役，其现有不足是什么，应朝哪个方向发展完善，我认为是可以研究讨论的。

温先涛作为深度推动《新加坡调解公约》的制定，又参与《商事调解条例》讨论的商务部专家型官员，无疑希望国内立法与国际公约深度衔接，使我国的商事调解水平迈入世界先进行列。然而，国内行政法规长期以来重管理、轻服务，《商事调解条例》作为商事调解领域的首部法规，立法者更是谨慎、保守，初期过于强调监督管理、过于忽视服务支持，甚至设置严格审批程序和严厉惩罚措施，以避免出现乱象，也回避自身责任，是常态，也是无奈。因此，我对《商事调解条例》未寄予多大希望，也就谈不上失望。

温先涛文中有些观点颇为尖锐，个别批评也比较直接，本想商作者删改，但想一想，“良药苦口利于病，忠言逆耳利于行”，为了商事调解事业的明天，我还是决定一字不改、全文照发。表达自由、文责自负。

【全文】

2025年12月19日国务院第78次常务会议通过《商事调解条例》，自2026年5月1日起施行。这是号称素有调解传统的东方大国的大事一件。这个极具中国特色的文本雏形，早在2023年初就形成了，经过无数轮内部讨论，从业者和专家的多数意见未被采纳。但这毕竟是中国首部商事调解立法，千呼万唤始出来，慰情聊胜无。业界欢呼了一场，很快就降温了。对于任何文字，如果缺乏冷静的理性分析，只鼓噪宣传是无法长久的。但无论如何，条例还是有三个亮点的，一是调解组织可以收费了；二是设立调解组织需要报省级司法行政部门审批了；三是省、县级司法行政部门都有罚款权了。

《关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）是世界第一部关于跨境执行商事和解协议的国际公约，2019年8月中国成为首批《新加坡调解公约》46个签署国之一，那几年，着实也令业界振奋了一把，这与中国千百年“以和为贵”的调解传统产生了某种契合，香港业界甚至向中央政府呼吁，希望根据公约第13条第1款，使该公约在香港特别行政区率先生效。六年过去了，《新加坡调解公约》迄今没有在中国任何一方领土生效。有权威人士解释说：“因为中国没有与《新加坡调解公约》配套的国内法，所以即使中国政府代表签署了该公约，暂时也不能落地。”照此逻辑，中国最高人民法院曾宣布《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）于1987年4月22日对中国生效，而中国第一部《仲裁法》于1995年8月1日才开始施行，在这八年多期间，《纽约公约》又是根据哪部配套国内法落地的？

调解是人类古老的一种化解纠纷方式，其产生年代已无从查考，然理念、手段与制度却存在地域差异且因人制宜。中国式调解必也源远流长，能否形成“东方经验”“东方之花”姑且不论，其操作方式不妨从中国社会学家费孝通于1948年在其名著《乡土中国·无讼》所描述看出端倪，我们却不妨得出一个印象，目前国际通行的商事调解，对于中国自古以来的大多地区而言，还是舶来品。

笔者尚看不出这部新出台的《商事调解条例》是否就是《新加坡调解公约》配套国内法，甚至怀疑该条例的执笔人是否真正理解国际通行的商事调解要义。条例第二条对“商事调解”的定义是“在商事调解组织主持下，当事人自愿友好协商解决贸易、投资、金融、运输、房地产、工程建设、知识产权等领域商事争议的活动。”其中“主持”二字使笔者感觉，条例执笔人把商事调解组织比照成诉讼程序的合议庭了，因为只有在《民事诉讼法》第97条才提到：“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。”《新加坡调解公约》则把调解过程与司法过程彻底分隔。《公约》第1.3条明确规定：本公约不适用于经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的和解协议和可在该法院所在国作为判决执行的协议。

所谓多元化解决争议，不仅是指解决手段的多元化，也是解决结果的多元化。法官与仲裁员都是以“断是非”的方式认定责任、作出裁判、息事宁人，而调解员则是以帮助争议各方通过利益整合，使各方实现利益最大化的方式定纷止争，手段不同，结果各异。法官、仲裁员、调解员的角色定位也大相径庭。法官与仲裁员主导着查明事实程序并作出主观性的是非判断，但调解员的核心角色不是“裁判者”（judge），也不是起主导作用的“主持人”（moderator），而是“协商引导者”、调解成功的协助者（assistant）和促进者（facilitator）。调解员与争议当事人地位应是平等的。调解员甚至不能像审判员、仲裁员、会议主持人一样随意打断或终止当事人的正常发言。可见，在程序推进和形成争议解决结果方面，调解员与法官、仲裁员的作用是截然不同的。倘若调解员也像审判员、仲裁员一样查事实、断是非，则调解员及其调解活动就都没有存在的必要了。迄今为止，在联合国国际贸易法委员会有关商事调解的工作文件中，未见“主持”字样。即使按照中国《人民调解法》，调解民间纠纷的人民调解员也只是“主持公道”的角色，不宜像审判员、仲裁员一样主导程序推进。另外，“主持人”一般是个人，由“组织”来主持一项活动，不符合中文表述习惯，亦不明如何操作。这种只强调“组织调解”的似是而非的表述，排除了调解员个人调解的合法性，与国际通行的商事调解惯例不符。

“商事争议”的概念在逻辑上也应该属于《人民调解法》所称的“民间纠纷”，但这部《商事调解条例》不仅没有阐明“商事调解组织”与“人民调解委员会”的关系，也没有对非法言法语的“组织”内涵做任何说明。同是争议解决机构，为什么在《仲裁法》中称“仲裁机构”而在《商事调解条例》中称“调解组织”？“商事调解组织”的组织形式是怎样的？“组织”是独立法人还是非法人团体？笔者认为，调解主要靠调解员个人和调解组织信誉，不应该局限于组织形式，也不必奉行法人独立承担财产责任原则。

《商事调解条例》第2条效法《仲裁法》，将商事调解组织框定为“不以营利为目的”，这是该条例的又一大败笔。笔者疑惑的是，调解机构的“营利行为”是否构成违法？所谓“以营利为目的”，通常考察有无资本介入和分红。不同于诉讼和仲裁，商事调解具有公共服务和私人定制化服务的双重属性。在合法且无损案外人利益的前提下，当事人在调解员协助下，整合利益诉求，找到共赢的解决方案，自愿达成的和解协议就是最公平、公正的争议解决方式。这一系列运作与是否允许资本介入无关。如果只允许商事调解机构维持基本运营，则限制了市场化机制在资源配置中的作用，导致市场化服务供给不足，影响调解职业的吸引力，缺乏价格与服务质量的竞争机制和有效的绩效激励机制，难以充分调动调解机构与调解员的积极性，技术水平难以提升，难以满足跨境、复杂商事争议对定制化、高效服务的需求，可持续发展难以保障。所以对调解机构的非营利性定位是方向性错误。要促进商事调解行业发展，不应使调解机构过度依赖政府补贴、“等、靠、要”法院案源，而应允许社会资本进入，鼓励调解机构自主拓展案源，构建优胜劣汰的市场导向性调解产业体系。

《商事调解条例》第3条规定商事调解行业发展要“贯彻落实党和国家路线方针政策、决策部署，坚持为民服务宗旨，服务国家高质量发展和高水平对外开放。”这是对商事调解员的要求？还是对调解组织的要求？还是对司法行政部门的要求？客体不详，缺乏可操作性。执行机关可以随时以此为由，指责调解机构“不听部署”，钳制其发展，至于“服务国家高质量发展和高水平对外开放”，这是在抄袭《仲裁法》。对于一个小小调解工作室而言，“服务国家高质量发展和高水平对外开放”将是何等难以承受之重？！笔者认为，商事调解只是为争议当事人服务，如果一定要赋予其“高大上”意义，则是其定纷止争、化解具体社会矛盾，由单项行为所导致的非故意结果。用中国民间通俗语言表述是“无心插柳柳成荫”；用英国古典经济学理论，从亚当·斯密（Adam Smith）视角看，个人在追求自身利益的过程中，会通过市场机制“无意”地促进社会整体福利提升，这种能够产生“善果”的自发调节力量或称“自发秩序（spontaneous order）”，就是“看不见的手（invisible hand）”。现在司法行政部门要把那“看不见的手”变成“闲不住的手”，依然雄心勃勃地认为依靠行政权力就能发展商事调解行业，引领个体的自益行为去实现“高大上”的目的，于是有了条例第4条，“国务院司法行政部门负责指导、规范全国商事调解工作，统筹规划商事调解行业发展。”所谓“统筹规划”则纯粹是计划经济思维。

树立起“统筹规划”的主导思想，就水到渠成来了“硬货”。设立商事调解组织必须向司法行政部门层层报批。自2020年以后，中国政府对外商在华设立企业施行了四十多年的普遍审批制，都被以全国人民代表大会立法形式终结了，现如今，仅过去6年，设立非外资公益服务贸易性质的商事调解机构却要实行行政许可制，不能不说，这是一种倒退。

《行政许可法》第12条规定了可以设立行政许可的六种事项，其中只有第（三）和第（六）项与商事调解勉强靠谱。但《行政许可法》第13条对于前述六种事项设行政许可做了例外选项，据此，商事调解完全符合“可以不设行政许可”的行业特征。既然“可以不设行政许可”，为什么一定要“设”？《行政许可法》第11条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”根据这一原则性规定，对设立纯服务性质的商事调解组织实行行政许可制，并不符合“经济和社会发展规律”，并无“利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性”，也谈不上“维护公共利益和社会秩序”，更妄言“促进经济、社会和生态环境协调发展”。

关于设立商事调解组织的五项条件，一是“发起人为非营利法人”，可以理解为自然人和以营利为目的的公司与合伙组织都不能作商事调解组织的发起人，显然，公民、律师和律师事务所肯定是要被排除在发起人之外的；二是“有规范的名称，名称中含有“商事调解”字样”；三是“有自己的住所和章程”；四是“有30万元以上的资产”——早在1990年代，总投资额在3000万美元以下的项目，由省级人民政府对外经济贸易主管部门审批即可，现如今设立一个30万元人民币以下的商事调解工作室，却要向省级司法行政部门报批，当今的30万元人民币价值不足1990年代的2万元，简直滑天下之大稽；五是“有5名以上商事调解员和适当数量的专职工作人员”，调解员是坐班还是兼职、因员工离职导致机构不符合人数要求怎么办，亦无规范。姑且不论这五项条件的必要性与可行性，也不论这五项条件赋予审查人员多大的自由裁量权，单是这些缺乏技术含量的行政许可条件，却要经市级司法行政部门初审，再到省级人民政府司法行政部门报批，纳税人血汗供养的行政资源何其廉价也？！

在对调解员的规范方面，条例第13条要求商事调解组织建立利益冲突审查内部管理制度。“利益冲突审查”本是仲裁机构规范仲裁员的一项重要的内部管理制度，移植到对调解员的管理就凸显小题大做。仲裁是准司法行为，由于实践中，仲裁员身份的特殊性和多重性，避免利益冲突成为世界性课题。《仲裁法》对仲裁员“公平”“公正”的行为要求极高，在法条中，“公平”“公正”两词的出现频率甚至高过《民事诉讼法》。但在《人民调解法》中却没有出现这两词，只要求人民调解员“坚持原则，明法析理，主持公道”，甚至允许“根据调解纠纷的需要，在征得当事人的同意后，可以邀请当事人的亲属、邻里、同事等参与调解”。《新加坡调解公约》也只笼统地要求调解员遵守调解准则，“向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形”。在制定公约的工作组会议上，有些国家认为，调解员不必如仲裁员一样保持公正性，争议当事人有正当理由选择一个不公正的调解员，譬如已经对情况了如指掌之人士，或者可以与争议一方或双方关系密切却能因之说服各方的调解员；同理，调解员可以采取看似不公平的做法，譬如调解员可能与一方当事人单独只谈几分钟，而在另一方当事人身上则需要花一个小时，这在仲裁程序中涉嫌严重不当行为，但只要能调和化解争议，在调解程序中都是正当的。所以笔者认为，鉴于调解是解决商事纠纷的一种独特方式，作为监管的第三方对商事调解设立利益冲突审查制度实属多此一举。

在国际通行的商事调解规则中，有一禁区，即调解员不能改做同一案件的审判员或仲裁员。2018年《贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》第13条对“调解员担任仲裁员”一事特别规定：“除非当事人另有约定,否则调解员不应担任与调解程序曾经或者目前涉及的争议有关的仲裁员,或者担任与同一合同关系或者法律关系或者任何相关合同关系或者法律关系所引起的另一争议有关的仲裁员。”《最高人民法院司法部关于开展律师调解试点工作的意见》也明确规定：“律师调解员不得再就该争议事项或与该争议有密切联系的其他纠纷接受一方当事人的委托，担任仲裁或诉讼的代理人，也不得担任该争议事项后续解决程序的人民陪审员、仲裁员、证人、鉴定人以及翻译人员等。”这本是一项合情合理与国际接轨的做法，却在具有中国特色的《商事调解条例》第20条中被笼而统之地表述为“在与争议事项有关的诉讼或者仲裁中，商事调解员存在依法应当回避情形的，应当回避”。其中所谓“依法应当回避”，究竟依什么法？语焉不详，实不知其可也。

《商事调解条例》所设立的行政处罚也很具中国特色。根据条例第28条，未经批准，私自从事调解活动的，要受到省级司法行政部门罚款；根据条例第29条，不办变更手续的，或者以不正当手段承揽业务的，要接受县级司法行政部门罚款，但何谓“以不正当手段承揽业务”？暂时不表。“刑不可知则威不可测也”。不可思议者还有第30条，对调解员未履行保密义务，县级司法局也有权罚款。调解员泄密损害的是当事人利益，理应承担民事赔偿责任，而接受行政处罚，法理依据何在？为了方便行使这些吃相难看的处罚权，根据条例第27条，县级司法行政部门可以随时对商事调解组织采取现场检查、查阅和复制有关资料、对有关情况进行调查、对有关人员进行约谈等措施。笔者不禁要问：面对如此任性、扩张的公权力，还有几个当事人敢到商事调解组织寻求调解服务？

与欧、美、日民商事调解立法措辞风格不同，这部商事调解条例对商事主体和社会团体继续沿袭着“管制+鼓励”的叙事方式，也反映出中国行政法规制定者一如既往的居高临下态度。“管制”体现在荒唐的行政审批和随意检查。提到“鼓励”，则往往是空洞的“支持”“加强”“推广”“推动”“提升”“提高”“开展”“完善”“培育”“衔接”等政策用语。这部拢共33条的条例，3处出现“鼓励”，3处出现“支持”，3处出现“加强”......都是宣言性的。至于谁“鼓励”？谁“支持”？谁“加强”？具体措施是什么？如果没有“鼓励”“支持”“加强”，需要承担什么责任？则语焉不详。管控有术，发展无方，是近些年中国某些行政机关制定行政法规和规章的一种常见现象。至于“根据......需要，可以允许......”之类，既缺失主语，又谓语多余，语言欠锤炼之现象不仅出现在本条例，也出现在新修订的《仲裁法》。笔者进一步发现，本条例许多宣示性法条存在抄袭《仲裁法》现象。

法律制度之间不是不能借鉴。2018年联合国国际贸易法委员会推出新修订的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》及其使用指南，2021年又为世界各国调解机构推出新修订的《贸易法委员会调解规则》，以供各国、各机构在商事调解制度建设参考之用，这两部国际商事调解示范规则凝聚了来自世界各国的商事调解法律专家的智慧，也包括了中国专家的贡献。为什么《商事调解条例》的执笔人不拿来借鉴，却要抄袭、模仿本国《仲裁法》的叙事？这种另起炉灶的做法，在笔者看来，就是名为“优化营商环境”“服务国家高水平对外开放”，实则井底之蛙，维系固守利出一孔的旧制。

（作者温先涛，2026年1月26日初稿于北京东长安街）