编者按
一个案例胜过一打文件。案例是人民法院的重要法治产品。权威、规范的案例能够统一法律适用标准、提高办案质效、增强人民群众对公平正义的获得感。为此，本刊特推出“中国审判|实践案例”栏目，展现习近平党建思想、习近平法治思想在中国司法审判中的具体实践，期待通过记录与见证，助推、引领各级人民法院深入践行习近平党建思想、习近平法治思想，促进公正高效司法，服务“抓前端、治未病”，引领社会矛盾纠纷源头预防化解，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，服务法治中国建设。
中国审判 | 实践案例
文 | 江苏省高级人民法院
张志成 陈亚鸣 高荣超
文章摘要
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第七十条的规定，漏罪指在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形。本文以人民法院案例库参考案例杨某武故意杀人案（入库编号：2025-18-1-177-001）为研究对象，聚焦发现漏罪在司法实践中的认定难题。本案裁判通过厘清发现的主体、内容与时间节点，明确发现漏罪的认定标准，并就漏罪诉讼进程推进快慢对并罚适用的影响进行深入分析，明确《刑法》第七十条规定的发现漏罪，应以侦查机关对犯罪事实立案侦查，并将正在服刑的犯罪分子明确为犯罪嫌疑人为标准；在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，无论后续诉讼进程快慢，均应依法实行数罪并罚。本案的裁判规则对于正确适用《刑法》第七十条的规定、依法保障被告人合法权利具有指导价值，为类似案件处理提供了指引。
基本案情
2004年12月12日晚8时许，被告人杨某武前往被害人朱某位于江苏省苏州市相城区的出租房嫖宿。次日凌晨，杨某武再次要求发生性关系遭到拒绝，遂持屋内菜刀割划朱某颈部，后又采用双手扼压颈部的方式将朱某杀害。经鉴定，朱某系因颈部遭受他人扼压致机械性窒息死亡，且其右环指指甲内有少量类似皮肤的组织，疑似犯罪嫌疑人所留。同年12月13日，公安机关决定对该案立案侦查，但未能将犯罪嫌疑人锁定为杨某武。
另查明，被告人杨某武作案后潜逃至广东、广西等地。因犯强奸罪（未遂），于2022年3月16日被法院判处有期徒刑一年五个月。2022年4月12日，公安机关通过DNA比对，发现被害人朱某指甲内皮肤组织与杨某武基因型一致，确定杨某武有重大作案嫌疑。2023年3月30日，公安机关在杨某武刑满释放的当日将其抓获。杨某武归案后如实供述了上述故意杀人的犯罪事实。
裁判结果
原审法院经审理认为，本案的争议焦点在于，对被告人杨某武所犯故意杀人罪与前判强奸罪应否实行数罪并罚。立案是刑事案件追诉的起点，《刑法》第七十条规定的发现一般应以侦查机关立案作为标准，发现内容既包括犯罪事实，也包括犯罪嫌疑人，二者应同时具备、缺一不可。若立案时只发现犯罪事实，而未能锁定犯罪嫌疑人的，则应当以锁定犯罪嫌疑人的时间作为发现漏罪的时间。同时，《刑法》第七十条规定漏罪并罚的前提条件是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，并未要求在刑罚执行完毕前必须对漏罪开展侦查、提起公诉、作出判决。因此，如果符合前述关于发现漏罪的认定标准，即使在前判刑罚已经执行完毕之后才对被告人漏罪开展侦查、提起公诉、作出判决，也应当依法适用《刑法》第七十条关于数罪并罚的规定。本案中，杨某武于2004年故意杀人后长期潜逃，案发时公安机关虽已立案，但未确定犯罪嫌疑人。2022年，杨某武犯强奸罪被判处有期徒刑，服刑期间经DNA比对，被确定为2004年故意杀人案犯罪嫌疑人，因此，通过DNA比对锁定杨某武之日即为漏罪发现之日。综上所述，杨某武非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，对其所犯漏罪故意杀人罪与前判强奸罪依法实行数罪并罚。综合考虑杨某武的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，原审法院依法作出如下判决：杨某武犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；与前判强奸罪数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；决定对杨某武限制减刑；杨某武用于作案的菜刀一把予以没收。复核法院核准上述对杨某武的刑事判决。该判决现已生效。
启示意义
近年来，随着刑事科学技术的迅速发展，大量陈年旧案不断被侦破，不少案件涉及应否对漏罪进行数罪并罚的问题。《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”该条文明确了判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚规则，但对于发现漏罪如何把握、漏罪发现之日如何认定、漏罪判决系在前判刑罚执行完毕后才作出的情形下应否对被告人实行数罪并罚等问题并未明确，理论界存在不同观点。
本案争议问题为，对被告人杨某武所犯故意杀人罪与前判强奸罪应否实行数罪并罚，具体涉及两个方面：一是《刑法》第七十条规定的发现漏罪的标准如何把握，本案是否属于在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪；二是发现漏罪后，办案机关对被告人采取强制措施时前判刑罚已经执行完毕，是否影响对漏罪与前判刑罚实行数罪并罚。
（一）关于发现漏罪的认定标准
准确把握发现漏罪的认定标准，需要厘清发现的主体、内容和时间节点。
其一，关于发现的主体。《刑法》第七十条规定的发现漏罪，是指漏罪被相关国家司法机关或者监察机关发现，如果漏罪仅被他人知晓，尚未被司法机关或者监察机关发现，则不产生法律上的效果。关于发现的主体，理论界存在不同理解，主要包括“侦查机关发现说”和“审判机关发现说”两种观点。“审判机关发现说”认为，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，只有人民法院依法对漏罪作出了判决，才能实行并罚，且《刑法》第七十条规定的并罚的主体是人民法院，故发现的主体也应当是人民法院。笔者认为，“审判机关发现说”混淆了“发现漏罪”与“判决有罪”的概念，“侦查机关发现说”更契合立法本意和司法工作实际。首先，从条文文义理解来看，《刑法》第七十条明确规定的是“发现被判刑的犯罪分子……还有其他罪没有判决的”，发现漏罪不能理解为“判决确认”有罪，故发现漏罪的主体不能等同于漏罪的裁判主体。其次，从体系解释角度来看，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百零九条的规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”显然，该条规定的“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”，是指侦查机关发现，并不要求相关犯罪被查证属实或者作出判决。故从与《刑事诉讼法》规定相协调的角度而言，《刑法》中发现漏罪的主体，亦不能限定于人民法院。再次，从司法工作实际来看，为保障司法认定的明确性和可操作性，发现应有相对清晰的判断标准。刑事案件从侦查到判决往往历时较长，受案件难易程度等多种因素影响，待漏罪审理终结时，被告人前罪的刑罚可能已执行完毕，若将法院对漏罪的最终判决时间作为发现时间，会导致一系列操作困境，甚至对被告人产生不利影响。而立案侦查的时间节点相对确定，不会造成对不同被告人实质处遇上的不公，总体而言对被告人更加有利。因此，《刑法》第七十条规定的发现，原则上应当以漏罪被侦查机关立案侦查为标准。当然，在职务犯罪案件中，应当以漏罪被监察调查为标准；在刑事自诉案件中，则以漏罪被人民法院立案受理为标准。
其二，关于发现的内容。实践中，大多数案件侦查机关在刑事立案时，已经初步掌握了犯罪嫌疑人及其犯罪事实，但有的案件因犯罪嫌疑人逃匿，侦查机关立案时只初步掌握犯罪事实，而没有明确的犯罪嫌疑人，此时能否认定为发现了漏罪呢？这通常涉及对“发现的内容”的把握。从《刑法》第七十条规定“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”相关表述来看，发现漏罪要求将所发现的犯罪事实与行为人具体关联，即发现的内容应当既包括犯罪事实，又包括犯罪嫌疑人。若侦查机关刑事立案时只发现了犯罪事实，但未能锁定犯罪嫌疑人，则难以认定漏罪已被发现，在这种情形下，应当以侦查机关确定犯罪嫌疑人的时间为发现漏罪的时间。
其三，关于发现的时间。《刑法》规定较为明确，必须是在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。其中，“判决宣告以后”是指判决宣告并发生法律效力以后，而非判决向被告人宣读、告诉以后，主要基于《刑法》第七十条的立法本意，针对的是刑罚执行期间发现漏罪或者又犯新罪的并罚规则情形，而行刑期间当然是在判决发生法律效力之后。如果在一审法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，二审法院在审理期间发现原审被告人在一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，原则上应当依照《刑事诉讼法》第二百三十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二十四条的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。根据《全国人大常委会法制工作委员会关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意见》，“刑罚执行完毕以前”应是指主刑执行完毕以前。实践中，对于能否适用《刑法》第七十条的规定对发现的漏罪予以数罪并罚，应当在发现的主体和内容符合前述条件的基础上，审查漏罪被发现的时间节点是否处于上述期限内。若在此期限内发现漏罪的，应当将漏罪与前判刑罚实行数罪并罚；漏罪在前判主刑执行完毕后被发现的，只能单独进行追诉。
据此，本案的裁判要旨明确，《刑法》第七十条规定的发现漏罪是指不仅要发现犯罪事实，而且应当确定犯罪嫌疑人。公安机关侦查立案时既发现了犯罪事实，也确定了犯罪嫌疑人的，应当以侦查立案时间作为漏罪的发现时间；侦查立案时只发现了犯罪事实而未能确定犯罪嫌疑人的，则应当以公安机关之后通过侦查等方式确定犯罪嫌疑人的时间作为漏罪的发现时间。
本案中，被告人杨某武于2004年12月13日实施了故意杀人犯罪并潜逃。案发后，公安机关立案侦查，但未能确定犯罪嫌疑人。后杨某武又犯强奸罪（未遂），于2022年3月16日被判处有期徒刑一年五个月。2022年4月12日，公安机关通过DNA比对，确定杨某武系前述故意杀人案犯罪嫌疑人，此时，公安机关不仅发现了犯罪事实，而且将正在服刑的杨某武明确为犯罪嫌疑人。故应当认定2022年4月12日为发现漏罪的时间节点。杨某武的漏罪被发现之时，其前判刑罚尚未执行完毕，符合《刑法》第七十条规定的漏罪并罚的适用条件。
（二）在罪犯服刑期间发现漏罪、刑罚执行完毕后才作出判决的处理规则
数罪并罚是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法决定应当执行的刑罚，旨在对同一犯罪人的数个罪行进行整体处理，合理控制刑罚总量，避免刑罚过重，确保罪责刑相适应。《刑法》第七十条规定了在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当实行数罪并罚，适用“先并后减”的并罚规则。据此，被告人能够享受到数罪并罚限制加重或者吸收原则带来的量刑利益，故数罪并罚相较于并科而言，通常对被告人更为有利。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十一条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”对发现的犯罪及时、高效、规范地开展刑事侦查活动，是刑事诉讼的一项基本要求。通常而言，发现漏罪后，侦查机关应当及时启动漏罪侦查工作，但有的案件中，侦查机关没有及时对罪犯办理解回再侦等手续，而是待被告人前判刑罚执行完毕后才对其采取强制措施、开展侦查工作。此种情形下，应否将漏罪与前判刑罚实行数罪并罚？根据《刑法》第七十条的规定，对漏罪是否实行数罪并罚，取决于漏罪的发现时间，而非对被告人采取强制措施、开展侦查、提起公诉或者作出判决的时间。而且，因漏罪的侦查、起诉和审判需要经历一系列程序，受各类因素影响，不同案件诉讼进程不一，如果以对被告人采取强制措施甚至作出判决时前判刑罚已经执行完毕为由，对被告人的漏罪不实行数罪并罚，可能导致法律适用不统一。
据此，本案的裁判要旨明确，侦查机关在前判宣告以后，前判刑罚执行完毕以前发现漏罪，即具备了漏罪并罚的适用条件。因此，只要侦查机关在前判宣告以后，在刑罚执行完毕以前发现漏罪，即便未及时换押导致在前判刑罚执行完毕以后才就漏罪采取强制措施、提起公诉或者作出判决的，也不影响依法适用数罪并罚。
本案中，公安机关通过DNA比对确定被告人杨某武系2004年12月13日立案的故意杀人案件犯罪嫌疑人后，没有第一时间对其办理解回再侦手续，而是待杨某武强奸罪刑满释放当日才对其漏罪采取强制措施、开展侦查工作。杨某武所犯漏罪依法应当判处死缓，与前判强奸罪数罪并罚应当采取吸收原则，决定执行死缓，虽然并罚与否不影响决定执行的刑罚，且杨某武后续减刑幅度还会被从严掌握，但若按照《刑法》第七十条的规定数罪并罚，杨某武死缓减为有期徒刑时，前判强奸罪已执行的刑期应当计算在减刑裁定决定执行的刑期以内，相较不并罚而言对被告人总体更加有利。
本期封面及目录
<< 滑动查看下一张图片 >>
《中国审判》杂志2026年第18期
中国审判新闻半月刊·总第400期
编辑/孙敏
热门跟贴