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按：被告人系一家公证机构的公证员。案外人Z和H匆匆结婚，H对外有大量负债，两人结婚后H将Z的房产委托被告人所在的公证机构做了全权委托公证，当H不能偿债时债权人有权自行处置、售卖该抵押房屋。后Z的房屋被债权人出售，Z意外溺亡。检方指控被告人在公证时没有亲自到场，构成提供虚假证明文件罪。一审庭审时，本人列举了十大理由论证被告人不构成提供虚假证明文件罪。 1.委托书签名公证不是 “虚假”证明文件首先要把证明文件的性质搞清楚，这个证明文件它证明什么？这个东西不搞清楚，所有的后续的讨论都是无本之木，无源之水。那么涉案的证明文件都证明什么？证据卷8P74写的清清楚楚，公证事项为“委托书签名”公证。什么叫签名公证？辩护人不解释，辩护人援引2008年中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过的《办理房屋委托书公证的指导意见》第5条：“公证机构办理房屋委托书公证原则上适用《公证程序规则》第三十八条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明。”司法部和中国公证协会共同编写的《公证程序规则释义》也对本条规定进行了说明，应当明确，签名、印鉴属实公证的证明对象是当事人的签名或者印鉴，不是文书的内容，公证员没有审查其内容的义务。清清楚楚，只要委托书签名是H、Z本人的真实签名即可。只要公证书中当事人的签名是真的，就不存在虚假证明文件。 2.公证书的出具流程符合公证规范，足以保证这份公证书的真实性（1）被告人到场审核做笔录的时候被告人在不在公证现场，在案证据有相互矛盾的说法。被告人自己说因为时隔久远，记不清楚了。Z在自己写的《公证复查争议投诉》中明确说明是公证员给她做的公证。H和T 都清清楚楚的讲到，他们在现场见到被告人办理这次公证。（2）助理C明确告知了委托公证的法律意义和后果助理公证员C在制作询问笔录时，均明确告知了Z和H相关的法律规定，并且明确告知了Z、H对方凭借委托书就可以出售Z名下的房产的法律后果。（3）公证书经过了公证处的业务审核公证书不是一个人单独制作的。助理公证员可以单独接待，但是不可能单独办理公证。除了公证员自己审核外，公证处的业务指导室也进行了审批。（4）该份公证书有真实的单位用印公证书只有加盖了单位用章才具备法律效力。本案涉及到的委托公证的公证书有上海市D公证处的印章，真实有效。 3.委托人的签字是当事人的真实意思表示公证书中委托的内容是当事人的真实意思。这一点是由法院的生效判决书予以认可的。这份生效判决书明确载明（卷5P108）：“作为完全民事行为能力人，在公证机关签署《委托书》时，理应尽到合理的注意义务，并知晓自己的行为产生的法律后果”。 4.程序瑕疵或者程序违规并不能直接推定文件虚假（1）法律没有明确规定哪些事务应当由公证员亲自办理《公证程序规则》第五条第二款规定：“依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。”但是，这条条文有没有发现它是循环论证？应当由公证员亲自处理的事务，应当由公证员亲自办理。问题是哪些事务是须由公证员亲自处理，却没有任何说明。（2）公证员助理可以指导填表、接收材料、制作谈话笔录、立卷归档、调查取证等多项公证事务《司法部办公厅关于严格规范公证员助理管理有关问题的通知》（【2005】48号）第二条是这么界定公务员处理的职责范围：“公证员助理协助公证员办理公证事务的范围包括：解答有关公证业务咨询；指导当事人填写公证申请表，接受公证当事人委托代书申办公证的有关材料；审核公证当事人的资格及其提交的证明材料、制作谈话笔录；调查取证；立卷归档；其他公证事务辅助工作。”制作谈话笔录，可不是单单记录。公证员助理还可以自行调查取证。（3）修改内部档案并不改变公证书的效力 2007年司法局进行内部核查，被告人对自己办理的所有公证内部档案进行了自查补正。公证档案是内部文件，不需要向当事人出示。在公证书向当事人送达之后，公证书已经生效。不能因为事后修改档案，反推之前的公证书虚假。 5.民法中的“流押”无效不属于刑事违法 S市公证协会《关于办理民间借贷类公证的若干规定》，第六条规定：“当事人在办理民间借贷公证同时，抵押人又与出借人办理处分抵押物的委托合同或者委托书公证的，承办公证员应当向当事人告知撤销委托合同或者委托书的法律规定以及可能产生的法律后果，并在询问笔录中进行记载”。类似这个案件中的这份全权委托公证，不是说不能办。只是说要尽到一个告知的义务，要告知可能的法律后果。更重要的是，无效不代表虚假。合法性和真实性是两个不同的概念。办一个公证，即便程序上有瑕疵，即便法律无效，但能说它是虚假的吗？合同因为违反“流押”条款是无效的，但不能说公证书是假的。 6.没有达到法定立案追诉标准，现有证据不能证明损失超过50万根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对刑法第二百二十九条立案追诉标准规定为“给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在50万元以上的。”本案的损失不足50万，详见《指出价格认定结论书存在12处问题，无法作为定罪根据》。 7.Z的损失和被告人的行为之间没有因果关系辩护人想强调一点，T 在卖房子之前给Z联系过，先是打电话Z不接，然后再发短信，发短信约第二天当面谈，结果第二天Z不到场。辩护人也提交了T 和Z的短信记录截图，2014年11月12日T 通过短信的形式向Z手机发送“我已经挂牌卖房子了、和你说下”，Z回复“我知道！”T告知卖房，Z没有表达反对意见，也没有采取任何手段维权。法律不保护躺在权利上睡觉的人。Z自己怠于行使权利造成损失，不能事后双手一摊全扔给被告人去承担。 8.无视惯例，单独苛责被告人不合情理被告人生活在体制之中，生活在这个行业之内。整个行业都在做的事，让被告人一个人不做；整个公证处都在做的事情，让被告人一个人例外；S市公证协会多次发文可以做的公证，让被告人不办理，这实属强人所难。把一个人从一个全行业的惯常做法当中单独拎出来进行责难不合情理。 9.违反罪刑法定原则，对司法解释人为扩大解释跟本案指控有关的司法解释，仅有2009年最高检《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》。但《批复》针对的是出具证明文件重大失实罪，没有提到提供虚假证明文件罪。用这个《批复》去指控被告人，违反了罪刑法定原则，对《批复》进行了明显的扩大解释。 10.类似情形全国尚无先例可供援引辩护人系统检索了国内的裁判文书，未发现与本案类似的有罪判例。辩护人仅仅找到上海浦东新区的一份判决书，但是该判决书跟被告人有很大的不同。那份判决书指向的公证行为发生在公证机构以外的场所，没有制作询问笔录，且办理公证的人员连公证员助理都不是。仅仅因为公证员本人没有在场见证签字过程，就认定这个公证是假的，目前被告人是全国第一例。也就是说，如果贵院最后以此情节给被告人定罪将开创国内司法史的一个先例。辩护人善意提醒贵院，第一例一定要经得起历史和法律的检验。

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按：被告人系D公证处的公证员。该公证处系自筹自支的事业单位。案外人Z和H匆匆结婚，H对外有大量负债，两人结婚后H将Z的房产委托被告人所在的公证机构做了全权委托公证，当H不能偿债时债权人有权自行处置、售卖该抵押房屋。后Z的房屋被债权人出售，Z意外溺亡。检方指控被告人在公证时没有亲自到场，构成提供虚假证明文件罪。案涉房屋的价值成了衡量经济损失大小和是否达到入罪门槛的重要依据。一审庭审时，本人申请价格认定人员出庭作证。结合价格认定人员当庭证言，本人指出《价格认定结论书》存在12处问题，不能作为定罪的根据。 1.价格认定委托机关不能是S市公安局刑事侦查总队三支队，而应当是S市公安局《价格认定结论书》（卷5P48-51）抬头注明的提出方为S市公安局刑事侦查总队三支队，正文也载明：“S市公安局刑事侦查总队三支队出具的价格认定协助书”。但S市公安局刑事侦查总队三支队并非独立法人，只是S市公安局的内设机构，不具备委托鉴定资格，由其委托价格认定不符合程序要求。国家发展和改革委员会《价格认定规定》（发改价格〔2015〕2251号）第八条规定：“省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门的价格认定机构办理本省、自治区、直辖市纪律检查委员会、高级人民法院、人民检察院、人民政府各部门以及国务院垂直管理部门所属机构，直辖市中级人民法院、人民检察院分院提出的价格认定事项和本行政区域内的价格认定复核事项”。第十二条规定：“价格认定机构办理价格认定事项，应当具有价格认定提出机关出具的价格认定协助书”。因此本案应当由S市公安局直接委托S市价格认定中心进行价格认定。 2.没有符合要求的注册房地产估价师参与估价，估价程序违法根据住建部发布的《房地产估价规范》第3部分估价程序3.0.2.4规定：“除应采用批量估价的项目外，每个估价项目至少有一名注册房地产估价师全程参与估价委托、实地查勘估价对象，撰写估价报告等估价工作。”S市价格认证中心工作人员L出庭接受控辩双方的交叉询问，L称本案的价格认定其本人参与其中，但是他们只有房地产估价师的资质，但都没有注册，不是注册房地产估价师。本案中没有任何注册房地产估价师参与，估价程序严重违法。 3.送检材料来源不明、内容未知根据《价格认定结论书》“提出方提供的资料”显示，公安机关送检材料包括价格认定标的明细表、《房地产权证》复印件、其他相关资料。但案卷中未见上述材料，无法确定“标的明细表”包含哪些明细，无法确定“其他相关资料”具体是哪些，更无法判断价格认定检材是否全面、充分。此外，案卷中也无公安机关调取上述材料的程序性文书。无法判断检材来源，不知是何人、何时、以何方式、从何处调取？根据上述材料得出的价格认定结论的真实性、合法性均存疑，无法被直接援引、使用。 4.价格认定机构未依规对认定依据的材料进行审查国家发展改革委价格认证中心《价格认定依据规则》（发改价证办〔2016〕94号）第二十一条规定：“价格认定人员应当对作为价格认定依据的资料进行审查，确保价格认定依据的真实性、合法性和关联性。价格认定机构应当通过内部审核、集体审议等方式，对价格认定依据材料进行全面审查”。《价格认定依据规则》第二十二条、二十三条、二十四条详细规定了价格认定人员具体应当从哪些方面审查依据材料的真实性、合法性和关联性。本案中，价格认定机构未对公安机关所提供的材料的真实性、合法性和关联性进行审查，不知道公安机关提供材料的真假，不能保证价格认定结论的准确性。 5.未按规定说明可比实例的具体信息国家标准《房地产估价规范》规定：“可比实例的选取应符合下列规定：1.可比实例应从交易实例中选取且不得少于三个；3.可比实例房地产应与估价对象房地产相似；4.可比实例的成交日期应接近价值时点，与价值时点相差不宜超过一年，且不能超过两年…应对可比实例的外部状况和区位状况进行实地查勘，并应在估价报告中说明可比实例的名称、位置及附位置图和外观照片”。《价格认定结论书》仅“选取若干房地产交易案例”，并未依规说明可比实例的名称、位置及附位置图和外观照片。不知价格认定中心选取了几处可比交易实例，不知可比交易实例的区位、楼层、户型、面积、成交日期等具体信息是什么？不知这些具体信息与涉案楼盘是否具有可比较性？辩护人提出质疑后，检察院出具《情况说明》，列举了涉案房屋所在小区三套房屋在房地产交易中心的登记交易情况，但是交易实例的说明主体应该为S市价格认证中心而非检察院。 6.无参数修正的具体数据《房地产估价规范》规定：“4.2.14 交易情况修正、市场状况调整和房地产状况调整，可根据具体情况，基于总价或单价，采用金额、百分比或回归分析法，通过直接比较或间接比较，对可比实例成交价格进行处理”。虽然《价格认定结论书》称“对各种差异因素进行修正”，但不知具体对哪些参数进行调整？采用的金额调整、百分比调整还是回归分析法调整？具体参数修正的比例或金额是多少？出庭人员亦支支吾吾、无法回答。 7.无最终确定涉案房产价值的计算方法《房地产估价规范》规定：“4.2.16 对经修正和调整后的各个可比实例价格，应根据它们之间的差异程度、可比实例房地产与估价对象房地产的相似程度、可比实例资料的可靠程度等情况，适用简单算术平均、加权算术平均等方法计算出比较价值”。《价格认定结论书》载明，涉案房产在基准日的单价为35974元/㎡，总价为1791500元，但却未展示计算方式。不知计算采取的是简单算术平均法、还是加权算术平均法或是其他方法？房产价格认定是一项专业性很强的工作，只有存在真实、充分的测算依据，准确的计算方法，完整详细的计算过程才具有法律说服力。 8.价格认定结论未考虑涉案房产室内装修、设施情况对价格的影响《价格认定结论书》载明（卷5P50）：“本认定结论未考虑室内装修、设施等情况对房地产价格的影响”。这显然又违背《房地产估价规范》的规定。价格认定必须考虑建筑物实物状况，包括内部装饰装修和设施设备等情况，并进行实物状况调整。《房地产估价规范》明确规定：“建筑物实物状况调整的内容应包括建筑规模、建筑结构、设施设备、装饰装修、空间布局、建筑功能、外观、新旧程度等”。价格认定中心工作人员出庭接受询问，也明确向法庭说明，因为没有房屋的钥匙，其并未进入房间内实地查看，未考虑涉案房产室内装修、设施设备等对价格的影响。 9.价格认定结论未考虑涉案房产存在抵押，价格必然受损的因素 2015年1月涉案房产出售前，设有两处抵押，出售时其价格必然大打折扣。一是2013年12月17日Z将房产抵押给T ，担保范围为T 35万元借款本息；二是2014年3月18日Z又将房产剩余价值抵押给H，担保范围为H55万元借款本息。《价格认定结论书》载明（卷5P50）：“本认定结论未考虑因抵押、担保或其他权利对认定标的价格的影响”。这显然又违背《房地产估价规范》的规定。价格认定必须考虑抵押、担保等限制权利的情况，并进行权益状况调整。《房地产估价规范》明确规定：“进行权益状况调整的内容应包括规划条件…担保物权设立情况等”。S价格认证中心工作人员L出庭接受询问，也明确向法庭说明出具的价格没有考虑房屋的担保物权等限制条件，认定的价格肯定虚高。 10.价格认定结论明显高于正常市场交易价不同估价目的下的评估方式不同、得出的价格结论也不同。《房地产估价规范》5.1-5.15分别规定了抵押估价、收税估价、征收征用估价、拍卖变卖估价、转让估价等15种不同估价目的下的评估方法。《房地产估价规范》规定：“房地产征用估价，应评估被征用房地产的市场租金，并可评估因征用造成的搬迁费用、临时安置费用、停产停业损失”。而转让估价等其他目的下的价格评估并不会考虑上述补偿安置费用，因此以征收征用为目的的估价显然相对较高。 Z房屋的买卖是市场行为，应当以转让估价为目的。本案《价格认定结论书》认定，2015年1月涉案房产价值为179.2万元，竟然比以征收征用为目的得出的价格认定结论178.3万元还要高！价格认定结论不符合基本常理。 11.涉案房屋的市场价格可参考链家、搜房网等交易价格在Z起诉撤销房屋买卖合同的民事诉讼中，买房者也曾向法院提交了链家网、搜房网的价格趋势图。该证据旨在证明，同区域、同时段房屋挂牌价格。对于该组证据，法院判决认定如下（卷5P102）：“予以采信，作为确定合理交易价格的佐证之一”“该价格具有一定的可参考性，但应考虑平均因素和偏离因素”。法院最终将链家网、搜房网价格趋势图和《S市国有土地上居住房屋协议置换评估分户报告》均作为认定价格的考虑因素。 12.民事诉讼与刑事诉讼的举证责任及证明标准均不相同，不能简单的把民事诉讼材料套用在刑事诉讼身上民事诉讼实行谁主张，谁举证，证明标准只要求达到高度盖然性。而刑事诉讼则实行无罪推定，在证明标准上要求正面达到确实充分，反面则需排除合理怀疑。也即，只要辩护人提出合理怀疑，控方就必须举证予以排除。否则就应当作出有利于被告人的认定结论。因此，在《价格认定结论书》存在上述严重问题的情况下，法院应当转而采信链家网、搜房网的价格交易图，并据此推算出涉案房屋挂牌价应在134-139万左右。考虑到实际以95万元出售，给Z造成的损失金额为39-44万元，尚未达到本罪要求的“损失数额在50万元以上”的立案追诉标准。

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按：被告人系D公证处的公证员。D公证处系自筹自支的事业单位，单位内部根据每位公证员实际承揽的业务量，按照一定的比例进行绩效分配。因S市出台了对公证员的限薪令，许多业绩超标的公证员通过给助理发放奖金的方式规避限薪令。辩护人通过调查取证，证明这在当时已经是行业通行潜规则，公证机构对此明知且不持异议。检方指控被告人给助理发奖金规避限薪令，然后又向助理索要奖金的行为构成非国家工作人员受贿罪。本人无罪辩护成功，法院一审判决非国家工作人员受贿罪不成立。一、15.1万元原本就是被告人的个人财产，收回自己的钱不属于受贿 1.S市司法局的限薪令只是规范性文件，无权决定涉案财产归属问题规范性文件不能用来决定财产的归属，这是法律常识。S市司法局《关于进一步规范公证机构绩效工资分配工作的通知》，在位阶上明显低于国务院的《复函》和司法部的《方案》，对其理解显然不能偏离上述文件精神。加之，S市各辖区、各公证机构对《通知》的理解和落实也不尽相同。以X区司法局发布的《X区公证处关于规范绩效工资分配的实施方案（试行）》为例，就确立了“整体向一线办证人员倾斜，激励公证人员积极性”的总体原则。对于公证员的绩效工资，仅规定：“公证员个人全年绩效工资的最高额，不超过全体公证员平均绩效工资的3倍”。可见，X区的限薪令是浮动的，而非固定的。只要单位的整体业绩提升，公证员的最高绩效工资也能随之提升。就此而言，S市司法局的《通知》无权创设基本的财产性权利义务，无法决定财产归属问题，不足以作为认定本案罪与非罪的根据。 2.涉案钱款原本就归被告人所有，被告人有权处分该笔钱款。被告人已向单位提出书面申请并获单位同意被告人的书面《申请》明确提到（卷5P2）：“本人，2015年业务绩效结余为人民币243000元…本人自愿将上述绩效结余全部分配给二位业务助理”。D公证处《情况说明》载明（卷5P1）：“被告人于2015年12月17日提出申请…本处于2016年1月7日转账”。上述两份书证传递四点信息：（1）243000元是被告人应得的业务绩效，属于被告人个人，由单位负责保管。被告人和单位对此都予以认可；（2）被告人有权决定如何处分这笔钱款，有权要求单位分配给助理；（3）发放奖金时，被告人已向单位提交书面申请；（4）单位最终按照被告人要求将其个人绩效发放至两助理账户。 3.被告人事先已对两位助理清楚说明，发放的奖金大部分要返还给被告人，两位助理对此明知且同意 C于2018年5月9日证称（卷2P76）：“被告人告诉我说，因限薪令导致部分结余奖金无法拿出来。就以奖金形式发放到我的工资卡，然后让我自己留2万元作为奖金，将剩下的奖金返还给他。我就同意了，毕竟我自己也有拿”。 T于2018年4月17日证称（卷2P110）：“2015年年底，被告人单独叫我去他的办公室里，告诉我他有一笔奖金自己拿不到，想做到我的工资账上…然后让我留一点钱，剩余的大部分钱要我再转回给他本人。我当时没多想就同意了”。 C和T两人证词互相印证，证明C和T始终明知，打到自己账上的钱款并不都归自己所有，而是被告人的绩效奖金。二、被告人没有受贿的故意，两位助理没有行贿的故意被告人的主观意图是通过给两位助理发放奖金，规避S市司法局的限薪令，拿到原本属于自己的绩效奖金。不存在索贿的故意。因为助理不具有公证员资格，不在限薪令的约束范围之内，因此两位助理为被告人提取奖金提供了一个可行的通道。无论是从两位助理的证词还是从客观情况看，两位助理都没有行贿的故意，根本不认为自己返还奖金的行为是在行贿。至于两位助理留下了小部分奖金，那可以看作被告人对助理的工作激励，也可以看作被告人对两位助理提供走账账户的答谢。但这并不属于被告人利用职务便利为两位助理谋取利益。三、被告人的行为属于行业通行做法。该行为没有侵害非国家工作人员受贿罪所保护的法益。将该指控为犯罪，本质上是机械比对法律条文，缺乏对立法原意的正确理解商业贿赂入罪源自英美法系，其背后的深层逻辑有两个：一是市场经济讲究公平竞争，商品和服务可以交易，但商业机会不可购买；二是任何人都应当秉持诚信、尽忠职守，不能利用职务便利图谋个人私利，简言之就是不能对单位和雇主背信。非国家工作人员受贿罪的法益侵害性主要体现为两个方面：一是违背公平竞争原则和破坏市场交易秩序。交易一方通过不正当途径获取交易机会，从而不正当损害其他竞争者的利益，影响市场机制的正常运行；二是违背了公司、企业或其他单位工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，损害或可能损害单位利益。本案中，被告人的行为既没有破坏市场公平或机会公平，又没有利用职务便利捞取个人好处、损害单位利益。说到底，委托人按照委托合同约定向公证处支付公证费，被告人按照绩效规定获取自己的劳动报酬，整件事情除了违反行业主管部门的监管规定，没有任何不正常之处。被告人的行为最多只是行业违规，连行政违法都谈不上。从非国家工作人员受贿罪所保护的法益看，被告人的行为实质上是在帮助单位解套，帮助单位想办法将属于被告人本人的钱款合法合规的给到被告人。被告人的行为根本不涉及刑事犯罪。四、涉案行为没有任何社会危害性，无刑事打击的必要刑法司法不是过家家游戏，任何犯罪都应当以具备社会危害性为前提。司法对犯罪的认定，其实质是在界定一个国家所能接受的行为底线。被告人在单位和助理同意的前提下，发放绩效工资的行为不具有任何社会危害性。目前，关于公证机构和公证员收入分配方式的最权威文件是《国务院办公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函》和司法部《关于深化公证工作改革的方案》。其中国务院《复函》明确要求司法部根据《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(中发〔1993〕13号)、《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》(中发〔1999〕16号)等文件精神推进公证机构改革。而司法部《关于深化公证工作改革的方案》明文规定：“建立合理的分配机制，实行经费全部自理的公证处可以实行效益工资”。市场原则和效益工资相辅相成。绩效工资是跟业务和贡献挂钩的，不是凭空吃白食。公证机构当然希望公证员能有更多的业务，因为单位也随之能有更多的收入。被告人2015的绩效工资达到封顶后，他本可以有很多的变通选择：比如，将业务调配计算在下一个年度，在下一个年度进行申领发放。这也是经过单位认可并且行之有年的惯常做法。只不过，被告人选择了使用助理的额度进行发放。这原本是一个可以实现单位、本人和助理三赢的办法。因为这样以来，单位的利益没有减少、被告人拿到他该拿的绩效、助理也得到了部分收入。然而就是这样一个三赢的方案却被机械的指控为犯罪。我们不能一方面将公证人员定性为承担法律服务职责的中介组织人员，另一方面却不按照中介组织的一般规律和行业惯例去评价其行为。综上：本案的指控完全经不起法律检验。这又是一起被信访绑架的司法案件。Z意外死亡后，Z父母等人多次前往D公证处信访，要求解决居住、祭奠场所等问题，并扬言会将祭奠地点摆放在公证处大院里。D公证处迫于压力，将本案移送纪委调查。 Z意外身亡确实令人哀痛叹息，Z父母的近况也确实令人同情。但司法是社会正义的最后一道防线，这道防线必须坚强有力，必须能够抵挡法外因素的干扰和侵袭。刑法必须保持谦抑，必须谨慎厘定人的行为边界，捍卫人的自由和尊严。因此，我们恳请贵院秉持审慎、依法的原则，不被前置司法程序特别是羁押程序所捆绑，拿出求真务实的勇气，依法宣告被告人无罪！

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按：被告人系房东，将临街商铺租赁给S用于开设杂货铺。在租赁已经到期，双方未签署新的租赁协议且S没有支付房租的情况下，S拒绝搬离腾房。被告人交涉无果，提起民事诉讼，一审胜诉后，S提起上诉。在二审没有判决的情况下，被告人将杂货铺的杂货搬离到商铺前的马路上，遭到路上行人的哄抢并被当地媒体报道。检方以寻衅滋事罪起诉被告人，辩护人做无罪辩护，法院以任意损毁他人财物为由判决被告人构成寻衅滋事罪但免予刑事处罚。行为人被羁押一年多时间后虽被释放，但定罪免刑的判决却为辩护人和被告人所无法接受。现将该案二审辩护意见简化处理后予以发布。一、一审判决被告人构成寻衅滋事罪的主要逻辑 1.将私力救济的权利限缩在“情况紧迫且不能及时请求国家机关予以保护的情况下”。一审判决称，“案发时，涉案房屋的民事纠纷已处于二审阶段，被告人强行腾房的行为并非在情况紧迫且不能及时请求国家机关予以保护的情况下实施，不是民事自助行为，不具有合法性。” 2.将被告人行使排除妨害的物权权利定义为“借故生非”。一审判决称，“被告人为收回争议房屋，以尚未生效的民事裁判为借口，不顾对方阻拦，强行将正常经营的超市内的物品全部搬出，系借故生非，应认定为寻衅滋事行为”。 3.将涉案物品被哄抢归因于被告人的腾房行为。一审判决称，“物品被搬出后，被告人放任不管，不采取任何防范措施，导致超市的物品被供货商和路人拿走产生损失，其行为与损害结果之间具有因果关系”。其实，整个过程S都在场，且未采取任何措施。 4.将搬运货品的行为定义为“任意损毁他人财物”。一审判决称，“被告人的行为属任意损毁他人财物，价值为14033元。被告人任意损毁他人财物的行为已达到情节严重”。由此，一审判决认定被告人构成寻衅滋事罪：“本院认为，被告人被告人无视国家法律，任意损毁他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪”“考虑本案系双方民事纠纷所引发，被告人系初犯，主观恶性较小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免于刑事处罚”。对于一个已经被羁押一年多的被告人，所谓的免予刑事处罚显得格外讽刺。白白被羁押一年多，还无法申请国家赔偿。这样的判决不是在伸张正义，而是在屈服于司法潜规则。二、一审判决逻辑存在五个方面的严重错误 1.公力救济的存在并不能排除私力救济的适用，私力救济或民事自助根本不需要“情势危急” 公力救济和私力救济同属解决纠纷的途径，两者不是相互对立，而是相互补充。公力救济具有自身的缺点，诸如滞后性、进程缓慢、程序复杂、费用昂贵等。在选择诉讼之前，双方自行协商、自行和解是化解矛盾、解决纠纷的最主要方式，也几乎是所有诉讼案件立案前的必经程序。司法程序是最后的救济手段，判决未生效并不能排除私力救济的适用。 S非法占用涉案房屋近一年时间，被告人多次与S沟通均无功而返。被告人无奈诉诸司法，但因程序过于冗长导致被告人与他人签署的租赁协议面临违约的风险，被告人迫不得已才将非法占有人S的物品搬出涉案商铺。 S租赁期限届满且拒付租金，是非曲直一目了然，不必等待法院判决即可做出判断。一审法院认为“已经起诉维权所以不属于情势危急，不能私力救济”明显违法。对于私权利，法不禁止即可为，私力救济根本不需要什么“情势危急”。 2.排除妨害是基本的物权权利，通过搬离货品维护物权或许并不完美，但整个过程公开、和平，不属于借故生非借故生非，顾名思义，就是没事找事、故意找茬。但是被告人明显不是这样。是S违约在先、侵害被告人的物权在先，是被告人多次沟通协调未果、起诉到法院且一审已经胜诉而被告人无理上诉故意拖延的情况下，才迫不得已自己搬离货品。更重要的是，办理货品时S全程在场，期间S虽有语言反对，但双方没有发生任何肢体冲突。整个过程可以用公开、和平进行描述。被告人在搬货的同时再次公开申明，只要S愿意支付租金或者自行搬离，他愿意马上停止行动。综合整个过程，不是被告人借故生非，是S无理耍赖。法不能向不法让步，权利人不能向侵权人无底线妥协。 3.被告人的行为并不引发其对超市商品的管理义务，S的管理义务明显更重。一审判决对“因果关系”的认定缺乏事实与法律基础刑法理论的通说认为，合法行为并不能引起作为义务（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版，P69）。被告人实施的具体行为仅仅是将非法占有人的财物从超市内搬到超市外，且财物并未脱离原占有人S的占有。更重要的是，被告人已经履行了必要的通知和提示义务。被告人再三叮嘱在场的S及超市员工要自行看管好超市的货物，叮嘱在场人员不能擅自拿走超市的货物。 4.一审判决对“任意损毁”作出了明显超越文本含义的扩大解释强拿硬要是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。任意损毁财物，是指“随心所欲损坏、毁灭”（参见张军主编：《刑法【分则】及配套规定新释新解》，人民法院出版社2016年第9版，P1393），使公私财物的使用价值减少或者丧失。其中，“任意”是指无法律依据、逞强耍横，可被告人只是为了维权！“损毁”是指用有形力破坏财物，降低其价值，财物被人拿走怎么叫“损毁”？一审判决显然是对“任意”和“损毁”均作出了超越一般人正常理解的扩大解释。法律解释的基本方法是文义解释。超出基本文义解释法律，会让法律的确定性丧失，也会让罪刑法定原则落空。如此解释法律，非但让个案公正无法寻求，而且会掏空整个社会的法治根基。只要愿意回归常识，回归法治，被告人的无罪结论就是确定无疑的。

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按：行为人A驾驶小轿车在高速上撞上前面一辆重型半挂车，导致一人死亡。交警认定行为人A负事故主要责任。因A拒不认罪且其律师做了无罪辩护，一审判决实刑。不服上诉后，二审委托本律师介入辩护。二审法院经过审理，以事实不清、证据不足为由裁定发回重审。发回重审后，法院改判当事人免予刑事处罚。期间，针对本案车速车距的鉴定意见存在的问题，辩护人向司法行政机关实名投诉，后者给予鉴定机构警告处罚。对鉴定意见的有效质证，是本案改判的关键之一。现将发回重审后的一审辩护意见简化处理后予以发布。辩护人认为，认定被告人负事故主要责任的依据不足，指控被告人犯交通肇事罪事实不清，证据不足，应依法宣告被告人无罪。一、原一审判决的基本逻辑及其错误一审判决完全采纳了X市公安局交通巡逻警察支队高速公路七大队作出的事故责任认定。判决书第七页表述：“本院认为，被告人在高速公路上，对前方道路情况疏于观察，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款的规定，未能与同车道行驶的前车‘保持足以采取紧急制动措施的安全距离 ’，导致发生重大事故，致一人死亡，并负事故主要责任，属有其他特别恶劣情节，根据《刑法》第一百三十三条的规定，其行为已构成交通肇事罪 ”。辩护人认为，一审判决逻辑存在如下错误： 1.将法定的安全距离标准虚化、主观化。《道路交通安全法实施条例》第八十条规定，“机动车在高速公路上行驶，车速超过每小时 100 公里时，应当与同车道前车保持 100 米以上的距离，车速低于每小时 100 公里时，与同车道前车距离可以适当缩短，但最小距离不得少于 50 米 ”。一审判决书将具体的50米或100米安全距离虚化为“保持足以采取紧急制动措施的安全距离”。按照这种逻辑，但凡在高速上发生追尾事故，都可以据此后车司机定罪。 2.未考虑驾驶人的反应时间，两车距离计算错误。一审判决未考虑驾驶人反应时间，违反交通工程学、人体工程学原理，也与机动车驾驶常识和经验不符。实际上，从驾驶人发觉前方特殊路况到踩刹车使车辆减速，需要一段时间。这包括人的反应时间和车辆响应时间。人与人的反应时间不同，专业运动员的反应时间约 0.1 秒，普通人的反应时间在0.2 秒以上。如果将人的反应时间和车子的响应时间综合考虑在内，再结合夜间行车等因素，这段时间大约在1秒左右。如果将这1秒时间考虑在内，后车采取刹车制动时两车的实际距离将极有可能超过100米。 3.未考虑前车的行驶速度，相对速度计算错误。如前所述，后车是否与前车“保持足以采取紧急制动措施的安全距离 ”，取决于两个变量，即被告人驾驶的小型轿车和前车司机驾驶的重型半挂车案发时各自的行驶速度。有关方面单方面断定后车没有与前车保持安全距离，却忽视了对前车速度及相关责任的调查与认定。《道路交通安全法实施条例》第七十八条规定，“高速公路应当标明车道的行驶速度，最高车速不得超过每小时 120公里，最低车速不得低于每小时60 公里。”可见，高速公路行驶与城市道路行驶安全规定不同，不仅有最高限速，还有最低限速。低于最低限速行驶同样属于重大违章，对事故发生同样具有重大原因力。在前车车速未能查清的情况下，直接认定后车负事故主要责任有失公允。二、X大司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为定案根据，本案关键事实未能查清 X大司鉴中心【2017】痕鉴字第 976 号鉴定意见书第 1页至第 2 页载明，“检验方法根据 GA/T643-2006《典型交通事故形态行驶速度技术鉴定》有关条款及方法，结合道路交通事故现场图及询问笔录，对被鉴定车辆事故发生时的速度进行鉴定 ”。第 3 页载明，“被告人小型轿车事发前行驶的速度约为 121km/h ”。《道路交通事故车辆速度鉴定》系国家标准，于 2016 年 12 月 13 日发布，2017年 7 月 1 日起施行，现行有效。《典型交通事故形态行驶速度技术鉴定》系公共安全行业标准，于 2006 年 11 月 1 日起施行，2017 年 7 月 28 日被公安部公告废止。本案的鉴定委托日期为2017 年 8 月 22 日，鉴定受理日期为 2017 年 8 月 30 日，鉴定意见出具日期为 2017 年9 月 12 日。显而易见，X大学司法鉴定中心根据一份废止的标准做出了鉴定。辩护人要求X大司法鉴定中心自行撤回鉴定意见未果后，实名投诉至X市司法局。后者在《司法鉴定投诉处理结果告知函》中证实，“现已查明，该技术规范已于2017 年7 月 28 日被公安部公告废止。我局不支持司法鉴定人有关笔误的解释，认为被投诉人在本次鉴定中存在违反司法鉴定技术规范的情形 ”。并因此对司法鉴定人员给予警告的行政处罚。道路交通事故认定专业技术性极强。涉案两车在案发时的行驶速度能否查清、后车与前车是否保持安全距离、进而两车司机在交通事故中的责任大小均高度依赖上述鉴定意见。而X大司法鉴定中心放着生效的国家标准不用，选择用一份废止的鉴定规范作出所谓的“鉴定结论 ”，事后又用“笔误”搪塞，实在令人费解。鉴定人员已被行政处罚，如果鉴定意见仍然被作为刑事定罪的根据，辩护人断然无法接受。综上：X市公安局交通警察支队高速公路七大队作出的事故责任认定书载明，“根据X大学司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据，经本队调查后认为：此事故中被告人驾驶小型轿车行经X48 高速公路事发路段时超速行驶是造成该事故的主要原因；前车司机驾驶的重型半挂车反光标识不符合要求，是造成该事故的次要原因。 ” 如前所述，X大学司法鉴定中心司法鉴定意见书不得作为定案依据。X市公安局交通警察支队高速公路七大队的事故责任认定的科学性根本无法确认。根据现有证据，两车车速均无法确定，两车之间的实际距离亦无法确定。再结合前车反光标识不符合要求，认定被告人负事故主要责任难以令人信服。本案原一审法院判决有罪后，被告人不服提出上诉。二审法院以事实不清、证据不足为由裁定发回重审。此次发回重审后，检方没有补充任何新的证据。反而是辩方补充提交了司法行政部门对司法鉴定人员的行政处罚决定书。在此情况下，贵院无论如何不能再维持此前的判决，而应当依法改判被告人无罪。

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按：房东将房屋租赁给被告人，签署了租赁协议并且已经将房屋交付给了被告人。因约定的租赁起算时间未到，房东又带来其他的租客看房，并意欲将房屋租给别人。被告人和房东因此发生语言争执，房东要求被告人交出房屋未果后报警。警方出警后以口头传唤的名义，强行将被告人带离房屋，并一路将被告人拖拽到警车之上。在警车行驶过程中，被告人用脚踹了一下警车挡把手并擦到了一位开车的民警。被告人因此被指控犯有妨害公务罪。本人为当事人做了无罪辩护。 S区人民法院：经过阅卷、会见和庭审，本辩护人认为指控明显不能成立，应当依法宣告被告人无罪。理由简陈如下：一、被告人合法占有房屋，不存在任何违法 1.涉案租赁合同合法有效。被告人没有在自己持有的合同上签字不影响合同效力。房东持有的那份合同上，被告人签字了。被告人持有的那份合同上，房东签字了。派出所民警有关“租赁合同没签字不生效，现在签字已经没用了”的说法违背法律常识。 2.被告人有权呆在涉案房屋里面。合同可以成为合法占有的依据。被告人已经支付定金且房东已经把房屋钥匙和密码交付给被告人。被告人和平、合法的占有涉案房屋，有权呆在涉案房屋里面不予离开。法律保护合法的占有，民警关于被告人拿不出产证就应当离开的说法，是法律谬误。二、针对民事纠纷，警方无权强制传唤被告人 1.对民事纠纷的调解必须基于自愿。房东当天报警，只能证明警方出警是合法的，不代表警方以强制传唤的方式调解民事纠纷也是合法的。本案形同强制调解、强迫调解。 2.强制传唤没有法律依据。被告人没有打人，没有骂人，没有砸东西，和平进入并停留在涉案房屋。被告人和房东发生的只是语言争执，没有肢体冲突。被告人没有治安违法更没有刑事犯罪。对此，警方不能强制传唤。调解不适用传唤。 3.强制传唤没有经过法定审批。强制传唤需要经过公安机关有关人员批准，卷宗之中没有批准文书。民警强行带走被告人的时候，没有说明理由和依据。相关执法行为违反了《行政强制法》的多处程序性规定。 4.民警出警过程中实施了过限暴力。出警民警存在多次语言辱骂，甚至对被告人有言语威胁。民警对被告人连拖带拽，将被告人强行摁倒在地，强行带上警车。监控显示民警疑似有殴打行为。被告人多份供述均称自己曾被民警殴打。三、脚踹挡把手不是为了妨害公务，被告人无犯罪故意 1.客观情势，可以合理的引起被告人的愤怒。被告人有一定的法律常识，认为自己不违法的情况下，民警根本无权执法。但民警S某不仅实施了语言暴力和肢体暴力，而且还威胁后面“还有更凶的”。被告人被强制带上警车后，情绪激动情有可原。 2.被告人脚踹挡把手不是为了阻碍执行公务，而仅仅是发泄对民警的不满情绪。被告人主观上没有想过要逃脱、伤害民警或者迫使车辆停止行驶。四、被告人的行为属情节显著轻微，未达定罪程度 1.从执法效果看，被告人的行为未能阻碍或迟缓民警的强制传唤。尽管前文已述，强制传唤根本上就是违法的。 2.从损害后果看，没有任何民警受伤，哪怕是轻微伤都没有。 3.认定汽车损失2000余元缺乏法律依据。（1）技术勘验意见书只是价格认定结论书的参考，不能起到替代价格认定结论的作用。（2）技术勘验意见书中的委托方，没有加盖公章，只有民警个人签字。（3）委托时间是3月8日，而接受勘验的时间是3月5日。尚未委托就已经勘验，勘验方的中立性无法保障。（4）检材的同一性无法保证。2月28日踹的车，3月5日评估的损失。期间汽车停留在哪里并不清楚，如何确保3月5日的损害都是被告人当时的一脚导致的？（5）认定的损失价格虚高。包括工时、材料等只有数据，没有理由。（6）修车到底花了多少钱，没看到发票或者其他票据。五、法院判案要进行基本的法益平衡，不可偏向一方因为出警民警法律素养的欠缺，错把民事案件当作治安案件来处理，违法进行强制传唤并实施了过限的暴力。被告人面对不法的暴力，如此轻微的一个发泄不满情绪的动作，根本必要上升到刑罚处理的高度。公民有最低限度的自力救济的权利。执法人员执法明显违法，公民有没有最低限度的抗拒的权利？我们国家刑法条文明确规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”才可能构成妨害公务罪。公诉人的指控逻辑中刻意删去了刑法条文中的“依法”二字，将“依法执行职务”简化为“执行职务”。实际上，公安机关对民事案件无权管辖，无权强制传唤，无权强行调解，无权强行将被告人带离现场。警方对被告人实施了过限暴力，非法剥夺了被告人的人身自由，而被告人仅仅是对一个没有生命的车俩脚踹了一次。公诉人对警方执法中的违法问题蜻蜓点水，但对于被告人的一个发泄不满情绪的动作却上升为刑事打击的高度，显然是双重标准。公诉人提出“针对警方执法中的方式方法问题，需要依法建言献策”，这固然没错，也是理想状态。但不能反过来走极端，因为相对人对违法执行公务的行为发泄了一点不满情绪，就不容商量的一律认定为刑事犯罪。综上：如果本案强行定罪，将明显违背良法善治的基本要求，严重背离司法公正和司法公平。尊重警权的前提是出警民警要依法执法，尊重警权绝不能变成对警察违法执法的放纵。恳请法院尽快宣告被告人无罪，为法律正名！

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按：被告人和Y之间存在长期、大额的资金拆解，截止本案刑事案发尚未做过最终结算。被告人通过债权转让的形式，向Y履行4400万出借义务，有相应的协议为证。被告人委托律师起诉Y偿还该借款，Y抗辩已足额清偿。一审法院判决被告人胜诉，Y上诉后F高院改判被告人败诉，认定债务已经清偿，但认定的部分清偿方式双方当事人均不认可。F高院改判后，在Y没有报案且法院没有移交线索的情况下，X市公安机关依职权对被告人以虚假诉讼罪进行立案侦查。因种种无法言说的原因，本案最终实报实销，当事人在判决后一周释放。不服上诉，发回重审，但最终维持有罪判决。 S区人民法院： X中院以原一审事实不清、证据不足为由裁定发回重审，发回重审期间检方补充了一卷证据材料。但补充的这一卷证据材料全部都是对辩方有利的，更加动摇了检方的指控。在证据体系更加薄弱的情况下，贵院更加没有判决被告人罪成的理由。一、债权转让可以成为履行出借义务的方式借款本质上是一种民间合同，这种合同的履行方式丰富多样，凡是没有违反国家法律强制性规定且获得双方当事人认可的方式都应当受法律保护。履行出借义务，可以通过给付现金的方式，也可以通过银行转账的方式，当然也可以通过债权转让的方式。Y等人从他朴素的观念出发，认为没有给付现金就等于没有履行出借义务，这是完全错误的，在法律上也是完全不能成立的。二、客观上，4400万元债务没有偿还，被告人没有实施虚假诉讼的行为 1.Y已偿还被告人2000万元的事实根本不能成立。A称其通过汇票贴现的方式偿还了2000万，不能成立。（1）时间不对。A分两笔打款，一笔500万，一笔1500万。其中的500万是在汇票贴现之前就已经打款。用2000万汇票贴现偿还2000万欠款的说法在时间上就不成立。（2）金额不对。汇票是两张各1000万，扣除贴现费用，到手根本不足2000万。A不可能用2000万汇票贴现款偿还2000万债务。（3）主体不对。之前是公司对公司所负的债务，如果还款，应当由公司向公司转账。但实际情况却是A用个人账户向被告人个人账户打款。（4）单方解释。关于A两笔打款的性质和用途，始终是Y一方的单方解释，被告人一方从未承认和认可过。对这两笔资金的解释，不能由Y一方说了算。任何抵偿都应当基于双方的合意，而非一方的说辞。（5）事后解释。A在银行打款的时候没有进行备注，也没有向被告人一方做过任何解释或确认，甚至A在证词中也表示她当初不知道这两笔打款的性质和用途。直到被告人起诉Y时，Y的律师们才在法庭上第一次提出A的该两笔打款是为了偿还公司的2000万债务。但这种解释是一种事后解释，也是律师的一种诉讼策略，与事实完全不符。（6）片面解释。被告人和Y之间存在长期、持续、频繁、巨额的资金往来，Y一方从双方长长的资金流中截取一个片段，人为进行事后特定化的对应，属于一种片面说法。 2.Y称其用500吨电解铜货款抵偿2400万债务的事实不能成立。这种抵偿方式是F高院二审判决所认定的，但讽刺的是，债务人Y始终坚称他没有进行过此类抵偿。根据《民法典》，任何抵偿都必须基于双方合意。可是卷宗中所谓的用500吨电解铜货款抵偿2400万债务的《确认函》，被告人不认可，Y不认可，双方财务也均不认可。在双方当事人都不认可的情况下，F高院竟然直接越过当事人的主张径行认定法律事实，这是本律师也是当事人完全不能接受的。更重要的是，500吨电解铜的保证金、清关费用以及其他费用都是被告人出资的，Y在500吨电解铜一事上根本没有出资。Y一分钱不出，却可以抵偿2400万债务，被告人出了巨资却连债权都要丧失，检方岂不是在帮Y空手套白狼？三、卷宗中存在铁一般的证据证明Y的公章由自己控制，相关协议系其真实意志的体现 F高院终审的民事案件之所以判决被告人一方败诉，是因为认定案涉协议签署期间Y旗下的企业公章和私章均由被告人控制。F高院否定了X、Z在公安机关的证词，竟然是因为两人在民事二审时未出庭作证。在案证据已经形成完整的证据锁链，足以证明签署案涉协议时，企业公章由X控制，Z保管，加盖Y旗下企业公章需要Y本人或其助手同意。 1.《债权转让及债务承担协议》确认4400万债务没有清偿。该《协议》加盖了Y旗下公司的公章和多个相关人员的个人印章，效力极高，绝不是Y一方在没有任何证据的情况下就可以口头推翻的。 2.Y一方试图推翻该《协议》的效力，主张其集团公章由被告人控制，缺乏证据支持。H、Z、X和M四人都是直接当事人，其中三人更系Y的员工，四人的证词一致证明：在《协议》签署盖章期间，集团公章由Y一方控制。 3.公安机关的扣押笔录、两家公司会议纪要跟四名公章保管者的证言相互印证，证明被告人并未保管过Y的公章。 4.X市公安局的《起诉意见书》也认定，《债权转让及债务承担协议》签署时，集团的公章由Z保管、Y控制。检方置这些直接证据、客观证据于不顾，置这些负责直接保管公章的证人证言于不顾，找一些不直接接触或保管公章者似是而非、道听途说、根本经不起推敲或追问的传闻言词证据作为指控的根据，只能说检方在本案中的作为已经完全滑出了法治轨道。四、退一万步，即便假设该4400万债务已经足额清偿，也没有证据证明被告人属于“明知足额清偿仍刻意隐瞒”。被告人根本没有虚假诉讼的主观故意 1.Y和被告人之间存在长期、持续、频繁、巨额的资金往来，Y和被告人一致证明两人没有就每一笔往来账进行过单独结算，而是每个月由财务汇总结算一次，交由两人签字确认。Y和被告人都一致证明两人不可能对每一笔往来账都清楚知晓。即便该4400万已经全部偿还，也不代表被告人对此一定知情。民事诉状和证据都是律师代为整理和准备的。 2.Y自己都搞不清楚自己是怎么偿还的债务，怎么能推定被告人对此一定清楚？还款不是一个孤立的结论，而是必然和还款方式结合在一起的。我们不能一方面直接认定Y还款了，另一方面却说不清Y是怎么还款的。Y始终坚持自己是用2000万汇票和2700万银行贷款偿还的，检方却坚持Y是用2000万汇票和500吨电解铜抵偿的。试想，Y本人都搞不清楚的事，凭什么认为被告人一定清楚？ 3.X中院和律师都看不出来的问题，凭什么认定被告人一定能够看得出来？代理律师在公安机关的证词提到，他根据在案的证据材料认为Y一方根本没有清偿4400万债务。民事案件一审时，Y明确提出4400万已经足额清偿，但X中院在综合审查全案证据后仍认定4400万债务没有清偿。只是到了二审，F高院才以明显不成立的理由判决4400万没有清偿。职业法官和职业律师都曾认定4400万没有清偿，凭什么认定被告人就一定能确定4400万已经足额清偿？ 4.被告人始终供称自己没有虚假诉讼的故意，检察机关在主观故意方面没有提供任何证据。签订《借款合同》和《债权转让及债务承担协议》的时候，被告人根本没有想过要去法院起诉，只是为了账目结算和财务归档。提起诉讼已经是两年之后的事情了，且具体起诉哪一笔，需要哪些材料，都是由财务和律师决定和准备的。不能现在反过来有罪推定的认为，当时签署两份协议时被告人就具有了虚假诉讼的故意。检察机关似乎认为，只要官司打输了，就存在着虚假诉讼犯罪。照这样的逻辑，但凡民事诉讼，败诉的一方都有触犯刑法的危险。成立虚假诉讼罪的关键是主观故意，而且必须是直接故意。令人遗憾的是，检察机关在这方面竟然没有提供任何证据，当庭发表公诉意见的时候根本没有触及这个方面。综上：F高院二审判决认定事实错误，不能直接作为本案刑事判决的依据。民事诉讼受限于举证规则和举证能力，民事判决认定的事实不等于客观事实，两者经常存在不一致。民事审判注重法律关系，实行外观主义；刑事审判注重实际行为，需要穿透审查案情真相。两者逻辑根本不同，不能简单的把F高院判决认定的事实作为本案刑事判决的事实依据。理解该案，必须放置在一个客观的背景事实之下：被告人和Y之间存在持续、频繁、巨额的资金往来，且在提起案涉民事诉讼时Y实际欠被告人的债务远超五千万元。关于这一事实，有双方签字的财务对账表、被告人的供述和Y的陈述相互印证。如果检方不认可这些证据，可以对两人之间的债权债务情况进行司法审计。在Y还欠被告人远超五千万没有偿还的情况下，认定被告人起诉主张四千万债权构成虚假诉讼罪显得格外荒诞和不可接受。

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按：L向被告人借款数千万元，Z对L的该笔借款承担连带担保责任。后L将该笔债务转让给W，Z并未在债务转让协议上签字。因被告人向W主张债权未果，继续向Z主张担保责任。检方指控被告人通过派人尾随、跟踪等形式，迫使Z跟被告人签署《协议书》，同意对被告人承担500万元的担保责任并实际还款150万元。检方指控被告人敲诈勒索既遂150万元、未遂350万元，法定刑十年以上。本人从被告人具有权利基础、不具有非法占有的目的、Z并未因陷入恐惧而被迫交付财物等辩点出发做无罪辩护。最终法院判决敲诈勒索罪不成立。案件的核心逆转点之一在于《债务转让协议》中一个不起眼的条款，约定“如果W未能在约定期限内清偿债务，则被告人有权继续向L主张债权”。该可回转的债务转让协议，让被告人具备了向Z主张担保责任的权利基础，从而从根本上排除了本案系敲诈勒索犯罪的可能。 S区人民法院：敲诈勒索罪的典型逻辑结构是：1.行为人产生非法占有的目的——2.行为人实施威胁、恐吓等行为——3.被害人产生心理恐惧——4.被害人因恐惧而被迫交付财物——5.行为人非法占有相应财物。遗憾的是，本案中，非但这五大环节都缺乏最基本的证据证实，而且有铁的证据证明被告人有权向Z主张债权。检察机关将Z定义为被害人，且庭审时Z也是以被害人的身份出庭，但实际上被告人才是真正的被害人。Z只不过是一个千方百计逃避自身债务，并且对被告人倒打一耙的加害人。一、被告人有权向Z主张债权，没有非法占有的目的 1.Z对L的债务承担不可撤销的连带保证责任。《借款协议》（合同号：XS20100527，卷二十五P16)第三条约定：“Z对L的上述借款承担不可撤销的连带保证责任。保证期间为借款期限届满之日起两年⋯四方不得主张只承担按份责任，即L有权向任何一方或多方主张连带保证责任。” 2.L并未彻底将其对被告人所负的债务转让给W。《债务转移协议书》（卷25P105）第四条约定：“如本协议无效或者被撤销，或W无法履行本协议，则L仍应继续按欠款确认书履行义务。”必须要提请法庭高度注意，根据这一条款，L的债务转让协议不是彻底的，而是有条件的，是可恢复、可逆转的。也即，如果W无法履行该协议，被告人仍有权向L主张债权。一旦被告人向L主张债权，那么Z就仍负有保证责任。实际情况是，W和L均没有足额偿债，被告人有权向Z主张债权。 3.Z签署《协议书》时完全自愿，并且完全是为了自身利益。被告人与Z的《协议书》（卷25P19），第一条明确约定：“Z同意承担该笔借款担保责任的限额为500万元”，第三条明确约定：“被告人承诺就该笔借款今后不再向Z主张任何担保责任。”被告人做出了巨大的让步，Z获得了巨大的利益。因为，按照之前的《借款协议》，Z的保证责任要远大于500万元。Z签署该《协议书》，大幅减轻了自己的保证责任。令人困惑不解的是，公安和检察，竟然将被告人的让利行为指控为敲诈勒索犯罪。 4.Z签署的《协议书》同样是附条件的，可逆转的。被告人和Z签署的《协议书》第四条明确约定：“被告人承诺如L、W清偿完该笔债务，被告人同意返还乙方所承担的500万元”。一旦L或W自行足额清偿债务，那么Z也同样可以拿着这份《协议书》去起诉或者抗辩，要求被告人返还其支付的500万元。这个条款直接证明被告人仅仅是为了追回自己的合法债权，根本没有任何非法占有的故意。 5.Z恶意赖账，没有履行《协议书》内容。该《协议书》签订后即为合法有效，Z依照约定应当向被告人支付500万元。但Z仅仅支付了150万元后，就恶意拖欠，至今没有完全履行。被告人完全有权根据该《协议书》向法院提起民事诉讼。这个案件现在被法院违法驳回，日后被告人仍有权再行向法院起诉主张。令人费解的是，有关部门对违约赖账行为进行嘉奖，甚至将该笔350万元的未付款认定为被告人犯罪未遂的金额。二、被告人没有实施威胁、恐吓的行为 1.被告人始终供称自己没有实施威胁恐吓。被告人供述稳定，Z的陈述不可信。Z当庭陈述避重就轻、闪烁其词，选择性记忆对其有利的部分，凡是对自己不利的都一律以“不记得了”应付法庭。这一切，均显示Z并不诚信，其陈述可信度不高。比如其在公安机关仅供述“被告人小弟”进入她家里一次，当庭却供述进入她家里好多好多次，但具体次数又记不清了。试想，有谁会让不认识的“黑社会人员”反复进入自己的家里却不采取报警、求救等任何防卫行为？ 2.大量证人证言不过是转述Z的陈述，系传闻证据。在案确实有一些证据证明有人对Z进行过所谓的威胁、恐吓，但这些证人要么是Z的亲戚要么是Z的朋友，与被告人存在重大的利益冲突。并且这些证人的证词大都来自于Z的转述，属于传闻证据。形式上有很多份证据，但这些证据的来源只有一个，因此这一组证据属于实质上的孤证。证据质量上的问题是不能靠数量去弥补的，搞人海战术，搞传闻证据的数量叠加，并不能真正的增强在案证据的证明效力。 3.一眼万年的辨认笔录令人瞠目结舌。王菲在歌曲《传奇》中唱到：“只是因为在人群中多看了你一眼，再也没能忘掉你容颜”。可那是因为爱情的魔力。令人瞠目结舌的是，在本案的卷宗中也有这样的事情发生。X和L两个人，一个是Z自己都说不清道不明的亲戚，另一个是普通的房产中介。两人都是声称匆匆一瞥，并且声称看到了几个人，但却在将近九年之后清楚的记得其中一个人的容貌。最大的问题是，辨认笔录中这个人的容貌没有任何特点，也没有任何辨识度。没有纹身，没有染发，没有异常着装。一个普通的陌生人，九年前人群中匆匆一瞥，九年后仍能准确辨认出照片。甚至，Z本人都表示对这个人没什么印象。我们在庭前和当庭已书面申请X和L出庭作证，但两人均没有出庭。对于这两次辨认的真实性和自主性，对这两份辨认笔录的真实性、合法性，辩护人都持有极大的疑虑，已经书面申请当庭重新组织辨认。辩护人申请法庭重新组织辨认，但法院没有履行相关职责。第一次庭审结束后，侦查机关重新组织X和L对该人进行了辨认。表面上看起来，这是一次新的辨认。但问题是，两次辨认使用的都是同一张照片。这样的辨认又有何意义？同一张被污染过的照片，根本就不具有辨认价值。这样完全无效的辨认笔录，检察机关又一次提交给了法庭。这不是重新辨认，而是重复辨认，该两份辨认笔录都是无效证据。三、Z没有陷入心理恐惧也并非因为恐惧交付财物法律必须要查明事实真相，而不是简单的比对口供。对于口供的真实性，要结合其他证据和经验常识进行综合审查判断。不能因为Z自己说自己恐惧，然后司法机关就照搬全收、信以为真。 1.从当庭表现来看，Z心思缜密、作风凶悍、性格泼辣，自我保护意识极强。这些都有庭审监控为证。任何一个看到过Z庭审表现的人都可以得出一个结论：这个人绝非胆小怕事之辈。她自己的庭前口供，把自己描述为一个胆小怕事、没有主见、受尽恐吓的形象，绝非事实。 Z当庭供述，她曾多次孤身一人去到被告人的办公室商谈此事。她甚至还表示，当时商谈的气氛十分轻松，被告人办公室还放着邓丽君的歌曲。两人当时有说有笑。在这样的情况下，Z到底是怎么恐惧的？如果Z真的恐惧，又怎么会孤身一人多次前往被告人的办公室？如果Z真的恐惧，为何不报警求助，为何不向自己的亲戚朋友求助？除了Z时隔多年之后，在公安的笔录中不断渲染自己的恐惧心理，可曾留下过任何她当时确曾恐惧的蛛丝马迹？ 2.即便Z所称的威胁、恐吓行为存在，也发生在《协议书》签署之后。需要强调的是，在签署协议之前并未发生Z所谓的“黑社会进入家里”或“跟踪”的情况。签完协议后，Z只归还了500万中的一小部分。剩余的钱为何没有归还？Z当庭解释说，她后来委托并咨询了律师，律师告诉她不用还。她还当庭反问辩护人，法律上没有还的义务她为什么要还。Z还当庭表示，她请律师花了不少钱。这有力的证明，Z之所以不还剩余的钱，不是因为她没有能力还，而是因为她不想还。也即，无论最开始的归还150万，还是后面拒绝归还350万，都是Z自由意志的产物，根本跟恐惧无关。否则，律师说不用还，难道Z就不恐惧了吗？ 3.被告人始终依法维权，并未非法占有Z的资金。事实上，Z还有350万没有归还被告人，被告人还就此采取过法律手段。不是被告人非法占有150万，是Z还欠被告人350万没有归还。被告人对后面350万采取起诉的方法进行追逃，也反过来证明，被告人不可能对前面的150万进行非法催讨。金额大的通过法院依法催收，金额小的反而通过非法恐吓进行催收。检方的指控，为何经不起逻辑和常识的检验？

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按：一起涉黑案，起诉意见书认定当事人涉嫌组织领导黑社会性质组织罪和六起寻衅滋事罪。经过反复沟通，检察机关将组织领导黑社会性质组织罪变更为参加黑社会性质组织罪，法定刑从七年以上变更为三到七年。但检察机关仍将当事人作为排名第二的被告人起诉，罪名还包括六起寻衅滋事。庭前会议结束后，正式开庭时检方当庭撤回了对五起寻衅滋事的指控，仅指控参加黑社会性质组织罪和一起寻衅滋事罪。庭审时，我们除了继续做全案无罪辩护外，还进行了大量的财产刑辩护。不仅当事人刑期大幅下修，还保住了家属的大部分合法财产。现将该案逾2万字的辩护意见分段简化发布。辩护人坚持认为，第一被告人等人的准确法律定性是恶势力犯罪团伙或恶势力犯罪集团。但即便法院最终认定存在一个由第一被告人组织、领导的黑社会性质组织，被告人也不是该组织的成员，被告人也不构成参加黑社会性质组织罪。 1.被告人跟本案绝大部分被告人不认识，无交往。经过法庭发问已经查明，本案绝大多数被告人、被害人，被告人都不认识。本案绝大多数被告人虽然认识或见过被告人，但却并没有交往，对被告人本人及其经营的生意缺乏了解。 2.被告人不可能接受第一被告人的领导。被告人是第一被告人的父亲。无论是按照辈分还是按照实际情况，被告人都不可能接受第一被告人的领导或安排。但如果将第一被告人定性为组织者、领导者，将被告人定性为积极参加者，那么势必得出被告人需要接受第一被告人组织、领导的结论。这样的结论与事实明显不符。 3.被告人没有参与任何具体违法犯罪。几乎所有被告人都当庭供称，没看到过被告人参与第一被告人的打架闹事。检察机关现在仅仅指控被告人参与了一起寻衅滋事犯罪。法庭已经查明，在该起事实中，被告人事先未预谋、事中未参与，其对第一被告人的行为进行了劝阻，根本没有任何犯罪事实。检方对被告人指控的唯一一桩寻衅滋事完全建立在机械照搬庭前非法的、不实的口供之上。 4.被告人善后处理的手段合法。被告人的善后处理都是事后行为，被告人介入后第一被告人的行为已实施终了。被告人进行赔礼道歉、赔偿谅解的过程中没有使用暴力、威胁等任何非法手段。当庭已查明，被害人或相对方之所以愿意接受谅解，不是因为被告人的实力，而是因为被告人的态度。无证据证明被告人事先知情、事中参与。 5.关于被告人的指证都可归为口水。很多被告人及证人提到被告人说过“站着的算第一被告人的，躺着的算被告人的”、“听话的，郑三爷可以保他出来；不听话的，郑三爷可以让他牢底坐穿”，疑似全系侦查机关虚构，不足采信。（1）在案证据不能证明被告人喜欢暴力威胁，也不能证明被告人实施过任何暴力、威胁等违法犯罪行为。（2）一句话经过几道转述，措辞必然改变。但本案的被告人和证人笔录，对这句话的表述几乎一模一样，这根本不符合记忆规律和表达规律，也不符合常理和经验。（3）所有被告人都当庭否认做过上述供述，所有被告人都当庭否认听过其他任何人说过那样的话，所有被告人都当庭供称是听侦查办案人员说的那两句话且系侦查人员自己在侦查笔录中加入上述内容。（4）谎言重复千遍仍是谎言，流言传之万人仍是流言。相关证人证言全部都是传闻证据，都是道听途说，并非亲耳听到被告人这么说。经过法庭调查查明，这两句话的源头不是别人，正是侦查办案人员。这令人倍感惊诧却又无可奈何。 6.所有同案被告人跟第一被告人交往都没有被告人的因素。经过法庭发问，所有同案被告人都当庭供称：其跟第一被告人交往并没有考虑过被告人的因素。第一被告人以及其他人没有在其面前炫耀过被告人的实力，被告人从未为他们壮胆助威或者提供庇护。当辩护人询问被告人T，被告人是否曾替他们壮胆助威时，T当庭发笑，认为辩护人的发问很荒谬可笑，并称被告人一个五十多岁的人怎么可能跟这些二十多岁的人一起打打杀杀。法庭上的真实一幕，证明了侦查笔录和起诉书所描述的本案其余19名被告人是基于被告人的地方实力和法律庇护才跟随第一被告人打架闹事的说法是多么的荒唐可笑。 7.被告人的行为跟第一被告人“组织”的发展壮大之间没有法律上的因果关系（1）法学上的因果关系跟哲学上的因果关系性质不同，不仅要有时间先后、引起与被引起的关系，还要有法律评价上的必要性和正当性。执业医师明知某人即将实施暴力犯罪，仍积极为其医治、帮其康复痊愈，逻辑上看对于某人的犯罪行为提供了帮助，但法律上并不因此把执业医师视为共犯。即便把普通的执业医师替换成某人长期雇佣的私人医生，结论也不会改变。被告人事后调解赔偿的行为跟第一被告人后续的违法犯罪行为之间缺乏法律上的因果关系。否则法院判决缓刑，罪犯在缓刑考验期间再度犯罪；或者法院给已决罪犯减刑，罪犯减刑后再度犯罪，法院都有法律责任了。（2）第一被告人等人未被及时处理不能完全归因于被告人。被告人的行为或许会导致被害人未及时报警或侦查机关未及时对第一被告人等人的行为进行处理，但被告人的行为并非这些结果出现的充分条件。即便赔礼道歉、赔偿了解之后，被害人仍然有权报警。即便进行了调解和谅解，侦查机关依法仍可以给予处理。而第一被告人等人的行为很久未被处理，最关键的原因并非被告人而是当地的侦查机关。毕竟，执法权掌握在侦查机关手上，而不是掌握在被告人手上。按照起诉书指控的逻辑，父亲管不好儿子要被追究刑责，那么父母官管不好市民是否应当同样追责？被告人的协商调解和侦查机关的决定不处理，谁对第一被告人的歧路人生影响更大？（3）从主观意图看，被告人事后帮助调解、赔偿的目的，仅仅是为了处理好当下那件已经发生的事情，而并不是为了让第一被告人没有后顾之忧的继续去实施下一次的违法犯罪，更不是为了让第一被告人借此感到或炫耀其实施违法犯罪可以不用承担法律后果。被告人每调解一次，心都会被第一被告人伤害一次。被告人多次调解的背后是儿子的忤逆不孝把父亲逼到墙角。被告人事后赔偿调解是因为被逼无奈、没有选择。 8.被告人的行为为法律所鼓励和提倡，没有任何社会危害性，且为天理人伦所保护。这种基于人伦常理的事后帮助行为不应评价为犯罪。（1）被告人善后处理的主要方式是道歉、赔偿、求情。这些都是和平、示弱的方式，不是在示强或展示力量，跟涉黑案件所要求的暴力、威胁截然相反。只要被告人的手段行为不涉及犯罪，那么被告人的整个行为就不会涉及犯罪。（2）被告人的善后处理是法律提倡和鼓励的。根据现行法律规定，任何违法犯罪行为发生后，行为人都应当给予赔偿道歉。我国刑诉法规定的刑事和解制度，明确鼓励行为人及其家属应当通过赔偿、道歉取得被害人的谅解。被告人的行为不妨碍侦查机关依法对第一被告人等人进行处理。即便侦查机关启动司法程序，也仍然需要被告人帮助进行善后处理。（3）被告人帮助善后符合天理人伦。被告人是第一被告人的父亲，自古“父为子隐，子为父隐”，被告人得知自己的亲生儿子犯事后不可能不闻不问、坐视不理。法庭调查查明，被告人为了促其儿子第一被告人改邪归正，采取了很多手段。包括责骂、搬家、拜佛、迁祖坟等。很难想象一个父亲，会鼓励、支持亲生儿子走犯罪邪路。被告人还有另外一个儿子，从无打打杀杀的行为，足以证明检方指控被告人支持第一被告人打打杀杀谋取经济利益的说法根本不值一驳。第一被告人2022年4月18日的口供真实而生动的证明了这一点。笔录原话是：“作为一个父母，都不希望自己家的孩子在看守所服刑、坐牢，我虽然爱打爱杀，但是我父亲也不可能希望我天天在监狱里边度过，所以只要一发生打架的事情，我父亲知道后就会想办法找人摆平”。（4）根据三阶层理论，被告人的行为因不符合该当性要件，不构成任何犯罪；又因不具备违法性，从而阻却任何犯罪或归责。（5）被告人的行为没有社会危害性。被告人的行为对被害人有利，对矛盾纠纷的化解有利，对社会稳定有利，没有任何直接的社会危害性。（6）本案指控逻辑社会危害至深。简言之，把被告人因爱惜自己的儿子，从而帮助儿子善后赔偿的行为，牵强附会的说成是帮助第一被告人组织逃避打击、谋取个人经济利益，进而指控被告人犯参加黑社会性质组织罪，此类指控逻辑委实太过荒谬，会严重戕害中华民族延续几千年的天理人伦，负面效应将远大于指控犯罪所带来的收益。

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按：一起涉黑案，起诉意见书认定当事人涉嫌组织领导黑社会性质组织罪和六起寻衅滋事罪。经过反复沟通，检察机关将组织领导黑社会性质组织罪变更为参加黑社会性质组织罪，法定刑从七年以上变更为三到七年。但检察机关仍将当事人作为排名第二的被告人起诉，罪名还包括六起寻衅滋事。庭前会议结束后，正式开庭时检方当庭撤回了对五起寻衅滋事的指控，仅指控参加黑社会性质组织罪和一起寻衅滋事罪。庭审时，我们除了继续做全案无罪辩护外，还进行了大量的财产刑辩护。不仅当事人刑期大幅下修，还保住了家属的大部分合法财产。现将该案逾2万字的辩护意见分段简化发布。第一被告人等人的行为和情况不符合黑社会性质组织的四大特征，客观上不存在一个黑社会性质组织。一、组织特征不符合黑社会性质组织要求有严密的组织结构，比如具备稳定而明确的分工、基本固定的骨干成员、约定俗成的纪律规约等。本案21名被告人的行为模式和相处方式不具备这样的结构特征。 1.没有明确的职责分工。被告人C当庭供称“我们做事情的时候，从来没有开会商量过”。被告人Z当庭亦供称，第一被告人打架从来没有召集他们开过会。结合起诉指控的内容，第一被告人的行为多为临时起意的打架闹事，技术含量较低，客观上也不需要事先精心策划和分工安排。没有组织章程，甚至连开会部署都没有，临时性聚集临时性闹事，没有任何明确的职责分工。 2.被告人之间联系松散，缺乏必要的组织载体。本案被告人都是自谋生路，都有各自的工作或经济来源。除了在很短的时间里，第一被告人曾经给T等极少数人发放过工资外，第一被告人在指控的绝大部分时间里没有给其余20名被告人发放过一分钱工资。本案21名被告人只是偶尔有事时临时、短暂的聚集在一起。共6名被告人跟第一被告人交往不多，甚至没有第一被告人的联系方式。 3.侦查笔录中关于纪律规约的口供不真实。根据侦查机关的侦查口供和起诉书指控的表述，第一被告人组织存在不成文的纪律规约。但既然是不成文规约，那么就需要人为进行总结、提炼。在法庭发问阶段，全案21名被告人一致供称：“不知道也没听说过这样的纪律规约。侦查笔录中关于纪律规约的表述，是侦查机关自己加上去的或者按照侦查办案人员的要求说的”。疑似是侦查人员制定了纪律规约。 4.法庭已查明所谓的纪律规约不存在。通过本律师的当庭发问，几乎所有被告人都能举出反例证明规约不存在。 5.第一被告人对其余被告人没有控制力，也未进行过管理。本案所有被告人当庭均供称，其不需要听命于第一被告人。第一被告人很少安排其做什么，即便安排，其可以服从也可以不服从。第一被告人和其他被告人不是靠纪律规约而是靠彼此交情、哥们义气结合在一起的。 6.被告人为第一被告人个人而非为第一被告人组织处理善后事宜。起诉书第13页表述“被告人为了组织不被打击处理，通过关系找P协商”，这纯属误导。法庭发问环节，本辩护人问被告人，本案除了第一被告人以外的其他被告人如果发生打架闹事，其是否会低三下四去协调、道歉、赔偿？被告人不假思索的回答不会。很明显，被告人作为父亲，不忍心儿子第一被告人个人被追究法律责任才去向人示弱，而非为了第一被告人组织不被打击处理而去赔偿道歉。况且，法庭调查查明，被告人对第一被告人的交友情况不了解，根本不知道存在一个第一被告人黑社会性质组织，更不可能去为组织处理善后事宜。二、行为特征不符合不可否认，本案存在一定的暴力特征，第一被告人等人确实实施了打打杀杀的行为。但是，本案中一个重伤都没有，只有一个二级轻伤和六个轻微伤，暴力后果不算特别严重，跟黑社会性质组织所要求的组织化、系统化、规模化的暴力不符。三、经济特征不符合除了被告人和其妻子以外，本案其余被告人几乎没有大额财产，绝大部分被告人几乎可以用一贫如洗来形容。这真是一个贫瘠的黑社会。其实，就凭这样的经济状况，根本不足以支撑起一个黑社会性质组织。也许正是因为只有被告人存在一定的财产，所以有关办案人员才千方百计、不惜通过大规模制造虚假口供的方式将被告人牵进本案。但问题是，第一被告人的打打杀杀跟被告人所经营的生意之间没有实质性利益关联。被告人的生意主要包括开石灰窑、请人搞运输（沙石、煤炭、土石方）、自建房出租给他人经营酒店等。这些生意根本不需要第一被告人等人暴力护航，本案几乎所有被告人当庭都强调其没有接受被告人或第一被告人的经济资助，其不了解被告人也未参与被告人所经营的生意。且第一被告人的打打杀杀多数是临时起意，属于单纯的逞强斗狠，并没有明确、直接的利益动机或经济目的。本案不存在“以黑护商，以商养黑”。黑社会性质组织的经济特征并不是指存在经济来源即可，而是指经济来源必须依赖于或依靠于黑社会性质组织及其实施的违法犯罪行为。但很显然，本案其余20名被告人并没有人参与到被告人经营的生意中来。被告人经营生意的伙伴、对手和本案指控的事实之间几乎都没有任何关联。特别是体现暴力特征的行为，基本都是聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物犯罪，无法给被告人的生意提供任何帮助。被告人当庭供称，其非但没有从第一被告人等人的行为中获得经济好处，相反付出了调解、赔偿等经济成本。四、社会控制特征不符合第一被告人等人逞强斗狠不假，但要说其对一个地域或一个行业形成了非法控制，则未免言过其实。很多指证社会控制特征的口供都可以归结为口水一类，因为都是一些似是而非、捕风捉影、牵强附会、主观臆测、无从查证的主观臆测。用口水把一个人淹死，是网暴的做法，而不应是司法判案的方法。侦查侦查笔录和检察院起诉书把被告人描述成一个黑白通吃、一手遮天的幕后大BOSS形象。但经过法庭调查查明，被告人并没有什么通天的关系或黑白通吃的本领。被告人住着一百多平米的民房，开着一辆普通的丰田汽车，解决问题的主要方式是低三下四、赔礼道歉和调解赔偿。说到底，第一被告人等人就是一群生活在社会低层的喊打喊杀的小混混。第一被告人等人最多只是一个恶势力犯罪集团或恶势力犯罪团伙，根本达不到黑社会性质组织的程度。

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按：一起涉黑案，起诉意见书认定当事人涉嫌组织领导黑社会性质组织罪和六起寻衅滋事罪。经过反复沟通，检察机关将组织领导黑社会性质组织罪变更为参加黑社会性质组织罪，法定刑从七年以上变更为三到七年。但检察机关仍将当事人作为排名第二的被告人起诉，罪名还包括六起寻衅滋事。庭前会议结束后，正式开庭时检方当庭撤回了对五起寻衅滋事的指控，仅指控参加黑社会性质组织罪和一起寻衅滋事罪。庭审时，我们除了继续做全案无罪辩护外，还进行了大量的财产刑辩护。不仅当事人刑期大幅下修，还保住了家属的大部分合法财产。现将该案逾2万字的辩护意见分段简化发布。检察机关当庭释明和确认，个罪部分仅指控被告人参与殴打G、W这一桩寻衅滋事案。根据起诉书的表述，跟被告人有关的内容有三处：被告人提出自己不方便在场，安排Y和X处理事后协商事宜；Y按照事前被告人的安排报警；事后被告人出面与被害人家属达成调解，赔偿W15000元和G12000元。但是起诉书的指控没有必要的证据支持且违反逻辑、常理，根本不能成立。一、被告人供述稳定，始终否认自己事先策划和事中参与，且强调其事前劝阻过第一被告人被告人2022年5月11日在办案中心讯问室的侦查笔录和其在法庭发问环节的供述基本一致，有如下要点，提请合议庭注意： 1.冲突发生时，被告人不在场。被告人供称，冲突发生时其在HX酒店下面的杜鹃大道。是第一被告人母亲电话告诉其第一被告人和G发生争吵，并督促其赶快回家。 2.被告人返回后对第一被告人进行了劝阻。被告人供称，其赶回去时，G等人已经离开，现场只有Y和第一被告人。其跟第一被告人讲“既然对方都走了，那么就算了，不要再次生事了”。当第一被告人往加油站方向走的时候，被告人还关切的问其要去哪里。 3.被告人安排Y劝阻第一被告人。被告人因为担心第一被告人再次去找G，就“喊Y跟着第一被告人去劝第一被告人，不准再惹事”。 4.被告人去MJ饭店不是去助威，而是进一步劝阻。第一被告人母亲再次督促被告人去找第一被告人，“怕第一被告人惹事”。之后，被告人开车去“找”，而非直接去到打人现场。且被告人到达MJ饭店后，打人事件已经结束，被告人没有逗留直接回家。被告人第二天才见到第一被告人。 5.被告人事后积极调解赔偿不涉及违法。被告人事后去医院看望G、通过中间人跟G协调沟通、找W父亲协商处理、分别给予两人赔偿等行为，发生在寻衅滋事行为实施终了之后，属于事后行为，不构成寻衅滋事犯罪。二、第一被告人供述稳定，始终否认被告人事先策划和事中参与，始终供称被告人对打人持否定态度第一被告人2022年4月14日在办案中心讯问室制作的笔录跟被告人2022年5月11日在办案中心讯问室的侦查笔录以及两人在法庭发问环节的供述基本一致，相互印证。第一被告人该份笔录有如下要点，提请合议庭注意： 1.其和G发生冲突时，被告人不在现场，是其母亲电话告诉被告人打架事宜的。 2.被告人对其准备殴打G的想法持否定和劝阻态度。第一被告人的笔录原话是：“我父亲来到酒店之后就骂了我一顿，不准我去找G。”是第一被告人自己觉得忍不下这口气，没听其父亲被告人的劝阻，执意要去找G。 3.被告人安排Y继续劝阻第一被告人。第一被告人的笔录原话是：“我父亲见说不动我就给Y说，让Y喊到我”。而“喊到”的意思是劝阻。 4.第一被告人当庭供述被告人没有参与。第一被告人当庭称，发生冲突时被告人不在现场，且打人前被告人没有共谋，打人现场也没有见到被告人。三、Y等四人当庭推翻了侦查阶段的口供，当庭供述均未指证被告人 1.Y当庭供称：该桩寻衅滋事其没有参与。其侦查口供中指证被告人的部分和自己参与的部分，都是指居期间侦查人员教他们说的，属于非法取证下的不实口供。 2.L当庭供称：其没听到被告人说要殴打G，也没听到被告人安排其他人殴打G。其在侦查机关的该份笔录不实，签字前没有阅读核对。 3.Z当庭供称：殴打G那件事，其全程参与，但其从始至终都没有看到过被告人。没有人开会商量怎么殴打G。打完人，其看到G身上有枪，手臂上有吸毒的针孔，第一被告人才决定报警。报警是现场临时起意的，不是事先规划好的。四、指证被告人事先策划、事中参与的只剩下Y一个人的孤证根据Y2022年3月19日的询问笔录，有以下要点提请合议庭注意： 1.殴打G的犯意是第一被告人自己提起的。Y笔录原话是：“第一被告人觉得还没有人敢拿这样的气给他受，就准备起要带人打G”。 2.Y指证被告人开会讨论殴打G系孤证。所有被告人当庭都称，当天无人召集会议讨论，并且被告人做事情从来都没有事先召开会议讨论的习惯。 3.Y关于打人和报警都是被告人事先规划好的违反常理。Z当庭戳穿了这份证词的荒谬：我们打人不可能事先规划好报警，之前也从来没有这样做过。报警是因为C看到G身上有枪和吸毒针孔后临时起意的。 4.Y关于被告人的心理活动描述纯属诬告陷害。Y笔录原话是：“被告人叫我去。意思就是叫我跟着去，控制第一被告人一伙人殴打G时不要打死…被告人开着一辆黑色的轿车来到现场，见G没有死，一切都是按照计划进行的，他就说他走了，这辆车子在这里不方便，之后被告人就走了。” Y的证词采取了上帝视角，将被告人喊Y去现场的意图、开车到现场的时机、心理活动轨迹都描述的言之凿凿。但Y是上帝吗？不是。是被告人肚子里面的蛔虫吗？不是。Y的话违背常理，纯属个人主观猜测和恶意陷害。这样的口供如果被机械采信，作为定罪的根据，令人无法接受。 5.Y关于被告人希望第一被告人打架的证词违反常理。Y的证词提到“每次第一被告人打架，他都是希望第一被告人打架的，都希望结果发生”，违背常理且系其个人推测。 6.Y应当出庭作证，接受控辩审三方的交叉询问。辩护人庭前向法院书面申请Y出庭作证，被法院以没有必要性为由驳回。但经过法庭调查，Y证词的很多内容已成为孤证且很多内容已经被证伪、很多内容明显违背常理，如果检察机关仍然将Y的证词作为指控犯罪的根据，那么Y出庭作证就显得非常必要。辩护人当庭并在此再次申请Y出庭作证。五、指控被告人参与该桩寻衅滋事的证据不足，被告人客观上根本没有参与该桩寻衅滋事犯罪 1.被告人、第一被告人和Z都是直接当事人，三人的口供相互印证，足以证明第一现场HX酒店发生冲突时以及第二现场MJ饭店打人时，被告人均不在现场，是第一被告人自行产生了殴打G的犯意并自行安排Y带人殴打G，被告人并非犯意的提起者或打人行为的指使者、参与者。 2.被告人怀疑第一被告人可能会打人后，态度是劝阻而非支持。被告人、第一被告人的口供相互印证，且有丰富的细节佐证，符合常情常理。全程在场的证人Z亦当庭供称，被告人为人和蔼，不会指使、安排第一被告人或其他人打人，其本人全程在场但没有听到被告人安排任何人殴打G。 3.被告人喊Y是去劝阻第一被告人而非帮助第一被告人打架。被告人之所以自己没有第一时间去劝阻第一被告人，是因为被告人开的警车，不方便。关于被告人开警车这一情节，有被告人、第一被告人、Y的口供证实。被告人喊Y去劝阻第一被告人，而Y却去帮第一被告人打架，这是被告人无法预见且未能知晓的。Y的后续行为背离了被告人的意思，跟被告人无关。 4.被告人事后到MJ饭店不是去助威壮胆而是要去现场再度劝阻第一被告人。第一被告人母亲不放心，再度督促被告人到现场劝阻。被告人看到打架结束后才没有逗留。 5.被告人事后积极调解的行为不应导致负面法律评价。打人致伤，积极赔偿是在消除违法后果。在整个调解赔偿过程中，没有任何证据显示被告人使用了暴力、威胁的手段。

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