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按：国有公司交易员伪造公司印章跟机构进行债券交易。所有债券交易信息都是交易员独立获取的，所有债券交易资金都是交易员自己支付的，债券从始至终都未登记在公司名下。检察机关将交易利润指控为贪污所得，理由是认为交易员的行为使国有资产处在危险之中。本人则认为，本案不构成表见代理，不会使公司资产处在危险之中，不构成贪污罪。现摘取如何判断表见代理的部分，简化后予以公开发布。是否构成表见代理，需要从客观到主观分两步进行判断：第一步，客观上，行为人是否具有代表公司的权利外观；第二步，主观上，相对人是否尽到了必要的审查和注意义务，是否属于善意且无过错的相对人。需要指出的是，该两步的举证责任皆在主张成立表见代理的相对人。一、交易员不具有权利外观，不足以产生代理权的表象根据上海高院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第六条的规定，结合本案的具体案情，从六个考量因素出发进行论述： 1.交易员只是一线的普通员工，最多也只是公司的一名部门中层，跟公司的关联性较弱。交易员仅仅只是一个总经理办公会任命的部门中层，本质上不过是一线投资交易人员。任何一个大型金融机构不可能因为看到一张部门经理的名片就天真的认为交易员可以代表一家大型国有公司。 2.交易员从未向交易相对方提供过公司的授权证明材料，不存在可被合理推断的授权关系。根据交易相对方工作人员的证言，交易员与绝大多数相对方机构工作人员相识于QQ。这是一种虚拟的私人聊天工具，并非严谨的公务联络方式。交易员并未向交易相对方提供过公司的授权证明材料，最多只是提供过个人名片。而名片也是一种非正式的、私人化的且不能确保真实的身份介绍。 3.交易合同中的甲方均为“公司”，而印章却均为“公司投资部”。印章与合同主体不符是肉眼可见的。公司投资部并非独立法人，部门印章不具有对外效力，根本不能代表公司意志。 4.公司之前并未跟交易相对方交易过债券，双方之前没有任何交易历史。公司作为大型国有控股企业，之前没有委托案涉交易相对方代持过债券，交易员之前也从未代表过公司跟案涉交易相对方办理过债券业务。换言之，案涉交易并无前例，属于首次交易，不存在与以往交易方式相符的问题。崔建远教授在发表于《清华法学》2019年第5期，题为《论外观主义的运用边界》的论文中指出：“构成合同的意思表示的权利外观，不应当是相同当事人之间于第一次交易中所使用的表征，必须是其于若干次交易中采用的表征才能构成权利外观，从而使交易相对方有理由对于该外观产生合理的信赖，并按照被相对人信赖的这一外观所表征的意思表示赋予相应的法律效果。”本案显然不满足这样的条件。 5.案涉《债券买卖协议》以QQ、传真件形式签订而非在公司签订，通过合同订立过程、交易环境和周围情势等环节，无法确认交易与公司有关。交易相对方工作人员的证言可以证实：案涉债券交易业务都是以QQ、传真的方式进行。案涉《债券买卖协议》的签约地不在公司正式的办公地点，签约前未曾参观考察公司的办公现场，整个缔约过程和履约过程都不能体现与公司的关联。 6.公司没有出资、没有实际回购、没有承担违约责任，不存在能够使人相信公司参与合同履行的行为。案涉交易除了部分合同加盖有公司的部门印章外，其余环节均与公司无关。除了交易员，并无任何其他公司员工与交易相对方就缔约问题、履约问题进行过交涉。案涉债券从未登记在公司名下，公司也从未成为交易的一个环节，购买资金和回购资金从未进入公司账户。没有任何线索指向公司参与合同缔结、履行。二、交易相对方没有尽到最起码的审查和注意义务，并非善意且无过失的合同相对人，不符合表见代理的主观要件根据上海市高院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第七条的规定：结合本案具体案情，从四个考量因素出发进行论述： 1.交易相对方跟公司之前并无交易历史，双方交易人员基本上都是通过QQ等虚拟网络联系，在现实中根本没有见过面，没有进行任何身份审核。 2.卷宗材料中无任何证据可以证明，交易相对方对交易员有无代理权进行过任何核实。上海金融法院在2023年3月最新发布的《债券纠纷法律风险报告》中特别提示：投资者从事债券交易时未审慎核查交易对手身份可能导致合同效力瑕疵。投资者若使用不具有实名认证、权限管理、信息留痕及记录保存等功能的即时通讯工具规范开展业务，或未能注意审核交易对手经办人从事交易是否取得授权，在该经办人不属于职务行为、未取得事后追认且不构成表见代理的情况下，存在经办人行为不具有法律约束力的风险。本案交易相对方完全未尽到注意义务。 3.案涉债券交易动辄数千万甚至逾亿元。如此巨额的资金，必然要求交易相对方负有较高的审慎和注意义务。对其是否系善意相对人，法院应当秉持较高的审查和判断标准。 4.交易对效率的要求不足以否认身份核实的义务。债券市场中的交易机会足够多，不存在核实身份和权限导致交易机会丧失的问题。并且案涉交易持续时间长、重复度高，一次核实可以受益良久。反之，一次失误也会造成巨大风险。综上：一审法院对于表见代理和合同效力问题一笔带过，根本未予审查。二审庭前，辩护人书面申请交易相对方工作人员出庭作证，未获法院准许。而查清这个问题对于本案罪与非罪的认定不可或缺、非常必要。二审主审法官直言不讳地称，二审改判具有指标意义，他们对改判会非常慎重。上海高院对改判采取慎重态度也许是有道理的。但这种慎重不应变成见错不纠，不应成为当事人寻求司法正义道路上的拦路石。二审改判具有指标意义，但二审发现错误判决不予纠正同样具有指标意义。是故针对这起明显错判且量刑明显过重的案件，辩护人提出上述意见，恳请法院予以审查、采纳。

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按：一起贪污案中，指控被告人在公司不知情的情况下，私自加盖公司公章并借用公司的名义从事债券买卖。所有债券买卖的信息是被告人独立获取的，所有债券买卖的资金都是被告人自己支付的，债券从始至终都未登记在公司名下。检察机关将被告人获取的利润指控为贪污所得，理由是认为被告人的行为使国有资产处在危险之中。本人则认为，因公章不代表公司真实意志，对公司没有法律效力。即便案涉债券发生违约，公司也无需承担违约责任，不存在遭受经济损失的法律可能。被告人的行为不会使国有资产处在危险之中，不构成贪污罪。现摘取如何判断公章效力的部分，简化后予以公开发布。案涉“暗盘代持”的《债券买卖协议》上出现了公司投资部的印章，而非公司的公章。更重要的是，这些印章是被告人通过私刻、复制和偷盖等三种方式私下加盖的，不能代表公司的真实意志。一审法院认为被告人假盖印章的行为构成表见代理，公司会因此承担相应的法律责任是完全错误的。这是一起刑事案件，但争议的焦点问题——私自加盖公司公章的法律后果问题却是一个典型的民法问题。根据《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判规则，加盖公司部门印章不代表合同一定对公司有效。即便加盖公司公章，也不代表公司一定需要承担法律责任。本案的核心事实在一审中根本没有调查清楚。一、根据《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判规则，加盖了公司部门印章不代表合同一定对公司生效。即便加盖公司公章，也不代表公司一定需要承担法律责任 1.投资部系公司内设部门，不是独立法人，不具有独立对外签署合同的民事行为能力。加盖公司投资部的部门印章，从形式上审查就是一个效力待定的合同。未经公司追认，不对公司发生法律效力。 2.根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第五条规定，一审法院认定“只要加盖了公司的印章，公司就要承担法律责任”是明显错误的的。 3.关于合同印章的效力，最高人民法院通过一系列生效判决形成了这样的裁判规则：（1）《协议书》加盖了公司的印章但没有该公司法定代表人或者业务经办人签字，其是否依法发生效力，取决于加盖印章的人是否具有公司的授权。原则上，法定代表人视为当然有权代表公司。（2）尽管印章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但法律并未规定法定代表人以外持有公司印章的人仅凭其持有印章的事实就能够直接代表公司意志，某人持有印章只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象，至于其是否依授权真正体现公司意志，仍需进一步审查。（3）合同相对方不能仅凭对方行为人持有公司印章即可相信其有公司授予的代理权。合同相对方需要自行举证证明自己属于善意第三人。（4）合同效力原则上属于人民法院主动依职权审查的范围，当事人没有明确主张合同效力问题的，人民法院也可直接作出审查认定。也即，判断合同印章的效力，需要分两步进行审查：第一步，审查加盖印章的人是否具有代表权。有代表权的人，即便加盖了单位假章，合同也对单位发生效力。反之，没有代表权的人，即便加盖了单位真章，合同也未必对单位发生效力。第二步，如果加盖印章的人没有代表权，那么需要审查合同相对方是否善意。只有当合同相对方能够举证证明自己有理由相信加盖印章的人能够代表单位，合同相对方才可能会被认定为善意第三人。否则，加盖印章的人即便加盖了真章，合同对公司也不发生效力，公司无需对员工私自加盖公章的行为承担法律责任。二、“暗盘代持”部分，公司没有实际出资，相关债券在中债登系统中未登记在公司名下，公司也未因此遭受任何经济损失。暗盘部分不应认定为贪污暗盘代持部分的债券交易跟公司唯一的联系是被告人假借了公司的名义在《合同》上加盖了公司的部门印章。检察院及一审法院的推理逻辑是：加盖公司印章使得公司需要承担潜在的法律风险，进而对应的交易获利应当归属公司所有。但这种推理明显错误： 1.起诉指控属于事后行为，只能针对已经发生的事实，即只能针对实然的事实，不能针对主观想象的事实。案涉债券早已经交易完毕，客观事实是没有人要求公司承担法律责任，也没有给公司造成任何亏损。所谓的潜在法律风险已经被证明为不存在、不属实。可能性已经被确定性替代，不能仍然用可能性去起诉指控。贪污罪属于实害犯，不属于危险犯。周光权教授认为，行为仅仅制造了法益风险而未造成实际损失，不应当认定为职务侵占犯罪。 2.检察院和一审法院想当然的认为，只要协议加盖了公司的部门印章，案涉协议便构成“表见代理”，显属错误。无权代理不等于表见代理。表见代理需要满足两个条件：一是行为人具有代理权的权利外观；二是合同相对人善意且无过失。本案不符合表见代理的认定条件。（1）被告人不具有基本的权利外观。其只是一个一线交易人员，没有公司书面授权文件，之前也并未代表公司跟案涉机构办理过相关业务。仅仅凭借一张名片不可能获得代理权外观。（2）被告人与大多数机构交易员相识于QQ，从未见过面。交易员未核实过被告人的真实身份和交易权限。案涉交易协议以传真件形式或扫描件形式远程签订而非在办公地点当面签订。凭什么认为合同相对方有理由相信一个普通的一线交易员或者QQ那头的一个虚拟人物有权代表一家大型国企？综上：本案虽然是一起刑事案件，但基础法理却依赖民法知识，是一起典型的刑民交叉案件。因为本案不构成表见代理，公司无需对被告人行为承担法律责任。被告人的行为在法理上没有使国有资产处在危险之中，在客观上亦未造成任何国有资产损失。被告人风险自担，公司无责任亦无权利，被告人的交易利润不属于国有资产，本案不构成贪污罪。

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一、对本案的事实重构我们把H市公检法和一审判决给本案事实加上的滤镜取掉，不带任何立场和偏见的还原出本案的真正事实：书院设计了768、9999、31688、76888四种课程和服务套餐，通过线上线下的课程、客户之间口口相传、互相推荐的方式公开对外进行销售。对于购买了76888元套餐的优质客户，如果他自己愿意，可以在跟书院签署代理协议的情况下，成为书院课程套餐的销售代理，有权就自己本人的销售额提取35%的销售提成，对非本人的销售额无权拿到任何提成。对于少数愿意缴纳316888加盟费的客户，可以注册法人单位成立分院或运营中心，更好的开拓市场和服务客户。因为成立分院或运营中心会额外增加房租、人员工资及其他运营成本，书院决定按照分院或运营中心的净业绩5%给予成本补贴，目的是为了减轻分院或运营中心的运营成本。因此，5%的本质不是分院或运营中心负责人的提成返利，而是书院给予单位的运营补贴或服务费。书院设置了三个事业部等内设机构。事业部负责人和助教都是书院的正式员工，对其采取底薪+提成的劳动计酬方式。提成比例大约2%-3%，跟自己的销售额不挂钩，跟自己提供售后服务的质量和数量挂钩。事业部负责人、助教和三个股东本质上是一个整体，事业部负责人和助教的绩效工资以及三个股东的运营奖励，只是书院内部的分配方式，跟整个书院运营模式的性质无关。二、对本案评判逻辑的重构判断是否存在刑法意义上的组织、领导传销活动罪，可以从形式和实质两个层面进行综合分析和把握。形式层面，必须要满足三层三十人以上的层级结构。这里面的三层必须是连续的三层，这里面的三十人必须是三层之内达到三十人。实质层面，必须要以销售商品或服务为名，骗取他人财物，严重扰乱社会经济秩序。本案形式要件和实质要件都不符合。 1.准确的厘定传销中的“层级”。单纯的邀约层级，如果不能层层提成和返利，就形同口口相传，不属于任何意义上的传销层级。本案从任何一个传承人代理人为起点，提成的层级都只有一级。事业部负责人和助教拿到的2%-3%不是返利提成，而是劳动报酬或绩效奖励。分院或运营中心拿到的5%是运营补贴，且综合支出和运营成本很可能为负数。该5%也不是返利提成。我们不仅要看有关人员是否拿到了钱，还要看他们拿的是什么钱，准确界定这笔钱的法律性质！ 2.准确的厘定“以推销商品、提供服务为名”。《人民法院报》2024年11月28日“法答网精选答问（第十二批）”明确载明：司法实践中，对于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的把握，一般可以理解为“传销组织未实际提供商品、服务或提供的商品、服务价格严重偏离实际成本”，应重点审查“是否不提供商品、服务退货退款政策”“是否要求参加者购买并囤积明显超出其可在合理时间内消费的大量商品、服务”“是否禁止参加者退出”“提供的商品或者服务是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事实基础作综合判断。若提供的所谓“商品、服务”仅仅是传销的“道具商品”，则可判断涉案经济组织实际上并无合法的经营活动，属“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。对照这个标准，逐一分析可知，本案系实实在在的推销商品、提供服务（具体略）。 3.涉案课程、产品和服务没有明显的“质次价高”，没有骗取他人财物。因为每个人占有的财富不同，判断是否“质次价格”不能想当然的根据办案人员自己的标准，或采信个人别人的说法，而应该选择一个相对客观的标准。（1）跟同类服务和产品相比，本案的价格处于中下游水平。（2）绝大部分学员没有觉得质次价高。书院的学员多数是知识分子和企业高管，文化水平较高，经济上比较富裕。在案证据可以证明，大部分学员认为课程价格适宜。（3）一个硬指标就是退费率。在不满意可以任意退费的情况下，极低的退费率表明绝大多数学员认可课程和服务的价格。（4）没有一个学员主动举报书院诈骗。极少数学员在公安机关传唤后称自己被骗，但申请相关人员出庭作证未获回应，真实性无法确认。三、对检察员当庭意见的反驳 1.检察员宣读的都是孤证，没有形成闭合的证据锁链。比如仅宣读A的证言称他们想退费，书院不肯退费，却未完整出示证据证明两人客观上究竟是否提出了退费申请以及书院客观上是否退费。检察员一方面承认退费率很低，另一方面却将之归结为退费规则不明确、退费条件苛刻。须知，退费是由退费的意愿和退费的行为共同导致的，如果没有退费的意愿自然不会有退费的行为。但是检察员并没有举证证明本案究竟有多少学员提出过退费申请，以及提出退费申请的学员中又有多少是因为退费规则不明、退费条件苛刻导致退费不成功的。在没有上述数据的情况下，检察员的归因显然是不负责任的。 2.照搬少数几份口供认定书院骗取他人财物。既然是“感觉被骗”，表明证人也不确定自己究竟是否真的被骗。就好比当事人花费聘请律师，律师进行无罪辩护，最后法院判决有罪，可能有的当事人也会称自己“被骗了”，但很显然在律师不承诺结果的情况下，正常辩护、正常收费不可能构成任何法律意义上的诈骗。又好比有人花钱去医院看病，病没看好，也许也会有人称自己被骗了。老百姓口头上的“被骗”指的仅仅是没有达到自己的目的，不同于刑法意义上的诈骗。 3.检察员重复一审法院的一系列传销认知错误和基础法理错误。（1）比如简单的根据《国民经济行业分类》，认为风水、算命相关业务不属于市场监督管理局规定的经营范围，从而认定相关服务价格不是市场调节的产物。这个观点真的让人不敢苟同。对于私权利奉行法不禁止即自由，并非《国民经济行业分类》没有规定就不能从事。对于产品和服务的价格除了国家依法进行价格调控或价格管制的以外，都是由市场调节产生的。所谓市场调节产生，就是交易价格由市场主体自行定价，由消费者自行选择。无数的微观市场主体通过自由缔约、自愿交易形成的价格就是市场调节的价格。市场调节是一种社会现象，是一种事实描述，跟是否属于市场监督管理局监管没有任何关系。本案的价格不是市场调节的产物又是什么呢？（2）简单的附和一审判决书关于“在授课过程中对参与人员进行洗脑”的内容。“洗脑”一词极不严谨，根本不应该出现在一份严肃的法院判决书上。任何演讲都是在表达自己的观点，并试图影响别人的观点。只有采取信息封锁、信息禁闭和精神控制的单一观念灌输才是“洗脑”。本案中，购买案涉套餐的学员上完课程后还可以收看新闻联播，还可以刷介绍爱因斯坦的短视频，可以接收各种不同的信息，可以自由选择不同的观点，何来“洗脑”之说？（3）简单的附和一审判决关于“风水、命理”系封建迷信的定性。风水、命理是一种文化现象，不应该用科学的范畴去看待，更不应该将一种哲学思想作为法院判决的根据。否则出售冥币、纸屋都是诈骗，所有的公祭、祭祀都是封建迷信。信仰的本质是既无法证明又无法证伪。证明的了是科学，证伪的了才是迷信。我自己不信风水，但我尊重别人相信。所以，风水和命理这些东西还是留给老百姓自己去选择，自己去判断吧，司法千万不要简单的对这种文化现象进行定性。一个基层法院和几个基层法院的法官根本没有权力将历史悠久、民意基础广泛的文化习俗简单定性为封建迷信。这远远超出了他们的职责和本分！四、对本案的处理建议书院是一家民营企业，上诉人是民营企业家。本案的主要行为地在Z而非H，原则上应当归Z而非H管辖。根据上诉人的当庭供述，H市公安局在对书院进行搜查的搜查证上没有列明具体的罪名，拘留证刚开始也没有列明罪名。上诉人认为，H市公安局在搜查和刑拘的时候实际上连罪名都没有想好。再结合多位上诉人均称，H市公安局多次要求上诉人退出远超实际所得的金额换取取保。以上种种现象，实难消除公众对于本案存在“远洋捕捞”、“趋利执法”的疑虑。本案的确是一起问题重重的无罪案件！一审和二审期间，所有的出庭辩护律师都一致为各自的当事人做了无罪辩护。虽然个别原审被告人或上诉人当庭表示认罪认罚，但这仅仅是一个趋利避害的现实选择。法庭有义务根据在案证据和法律规定对上诉人是否构成犯罪进行独立的判断。恳请法院依法改判三名上诉人无罪或裁定将本案发回重审。

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按：当事人一审被以组织、领导传销活动罪定罪判刑。家属委托本律师担任第一被告人的二审辩护人。本律师从证据、事实和法律三个层面为当事人进行了无罪辩护。现摘取对最重要的证据《审核报告》的质证意见，经简化处理后予以公开发布。《专项审核报告》是检方指控和一审判决的核心证据。起诉书和一审判决书的主要数据几乎全部来自于《专项审核报告》。但这份《报告》检材来源不明、数据错漏百出、明显超越职权，根本不能作为定案的根据。 1.H市公安局出具的是《鉴定聘请书》，而N会计师事务所出具的是《专项审核报告》。H市公安局应当另行委托其他机构进行司法会计鉴定，而非满足于接受这份答非所问的《专项审核报告》。 2.聘请鉴定的对象是涉案公司银行流水、后台数据、财务账册，但是《专项审核报告》却出具了违法所得汇总、发展下线人数、层级及犯罪金额汇总等数据。这些概念应当由司法机关定义，这些数据应当由司法机关认定，一家会计师事务所竟然无所畏惧的做了司法机关的工作。 3.聘请书要求在2023年11月27日前出具鉴定意见，但是N会计师事务所出具《专项审核报告》的时间是2023年12月8日。该会计师事务所严重违约，且未给出任何合理解释，令人对其专业和诚信产生疑虑。 4.鉴定聘请书的出具时间为2023年11月1日，此时三名上诉人均早已经被批准逮捕，意味着检察机关是在没看到《专项审核报告》的情况下批准逮捕的。再结合审查逮捕时，公司的主要后台数据还未调取到案，不清楚检察机关是根据什么证据对上诉人批准逮捕的。 5.公安机关起诉意见书的落款时间为2023年11月3日，意味着在公安机关在出具鉴定聘请书两天后、尚未拿到专项审核报告的情况下，即已经侦查终结，将案件移送审查起诉。经过比对发现，起诉意见书的主要数据跟《专项审核报告》完全一致。这种巧合究竟是因为N会计师事务所完全按照公安机关的意志出具报告，还是因为这些数据根据无需N会计师事务所进行审核或鉴定？ 6.《审核报告》第一部分称公安机关向其提供了银行流水，但卷宗中未见该银行流水以及调取银行流水的法律文书。 7.《审核报告》第一部分称公安机关向其提供了支付宝交易记录，但卷宗中未见该交易记录以及调取该交易记录的法律文书。 8.扣押清单和电子检查笔录不符，电子数据来源不明。搜查笔录和扣押清单共同证明：公安机关共搜查和扣押到案了四台电脑，包括两台黑色电脑主机、一台银色苹果笔记本电脑和一台粉色苹果一体机电脑。但是三份电子数据《检查笔录》载明的电脑跟扣押清单不符：153号检查笔录的检查对象是“两台计算机主机，机箱黑色”。151号和152号检查笔录的检查对象分别是“一台计算机主机，机箱黑色”。很显然，检查对象跟扣押清单不符合，不知道检查的数据来自哪里，跟本案是否存在关联。 9.检查的四台电脑，硬盘容量分别是500G、256G、1TB、2TB，但是提取出硬盘内存储的数据竟然都是2255458条。这不符合常理，不可能真实。 10.四台电脑仅制作了三份电子检查笔录，两台财务电脑的数据疑似被侦查人员合同为一个文件。且三份检查笔录对应的三份电子数据提取固定清单中“持有人”、“见证人”处均为空白。数据的提取过程既无见证人又无录音录像，真实性无法确认。 11.《审核报告》第二部分表述“根据公安机关提供的涉案账户汇总统计了涉案流水”，需要指出的是涉案账户的流水不等于涉案流水。因为这些账户除了用于工作，还用于日常生活。除了跟涉案公司有关，还跟其他公司有关。只有同时满足“涉案人员、涉案事由、涉案账户”三个条件的银行流水才是真正的“涉案流水”。 12.不清楚哈希值的生成时间，且电子数据的后续保管和交接情况不明。对哈希值要祛魅。重点是哈希值的生成时间，对修改后的数据生成哈希值，只能固定修改后的数据，不能固定原始的数据。本案中非但哈希值生成时间不明，而且公安机关曾经多次将电子数据提供给包括N会计师事务所在内的多家单位。不清楚这些电子数据在交接、保管过程中是否遭受污染、破坏。 13.报告中的“违法所得汇总”，应当表述为“流入资金汇总”，N会计师事务所没有对这些流入资金的性质进行核对，更无权擅自定性“违法”。 14.报告P3罗列了“犯罪嫌疑人”名单，严重超越职权。更重要的是，报告罗列的八名所谓“犯罪嫌疑人”，其住所地公安机关已经书面发函，明确表示没有证据可以证明该八人涉嫌传销犯罪。 15.报告P3关于“发展下线人数、层级、犯罪金额汇总”均系无权界定。特别是“犯罪金额”的很多内容明显与犯罪无关，系合法收入。比如（X、Y、Z）等都是合法收入，却被统计进了犯罪金额。 16.报告P4将客户人数混淆为“发展下线人数”，单纯的购买单项服务、购买产品或购买课程的客户不属于任何意义上的“下线”。 17.罗列的数据无法做到逻辑自洽。比如涉案公司总共只有三个事业部，三个事业部的营业额加总就是公司总的营业额。但是三个事业部加总的营业额为2562万元，但是判决书P11认定的金额却是3391万元。多出的部分，无人知道究竟来自哪里。 18.数据定性、统计错误。仅仅以A为例，经过查询在案的表格和数据，其直接客户人数和间接客户人数加起来只有11人，根本不存在审核报告所称的37人。A只对她自己销售的业绩提成，不对其他人的销售业绩提成，提成的层级根本没有三级。A根本不构成任何犯罪。其他的数据错误更多。 19.所有的审核数据只有结论，没有计算方法。数据准确与否，难以核实、查证。一审判决实际上是照搬了审核报告的内容，将严肃的判决建立在一份错漏百出、极不靠谱的审核报告上。 20.2023年12月8日同一天，N会计师事务所出具了两份文号一致但内容不同的审核报告。一份报告显示所谓下线人数为32人，但另一份报告却显示下线人数为52人。如此差异巨大，检察院和法院却选择了其中的一份报告，假装另一份报告根本不存在。综上：很显然，这份《审核报告》无论从形式还是内容都不足采信。本辩护人在二审开庭前，向贵院递交了书面的《鉴定申请书》，未获贵院回应。如果贵院不愿自行委托新的机构进行司法会计鉴定，那么很显然案件事实根本没有查清，恳请贵院将案件裁定发回重审。

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按：检方指控四名被告人合谋伪造材料骗取一套动迁安置房，变卖后进行分赃。该套动迁安置房原本归谁所有是案件的争议焦点。辩护人认为，涉案房屋登记在民营企业名下，且骗取房屋的行为不会造成国家利益损失，被告人构成职务侵占罪而非贪污罪。现将房屋归属部分的辩护意见作简化处理后公开予以发布。一、涉案房屋属于民营企业资产，不能成为贪污罪的对象认定产权归属必须要严格遵循法律规定，这是产权保护的应有之义，也是法治建设的基本要求。从一审到二审，检察官均表示产权要实质性认定，而非形式性认定。这一观点总体是正确的。但实质性认定依然要有根据，要讲方法，不能以实质认定之名随意侵犯物权法定这一法律基石。不动产产权认定的正确方法是：首先根据物权法定原则，推定产权归登记主体所有。其次，通过证据去溯源、辨别真正的权利主体，具体包括出资主体、受益主体和控制主体等。如果证据能证明真正的权利主体和登记主体不符，则应当认定不动产归真正的权利主体所有。反之，如果证据不能证明真正的权利主体和登记主体不符，那么仍应当认定不动产归登记主体所有。本案中，涉案房屋在被当事人骗取以前属于动迁公司的民营资产，理由非常充分： 1 涉案房屋登记在动迁公司名下，根据《民法典》民营企业资产（1）《商品房出售合同》：《合同》显示涉案房屋归动迁公司所有，且载明了房地产权证号。合同附件亦清楚注明涉案房屋权利人为“动迁公司”。（2）《房地产估价报告》：《报告》备注称涉案房屋“权利人为动迁公司”，且权利“设定清晰”。须知，《估价报告》的委托人为办案机关，也即办案机关自己也认定涉案房屋权利人为动迁公司，并非国有。（3）辩护人通过企查查软件公开查询发现，动迁公司系完全的民营企业。涉案房屋系民营企业资产，根本不属于公共财物，不能成为贪污罪的对象。 2 涉案房屋由动迁公司出资建设且归动迁公司控制、受益 3 涉案房屋被骗取与否只会影响动迁公司利益，不会导致国有资产损失二、一审判决认定涉案房屋系国有资产完全错误一审判决书认定涉案房屋为国有资产的理由主要有两个：其一，老镇改造与开发项目是政府各部门成立领导小组，并组建老镇改造指挥部，动迁公司在领导小组及指挥部的指导下，完成具体操作任务；其二，老镇改造为“1+1”捆绑式开发模式，对于土地出让金和动迁安置费用在会计核算上，采取捆绑核算，统一决算的方法处理，通过盈利项目与亏损项目互补，属于政府变相出资，故对于涉案用于动迁安置的配套商品房应当认定为国有财产。（一）一审判决的法律推理不能成立一审判决理由并非严谨意义上的法律推理，并且明显不能成立，根本不能证明涉案房屋属于国有资产：其一，一个开发项目归谁领导和指挥，跟一套具体的房屋是否属于国有资产风牛马不相及。很多重大建设项目都是在政府的直接领导之下，不能由此推出所有的项目资产都是国有资产。其二，至于“1+1”捆绑式开发模式，这是在涉案行为实施之前就已经确定好的综合改造方案，该开发模式和动迁公司负责包干兜底开发并不矛盾。动迁公司包干兜底开发，决定了涉案行为不会导致国有资产损失。其三，只有直接出资和间接出资，不存在变相出资。国有资产有损失就一定会体现在财务报表之中，财务报表体现不出就没有国有资产损失。（二）一审判决缺乏必要的证据支持一审判决援引了一系列证据，试图以此证明涉案房屋系国有资产。但这些证据根本达不到这样的证明目的，相反直接证明了涉案房屋系民营企业资产，套取动迁房不会导致国有资产损失。逐一分析如下： 1.《老镇改造项目用地补偿协议》：《协议》第二条约定：“用地补偿总费用由甲方包干使用，该总费用已经确定，不因任何因素的变化而变动”。甲方即动迁公司，政府出固定金额的资金，动迁公司负责完成动迁安置任务。该份证据足以证明，涉案套房行为不会给当地政府造成任何损失，仅会影响动迁公司及其关联公司的利润。 2.《土地使用权出让合同》：一审公诉人反复强调，当地政府出让土地时进行了让利、打折，进而主张利用该土地开发的房屋属于国有资产。这是无稽之谈。即便土地出让进行了让利、打折，也不能由此推出在打折土地上开发建设的房屋归政府所有。否则，土地出让不是打折，而是将开发商套牢，让开发商白干。 3.《老镇改造项目委托动迁协议书》：《协议》第二条第1款明确载明“老镇地区拆迁安置费用为17.068亿元，由乙方包干使用”。这种固定包干的方式，直接决定了涉案行为不会损害政府利益，只会损害动迁公司利益。 4.《建设项目协议书》：以X号地块为例，该《协议书》第三条约定“本地块的征地动迁费用已包含在老镇改造项目的17.068亿元动迁安置总费用之中”。再次证明征地动迁总费用固定，涉案行为不会增加政府财政支出，不会造成政府财政损失。三、二审检察员认为涉案房屋系国有资产同样错误（一）检察员的检察意见违背法理一审判决错误，二审出庭检察员却建议维持原判。出庭检察员关于涉案房产为国有资产的理由同样不能成立。现对其当庭发表的检察意见逐一进行反驳。 1.关于“配套动迁房应当认定为国有房产”：没有任何法律依据。且根据房屋用途决定产权归属的理论，闻所未闻。 2.关于“其他行为人被以贪污罪起诉，同一个系列案件应当保持定性统一”：起诉和判决都应当实事求是，严格按照证据和法律规定。如果之前起诉错了，应当在本案中进行纠正，而非因为之前错了所以要将错就错、一路错下去。更何况，之前的起诉都尚未获得生效判决。 3.关于“政府在土地出让金方面打折、让利，进而获得了房屋所有权”：这是在重弹一审公诉人的老调。很好反驳： ①政府在土地出让金方面的让利主要是为了降低动迁安置房的建设成本。从数学角度，土地出让金让利的最大获益者是政府自己，当土地定向用于建设动迁安置房的时候，土地出让金属于政府左口袋倒右口袋。 ②土地出让金打折是为了补贴动迁公司，后者耗费大量人力、物力和财力建设利润相对较低的动迁安置房，政府需要确保其获得一定数量的利润。否则没有企业愿意耗费资金成本和时间成本。并且这些土地让利发生在房屋开发建设之前，涉案套房行为发生时让利早已成了既成事实。 ③无论何种理由，土地出让金涉及到的是土地使用权，不涉及房屋所有权。政府并未以任何形式，将土地使用权让利金额作为动迁公司的股权。因此即便土地出让金让利、打折，也得不出在该土地上开发建设的房屋系国有资产的结论。 4.关于“政府虽未出资，但有权回购动迁安置房，因此对动迁安置房享有控制权和支配权，进而房屋归国有”：这一说法包含了事实和法律的重重错误，简直错的离谱。 ①回购权是一种债权，房屋所有权是一种物权。检察员很显然是把物权和债权混淆了。有权回购，不等于享有所有权，否则根本无需回购了。 ②政府回购是义务，而非权力。《建设项目协议书》的约定原文“如果甲方动迁安置后有多余的配套商品房，甲方应以Y元/平方米支付乙方购房款”。“有权”对应的是权力，“应当”对应的是义务。这个条款显然是政府义务，目的是确保多余的房屋要由政府兜底回购，保证动迁公司的回款。 ③政府的控制权和支配权不等于所有权，且控制是为了首先确保安置房源不受影响。检察员解读相关协议条款时充满了个人主观想象和对事件背景的不了解，极具误导性。 5.关于“国家存在损失：本来可以Y元每平的价格回购，因为涉案房屋被侵吞，政府无法回购了”：二审检察员表达的这个逻辑和检察院指控逻辑以及一审判决逻辑完全不同。按照检察员的这个逻辑，政府损失的不是财产，而是财产性利益。（二）检察员的检察意见违背逻辑检察员前述观点之荒谬，可以通过以下三个问题呈现无遗。遗憾的是，辩护人要求检察员当庭回应，后者完全无视。 1.如果动迁公司开发的动迁房屋属于国有资产，为何政府还要另外花钱回购剩余的安置房源？ 2.如果动迁公司开发的动迁房屋属于国有资产，那么动迁公司的售房款是否应当上交财政？ 3.如果将政府利益损失归结为“有权以Y元每平回购一套房屋而没有回购”，那么是否应当将贪污的金额从整套房产的价值修正为政府回购房屋的可得利润损失，即（市场单价-Y）乘以房屋面积？总而言之，中央反复强调要保护民营企业产权。错误司法是侵犯民营企业产权的重要原因之一。在没有充分的证据和理由推翻产权登记的产权归属之前，不能笼统的将民营企业的产权判定为国有。否则，本案会成为侵害民营企业产权的一个典型负面案例。

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临近年末，收到安徽某市中级法院的一份二审裁定书。我和同事薛宇晨律师代理的一起恶势力集团案被法院以“原判存在违反法律规定的诉讼程序的情形”为由，裁定发回重审。薛律师自一审起就担任该案第一被告人D某的辩护人。经过顽强辩护，一审法院认定D某系恶势力集团的首要分子，并且以寻衅滋事罪、组织强迫卖淫罪和故意伤害罪合并判处D某十八年有期徒刑。当事人不服提起上诉，家属委托我加入二审辩护。经过紧锣密鼓的阅卷、会见，我们发现：该案在实体层面存在事实不清、证据不足的情况，同时存在明显的法律适用错误。比如，一审法院错将达不到组织卖淫罪入罪条件的行为拔高为组织卖淫行为。根据“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“卖淫人员在三人以上”是构成组织卖淫罪的前提条件。同一时段内只有两个卖淫女，即便前后不同时段、不同场所的卖淫女人数累计超过三人，也不构成组织卖淫罪。《刑事审判参考》第115集第1270号文章：《何鹏燕介绍卖淫案——如何理解组织卖淫罪中“卖淫人员在三人以上”的含义》对此有非常明确、清晰的论述。因此，Z某的该行为根本不构成组织卖淫罪，最多也只能评价为容留、介绍卖淫罪。更重要的是，Z某的前述行为跟D某无关。D某泛泛地宣讲法律知识，并不针对具体的卖淫行为和具体的卖淫对象。如同律师经常向客户普及法律常识，帮助客户规避刑事或者其他法律风险，乃是正常执业行为，不能由此追究律师的法律责任。D某的前述行为不构成刑法上的犯意联络。此外，Z某独立经营，D某跟其也没有任何共同行为。我们认为，一审刑期最重的组织强迫卖淫罪其实跟D某无关。除了实体问题，本案的程序问题同样严重，不发回重审根本无法补救。比如检方指控的部分罪名固然应当不公开审理，但另有部分罪名则应当公开开庭审理。但是一审法院竟然对全案都进行了不公开审理。此外，一审据以对D某定罪量刑的部分证据竟然没有当庭质证。检方当庭出示某个罪名的相关证据时，根本没有指控D某这个罪名，因此D某及其辩护人认为该证据跟自己无关，没有发表质证意见。后来检方追加指控了D某该罪名，却没有对相关证据进行重新出示，合议庭也未重新听取D某及其辩护人的意见。也即，在实质意义上，一审法院未就该罪的证据进行举证质证。为此，我和薛律师向二审法院和检察院递交了多份法律意见，并跟主审法官、检察官进行了多轮的庭前当面沟通。幸运的是，我们在二审阶段遇到了负责任的好法官。经过努力，二审法院最终采纳了我们的辩护意见，裁定将案件发回重审。至此，这起案件的辩护取得了阶段性重要进展。接下来，我们还将根据证据和法律为当事人进行扎实的全面辩护，全力维护当事人的合法权益。刑辩律师的工作，总是紧贴时代的脉动。在打虎拍蝇的那几年，我每年要代理好几起职务犯罪案件。在P2P集中暴雷的那几年，非法吸收公众存款和集资诈骗是我的主要代理方向。开展扫黑除恶运动以后，我又在全国各地代理了大量的涉黑涉恶案件。虽然辩护过程都很艰难，但依然有许多案件取得了良好的辩护成效，甚至有些案件取得了远超预期的辩护成效。试略举几例：比如安徽某涉黑案第一被告人，在审查起诉阶段去黑，在一审阶段去掉部分事实，上诉后二审继续改判。比如贵州某涉黑案第二被告人，在审查起诉阶段将罪名从组织领导黑社会性质组织罪变更为参加黑社会性质组织罪，法定刑从七年以上变更为三到七年。检方另起诉了六起寻衅滋事罪，法院仅判决认定了其中一起。我们在该案中还进行了财产刑辩护，成功保住了家属的大部分合法财产。比如浙江某恶势力犯罪集团案第一被告人，该起案件以涉黑侦查，以恶势力犯罪集团起诉指控。检方起诉五个罪名，在一审阶段辩掉了强迫交易和妨害作证两个罪名。指控诈骗21起1000余万元，成功打掉15起约900余万元；指控寻衅滋事11起，打掉4起；指控敲诈勒索2起，打掉1起金额大的，成功实现量刑降档。在诈骗罪一个罪的法定刑即为十年以上的情况下，当事人最终被以诈骗、寻衅滋事和敲诈勒索三罪合并执行十一年。比如辽宁某涉黑案第一被告人，在一审阶段去黑去恶。检方指控组织领导黑社会性质组织罪、6起寻衅滋事罪、2起妨害作证罪、2起非法占用农用地罪和1起非法买卖爆炸物罪。经过激烈的辩护，指控法定刑为七年以上有期徒刑的组织领导黑社会性质组织罪和法定刑十年以上有期徒刑的非法买卖爆炸物罪均被法院判决不成立。此外，指控的一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪也被法院判决不成立。法院最终以4起寻衅滋事罪、2起妨害作证罪和1起非法占用农用地罪，合并判处当事人五年六个月有期徒刑。针对刑事附带民事诉讼，法院对绝大部分诉请依法予以驳回。上诉后，二审继续改判减刑。我一直以来的观点都是：刑事辩护，总体敌强我弱。任何辩护成果的取得都是体制内健康力量对辩护律师、当事人及其家属艰苦努力的积极回应，因此绝不能把所有体制内的力量都推到自己的对立面。代理这类案件，我一贯的思路是：有理有据、不卑不亢，该强力对抗时要敢于强力对抗，该理性沟通时要善于理性沟通。要以打促谈，边打边谈，不能为了对抗而对抗，一杆子到底却无法回头。有些案件吵的很凶，但结果却很糟糕。有些案件稳扎稳打，却能收到意想不到的效果。总之一句话，代理这类案件要讲究方式方法，要能结合案件的具体特点和对社会的理解洞察，始终以当事人利益最大化为出发点制定行之有效的辩护策略。

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按：指控国家工作人员A和B伙同非国家工作人员C、D，合谋伪造材料骗取一套动迁安置房，后变卖私分。一审判决认定A和C是主犯，B和D是从犯。本人当庭指出C起到的是次要作用，且作用明显小于B，应当认定为从犯并减轻处罚。现对该部分辩护意见简化处理后，公开予以发布。一、一审判决认定C是主犯的理由不能成立一审判决书认定上诉人C构成主犯，B构成从犯的理由为：被告人C负责操作伪造相关书证材料、联系中介出售涉案房产、管理售房资金并处分赃款等，其系该节贪污犯罪的具体实施者，实际获利最多。上述理由在法律层面根本不能成立： 1.对于任何犯罪行为乃至任何法律行为，最重要的永远是决策而非具体实施。如同在前线冒着生死、实际打仗的小兵，其作用永远不可能大于在幕后运筹帷幄的将军。 2.现有证据足以证明，伪造书证材料并非C具体实施，而是案外人E具体实施。且E伪造书证材料系在A和B的指使下进行，其作用不可能大于明知材料虚假而故意予以审核通过的A和B。 3.认定主从犯不能简单地看最终的利益分配多寡，而应看各人在促成犯罪既遂过程中的作用力大小或原因力大小。 4.房产过户，贪污既遂。联系中介出售房产以及分配赃款都是犯罪行为既遂之后的处分行为，不能作为认定主从犯的直接根据。二、根据四人在“化公为私”这一关键行为中所起的作用大小，C应当认定为从犯（一）从犯意提起看，C不是犯意提起者 1.从逻辑和常理看，B应当是犯意提起者（1）B对C拥有绝对话语权。B是官，C是民。辩护人提供的两人微信聊天记录可以直接证明，两人在日常交往中身份本来就不对等。毫不夸张的说，C是B的小跟班，B没有发话，C不可能自作主张。（2）B和D是亲姐弟俩，以D的名义套取房屋只能是B的决策。（3）B是事件的最大获利者。如果将B和D分得的款项合起来看，两人总计分得的款项超过了C和A，实为最多。（4）B有过前科和经验。D在之前就有过类似的套房行为，A供述证明B在那次套房行动中发挥过关键作用。而C直到本次作案才知道可以套房。（5）C无力协调各方资源。套房成功需要居委会、拆迁指挥部、当地镇政府和动迁安置公司等各个层面的配合，C身为一介平民没有能力协调、调度如此多的关系。只有A和B有此权力和实力。 2.在案证据亦指向B是犯意提起者（1）D证明B是犯意提起者。D数份调查笔录稳定供述D自己是犯意的提起者。但在一审庭审中，D称其之前是为了帮助B逃避责任，实际上犯意是B和C共同提起的。二审庭审，D进一步当庭明确B是最初的犯意提起者。（2）B关于C是犯意提起者的供述不可信。①明显不符合逻辑。②存在推卸自身责任和亲弟弟D责任的强烈动机。③在谁是犯意提起者问题上，B跟C存在利益冲突。B的供述让其获得了从犯身份，已经实际享受到了量刑利益。④B的调查笔录甚至一审庭审供述都前后矛盾，极不稳定，显示其诚信度低，调查笔录可信度低。（3）A证明B是犯意提起者。A的供述远比B客观且更符合经验常理和逻辑。根据A制作的最后一份笔录，B是犯意的提起者，因为B早在几年前就已经开始有了相关想法，并且A供述称套房子的事情“我和B商量的多一些”。（4）C证明B是犯意提起者。C的早期调查笔录，据其后来的供述证明，存在帮助B和A顶责的问题，正因为如此C未被法院认定自首。但C后期的供述及两次庭审的供述均明确指证，是B提起的犯意并告知C具体操办。（5）证人E的证言可信度不高。E称是C先找到他，B后找到他。但C称，其按照B的指使找到E时，E称B已经告诉过他了。考虑到C跟E没有上下级关系且两人没有私交，C不可能直接找E。且法庭当庭查明，正常情况下动迁材料归动迁小组撰写，E代表动迁安置公司审核动迁材料，E没有无条件配合C伪造书证材料的动机和理由。（6）微信聊天记录证明C不可能是犯意提起者。案涉行为发生在X年Y月，但C一年后才首次添加D的微信。显示二人平时根本不熟悉，联系也不多。C添加D微信的背景是找房产中介卖房，此时套房成功已一年多。综上，一审判决刻意回避犯意提起问题属于事实认定错误。犯意提起问题不容回避。退一万步，即便法庭认为该节事实存疑，也应将存疑利益分配给被告人。（二）从最终决策看，A和B是决策者 C一直视B为领导，得到B的首肯是整件事情得以推进的关键。C笔录中多次称，如果B不同意该事就会作罢。A亦供述称“我作为指挥部负责人同意后，她们就可以具体操作了”。A和B才是最终的决策者和拍板者，C只是具体执行者。且具体执行B亦有深度参与，C需要随时向其汇报。辩护人提交的微信聊天记录证明，C不论大小事务都要向B汇报。如前所未，A和B指使C伪造书证材料，且A和B明知书证材料系伪造仍审核通过，实乃最终决策者，作用很显然大于具体干活跑腿的C。（三）从职务便利看，C不具有职务便利无论是贪污还是职务侵占都属于职务犯罪。贪污罪侵犯的法益除了公共财产外，还包括职务行为的廉洁性。C因其并非国家工作人员不具有职务便利，因此其行为不可能侵犯职务的廉洁性。此外，如果不是借助B和A的职务便利，无论书证材料伪造的如何精美，贪污都不可能成就或既遂。领导负责决策，员工负责操办，领导决策的作用和责任远比具体跑腿办事的员工大。（四）从最终分配看，C并非分的最多 1.分配属于事后行为。将案涉房屋登记到D名下，犯罪已经既遂。后将房屋出售并分配所得，属于既遂之后的事后行为，不直接反映各人在指控犯罪中的作用大小。一审判决将分配所得作为认定主从犯的主要依据之一，显系错误。 2.事后分配有时候可以作为推定责任大小的间接依据之一，但推定要让位于客观情况。 3.分配方案的决定权比分配金额多少更有说服力。辩护人提交的微信聊天记录和C的当庭供述相互印证，证明分配方案是B定的。从逻辑和常理看，C也不可能越过A和B直接决定四人每人分配多少。 4.C分配的钱款不全属于犯罪所得。根据C一审和二审的当庭供述，C分配的钱款还包括其之前替A和B垫付的部分其他钱款。将该部分钱款从C的名下扣除，然后再加到A和B的名下，C此次实际分配所得低于A和B。 5.即便法院不认可C的当庭供述，也应将D和B的金额加总计算。如果法院仍然按照分配金额确定各自的作用大小，那么B和D的金额也应当加总计算，剩余三个人基本属于平均分配。因为B和D在该件事情上体现了一个人格利益。总而言之，C的作用明显小于B。一审判决认定B是从犯、C是主犯，属于主次颠倒，导致量刑明显失衡。这个判决法律效果和社会效果都很差，会给社会传递错误的反腐导向，并且给坊间留下各种猜想和传言。辩护人并不主张B是主犯，而仅仅要求比照B同步认定C为从犯，且对C的量刑不应高于B。

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按：一起贪污案，指控当事人合谋伪造材料，骗取一套拆迁安置房进而变卖私分。本人的主要辩护观点为：1.涉案房屋登记在民营动迁公司名下。动迁项目实行包干开发，骗取动迁房不会导致国家损失。涉案房屋不属于国有资产。2.行为人非国家工作人员，不具有职务便利，且系按照他人指令行事，应当认定为从犯。现摘取对涉案房屋《价格认定结论书》的部分质证意见予以公开发布。关于涉案房屋的价值，存在两份证据。一份是B区发展改革研究院的《价格认定结论书》，另一份是A房产评估公司的《估价报告》。鉴于《估价报告》在前，价格认定结论书在后，且后者证明效力更高，故集中针对《价格认定结论书》发表程序和实体方面的质证意见。一、对照国家发改委《价格认定行为规范》可以发现，本案的价格认定结论书违法多多、疑点重重，不足采信 1.同一套房产，已经有了《估价报告》，办案机关为何还要委托价格认定？且《估价报告》是2024年8月8日出具，价格认定是2024年8月9日委托。也即，办案机关在拿到《估价报告》的第二天就委托B区发展改革研究院进行价格认定。可见，办案机关并不认可《估价报告》的证明效力。但是一审判决书却同时援引两份书证，连办案机关自己都不认可的《估价报告》，一审法院却予以采信的理由何在？ 2.市场经济条件下，商品价格变动不居，并不存在一个唯一精确的价格。一套房屋的市场价格，本质上取决于买卖双方的博弈。不论房屋估价还是房屋价格认定，本质上都是一种主观人为推定。与其说价格认定是为了发现市场价格，毋宁说是为了克服刑事司法程序中的控方举证困难，不代表认定的价格一定最准确、最公允。令人惊奇的是，B区发展改革研究院认定的价格和A房产评估公司的估价，都精确到元且一分不差。要知道，同一个单位的两个人或者同一个人在不同的时点去评估同一套房产，结论都可能会不同。更何况，两个不同单位的四个人在不同的时点去评估同一套房子，结论竟然分毫不差。这样的巧合只能说明本案的价格认定并不科学，纯属迎合办案。 3.办案机关出具的是委托鉴定书，B区发展改革研究院给出的却是《价格认定结论书》。鉴定和价格认定是两种性质完全不同的活动，差异明显。比如价格鉴定需要鉴定人员签名，而价格认定一般没有认定人员签名。《价格认定行为规范》第六条规定：价格认定机构办理价格认定事项，应当具有提出机关出具的价格认定协助书。办案机关委托鉴定，价格机构出具价格认定，文不对题，所出非所请，无法采信。 4.基准日不应该是月，而应该精确到日。《价格认定行为规范》第八条第（四）项规定，价格认定基准日是指价格认定标的状况及其价格所对应的时间。涉案房屋从动迁公司过户到C名下的日期精确唯一，应当设定为价格认定基准日。 5.价格认定严重超期，显示作风极不严谨。从价格认定结论书内容，根本看不出价格认定机构究竟做了哪些工作。什么工作都不做，价格认定结论还严重超期，令人匪夷所思。 6.价格认定人员没有实地查验或勘验。《价格认定行为规范》第十七条规定，价格认定人员应当对价格认定标的进行实物查验、核实或者勘验，并记录查验或者勘验情况。本案没有任何关于对涉案房屋进行实地勘验的记录。 7.没有邀请办案人员参加查验或勘验。《价格认定行为规范》第十八条规定，价格认定人员应当要求提出机关协助并参加查验或者勘验。本案没有这样的记录。7.没有邀请办案人员参加查验或勘验。《价格认定行为规范》第十八条规定，价格认定人员应当要求提出机关协助并参加查验或者勘验。本案没有这样的记录。 8.不具备市场比较的基础。《价格认定行为规范》第五十九条规定，市场法是指通过市场调查，选择3个或者3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物，分析比较价格认定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格认定标的市场价格的方法。也即，市场比较法的前提是锁定相似性，根据相似性寻找参照物。没有实地丈量，不考虑装修情况，未考虑限售因素，导致对房屋的情况完全不掌握。之前本人在上海PT区代理过一起案件，价格认定人员出庭作证证明其根本没去过现场，对房屋情况一无所知但却照样出具了价格认定结论书。本案中，价格认定人员对标的房屋同样一无所知，那么其如何选择相似的参照物、如何修正参数从而调整、确定涉案房屋的价格？ 9.没有任何过程，只有结论。《价格认定行为规范》第三十一条规定，价格认定结论书应当包括下列内容：（三）价格认定过程及方法。本案价格认定结论书对过程只字未提，让结论如黄河之水从天而降，也让价格认定结论变成超越审判之上，根本无法审查的圣旨。 10.未看到价格认定结论告知书，剥夺了当事人申请复核的权利。哪怕是做做样子，也要告诉当事人结论。类似本案拒不告知结论，直接赌定法院必须采信、不得不采信，实际上是变相撬夺了法院的审判权。二、辩方提供的证据和分析证明价格认定结论明显虚高。经初步测算，涉案房屋的价格应当低于300万余元 1.价格认定结论的有效性取决于其科学性，而非其是特定机构做出。专业而非权力，才是价格认定结论书被司法机关采信的基础。但本案的价格认定结论书只体现了权力未体现任何科学或专业。 2.涉案房屋为拆迁安置房，取得产权的前三年禁止转让销售。这种转让限制毫无疑问会增加购房人的法律风险和交易成本，从而降低房屋的市场价格。但价格认定结论书自称完全没有考虑上述转让限制，必然导致其认定的价格虚高。 3.在在没有人为打折，完全按照正常市场价格出售的情况下，涉案房屋的真实售价为人民币X万元。这显示当时涉案房屋的市场价格即为人民币X万元。在现有价格认定结论不足采信且法院拒绝重新进行价格认定的情况下，应以真实的市场销售价代替价格认定结论。 4.辩护人根据从国家统计局的官网查询到的数据，当时国内房地产价格正处于急速上涨期。根据官方数据计算出本地新建商品房平均销售价格的年增长率为12.96%。平均下来月增长率约为1%。根据真实销售价格，按月增长率倒推计算出房屋过户当日的价格为Y万元。 5.指控贪污金额应扣除交给政府的税费。辩护人始终坚持涉案房屋不归国家所有，不能成为贪污罪的对象。但如果法院坚持认为本案构成贪污罪，那么基于税费系由当事人缴纳给政府，因此应当将交易税费从贪污金额中予以扣除。也即，房屋过户当日的价格为Y万元，交易税费为Z万元，基准日实际到手的价格为Y-Z，略低于300万元，对应刑期应当在三年以上十年以下有期徒刑。

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按：一家可以在软件应用市场公开下载的盲盒游戏APP，当地市场监管部门明确答复未发现APP违法。该APP玩家丁星辰从用户手中购买手机、京东E卡等公开流通物品，然后加价对外销售谋利，竟然被定性为为平台提供支付结算服务并进而被以开设赌场罪定罪判刑。现将申诉代理意见隐去个人隐私并对内容作简化处理后公开发布。 JH市中级人民法院： ZJ省PA县人民法院于2024年7月28日作出一审刑事判决，判决被告人丁星辰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。原审被告人丁星辰不服，提出上诉。ZJ省JH市中级人民法院于2024年11月6日作出二审刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。丁星辰父亲丁HB不服该裁定，作为申诉人依法向贵院提出申诉。贵院于日前通知将于3月25日下午在该院进行听证询问。本律师作为丁星辰的申诉代理律师，在此发表申诉代理意见，恳请贵院予以审查、采纳：该案一审审理时，审判长和公诉人多次告诉丁星辰只要认罪认罚就可以判决缓刑，但丁星辰坚持认为自己不构罪，没有签署认罪认罚协议，宁愿接受实刑判决也决不背叛自己的法治信仰。二审审理期间，丁星辰亦当庭强调自己无罪不会认罪。坦率说，辩护人认为这是一起明显的无罪案件。对丁星辰以开设赌场罪定罪量刑不仅于法无据，而且社会效果极差。遗憾的是，贵院二审放弃了纠错的机会，维持了一审的错误判决。这不仅导致身为基层公务员的丁星辰被错误判刑，而且导致家属常年申诉、信访，案结事未了，徒增诸多司法成本和社会内耗。既然贵院愿意就本案进行听证询问，辩护人恳请贵院真正进入实体审查和实质审查，依法立案再审，不要再做程序空耗。一、丁星辰主观不明知万物赏平台涉赌 1.万物赏平台APP和微信小程序可以在苹果、华为等各大手机应用商城公开下载。这些APP和微信小程序经过了政府监管部门和各大手机公司合规部门的法律审核。公众对此享有信赖利益。 2.PA和JH两级政府监管部门在答复用户投诉时明确称平台合规、不违法。公众对此享有信赖利益。一审判决第五页援引了市场监督管理局的一条回复，PA法院置确定性的结论“未发现违法行为”于不顾，却片面强调“盲盒平台不得为消费者提供超过盲盒支付价格的变现服务，否则将涉嫌违法行为”这一假设性前提。丁星辰当庭供述其未看到过这条回复，退一万步即便假定丁星辰看到了这条回复，也应当采信这条回复的结论性事实“未发现违法行为”。更何况，即便按照一审法院和二审法院的认定，涉嫌违法也不代表就涉嫌开设赌场罪，也可能是其他的经营不合规或者其他的普通行政违法。无论如何，得不出丁星辰明知盲盒平台涉赌的结论。 3.一审审理期间，公诉人当庭出示了部分微信群聊天记录。该部分聊天记录所谓的“亏了”、“托”等表述系生活口语，指向的是抽中高价值盲盒商品的概率，跟本案是否构成开设赌场罪没有关系。高考填报志愿时“赌”一把，指的是在未来不确定的情况下，任何选择都带有一定的风险。以小搏大固然是赌博的本质特征之一，但并非所有的机会冒险或概率博弈都是赌博。否则，所有的市场投资都是以小搏大，所有的对赌协议都是赌博协议娄。此外，丁星辰在一个微信群里，不代表微信群的每条发言丁星辰都看到过、都知晓。微信聊天记录不足以证明丁星辰主观明知。 4.丁星辰第二份侦查笔录和第五份侦查笔录，收集手段不合法，记录内容与丁星辰的真实意思不符。巧合的是，丁星辰侦查阶段共有九份笔录，唯独该两份是有罪供述，而刚好该两份笔录缺乏对应的讯问录音录像。丁星辰当庭供述了该两份笔录的制作过程，提供了详细的非法取证线索（略），辩护人亦书面申请了排除非法证据，但两审法院对此并未进行实质性调查亦未做出排非决定。该两份笔录的合法性、真实性存疑，应当以丁星辰当庭供述为准。即丁星辰在案发前，根本不知道万物赏平台涉赌。 5.丁星辰的过往经历不足以让其怀疑万物赏平台涉赌。上市公司网易公司、B站都运营过抽盲盒平台，且这些平台的玩法跟万物赏平台的玩法没有本质差异。丁星辰在本次案发前从未听说哪个平台因为抽盲盒涉赌被司法机关查处。且丁星辰所在的扬州国企投资过盲盒平台公司，丁星辰更无从知晓抽盲盒平台可能涉赌。丁星辰最多只是知道，有些玩家在盲盒平台抽中的盲盒商品价值要高于其购买盲盒的钱。但认知到这一步，绝不等于明知盲盒平台涉赌。 6.丁星辰从始至终均使用自己的真实身份和真实支付账号，没有任何避险行为。丁星辰系公务员，如果明知平台涉赌，不可能参与其中。丁星辰缺乏这么做的动机。 7.咸鱼等平台存在公开销售京东E卡的情况。咸鱼平台对商品来源需要做审核，但咸鱼平台中有公开出售标示为盲盒抽中的京东E卡，甚至有人公开出售标示为从万物赏盲盒平台抽中的京东E卡。丁星辰本人就看到过这样的情况，但咸鱼平台无人受到处分，交易活动未受任何限制。该情形强化了丁星辰的认知：从万物赏盲盒平台抽中的京东E卡是可以收购、转卖的。 8.公安机关对案涉万物赏平台立案侦查并收集大量证据后，JH市检察院和PA县检察院仍曾以事实不清证据不足为由，对公安机关移送的开设赌场案嫌疑人不予批准逮捕。检察机关看到大量的证据后尚不足以判断万物赏是否涉嫌开设赌场，丁星辰在对平台的运营情况、底层逻辑和整体数据都不甚了了的情况下，如何能够认知到万物赏平台涉赌？PA县检察院出庭人员称，当初不批捕是出于对案件负责，其实本质原因是不能确定万物赏平台是否构成开设赌场罪。一审判决认定丁星辰主观明知，缺乏必要的证据支持，实质上是有罪推定和主观推定。“应当知道”也要有坚实的证据和法理基础，否则很容易被滥用，沦为主观定罪的工具。 9. 盲盒经营何种情况下涉嫌开设赌场是一个高度专业、复杂的问题。别说一个普通游戏玩家，就是受过专业训练的法律人也未必能够区分清楚。根据一审庭审笔录，PA县检察院区分了万物赏平台的资金循环存在内循环和外循环的区别。但其实外循环还不足以证明万物赏是一个赌博平台，因为玩家抽到盲盒商品后私下怎么处置跟平台无关。只有内循环导致的资金闭环才真正定义了平台的属性，才有可能涉嫌开设赌场。就好比很多棋牌软件，游戏积分只是游戏资格和精神奖励。游戏积分可以花钱购买，表明可以花钱获得游戏资格。但如果赢得的积分可以在平台出售、兑换成现金，那么棋牌游戏平台才可能涉嫌开设赌场。本案中，盲盒商品本来就是公开流通物，不存在内部兑换，不应认定为开设赌场。检察机关在出庭指控时对平台的定性尚且缺乏科学、正确认知，如何要求丁星辰对平台属性能有明晰、正确认知？ 10.PA县检察院区分事实认知错误和法律认知错误，认定丁星辰不知道平台法律层面涉嫌开设赌场，但知道平台在事实层面涉嫌开设赌场。这种区分违反逻辑，令人费解。在这个案件中，事实认知和法律认知是互为表里、无法区分的。如果认定丁星辰不知道平台层面涉嫌开设赌场，就应当依法判决丁星辰无罪。二、丁星辰缺乏为万物赏平台提供资金支付结算的主观故意 1.丁星辰始终稳定供述，其收购手机、京东E卡等盲盒商品是为了赚取差价，而不是为了替平台提供资金支付结算。 2.检察院起诉书和法院两审判决书均表述丁星辰的主观故意为“为谋取差价”，跟相关司法解释要求的“为平台提供资金支付结算服务”不符。丁星辰纯粹为了自己谋利，无关平台。 3.丁星辰并非平台的股东或工作人员，除了因为发货或货品质量问题联系过客服外，没有跟平台工作人员有其他联系。丁星辰收购京东E卡、手机等盲盒商品并非受到平台的指使或要求，丁星辰跟平台工作人员缺乏资金支付结算服务的共谋或意思联络，缺乏必要的共同犯意。 4.丁星辰收购京东E卡、手机等盲盒商品不需要经过平台审批或同意，不需要给平台好处也不会接受平台的好处，丁星辰的行为完全独立自主，纯粹为了自己谋利，无关平台。三、丁星辰缺乏为平台提供资金支付结算服务的客观行为 1.万物赏平台不需要他人提供资金结算服务。万物赏平台通过拒提、缺货和提现功能，已经足以实现资金内部循环。 2.跟平台无关的货品买卖不属于为平台提供资金结算服务。有证据显示：个别客服发现有玩家想卖京东E卡，又知道丁星辰想买京东E卡，进而把玩家推荐给丁星辰。个别客服的信息撮合行为不能代表万物赏平台，没有证据证明这些客服是受平台安排或指使。且这样的介绍不具有强制性、利益性。该个别客服以及平台均没有从撮合中抽成、获利。 3.京东属于国内最大的电商平台，京东E卡属于准货币，可以合法、公开、自由流通，根本不需要进行兑换服务。玩家可以通过咸鱼网站、个人微信朋友圈等各种渠道进行交易。无论玩家还是平台都不依赖于丁星辰，丁星辰并非交易不可或缺的一环。对于该种交易遵循“法不禁止即自由”的原则，在没有行政违法的前提下不能直接一步滑向刑事犯罪。 4.商品本来就具有双重属性：使用价值和交易价值。玩家抽中盲盒商品，并非一律都要自己使用，并非都要追求其使用价值。玩家抽中盲盒商品后怎么处置完全是自己的事情，跟平台无关。平台根本无权干涉或制止。也即，玩家自己的交易行为，只要不是平台指使的，就跟平台无关。 5.所谓的417万元打款根本不是丁星辰为平台提供资金结算服务。丁星辰要求平台发货，平台实际发货，但因为疫情等原因导致货品无法送达。这意味已经发货，只是快递没有将货送给丁星辰。丁星辰联系客服范蠡沟通，范蠡为了解决无法履约、无法送达的问题，主动提出将京东E卡等值的资金支付给丁星辰。丁星辰收到转款后，又用这些资金去其他平台购买了京东E卡。其后，范蠡主动告诉丁星辰随着疫情减缓、物流可以发货后，平台不再直接打款而是会据实发货。丁星辰直到案发后，才从公安机关人员那里知道范蠡就是万物赏平台老板，之前丁星辰只知道范是一个普通客服。将该417万元打款本质上是一种折价和履约行为，并非是具有金融属性的为平台进行支付结算。综上：认定犯...

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