邓学平律师

职务犯罪案件改判难，职务犯罪案件二审改判更是难上加难。但是，难不等于完全不可能。日前，我收到一起贪污案的二审判决书，成功实现了该案在二审阶段的减刑改判。当事人被指控伙同他人在征地拆迁过程中通过伪造相关资料骗取了一套动迁安置房。一审法院以贪污罪判处当事人十年三个月有期徒刑并处罚金五十万元。当事人不服提起上诉后，二审委托我介入辩护。在成功申请法院对该案进行开庭审理后，我们对庭审进行了充分的准备，并制定了可行的辩护策略。我的主要辩护观点有两个，都是先驳论后立论：一、涉案房屋属于民营动迁公司财产而非公共财产。当事人的行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪从一审到二审，出庭检察官均表示产权要实质性认定，而非形式性认定。这一观点总体是正确的。但实质性认定依然要有根据，要讲方法，不能以实质认定之名随意侵犯物权法定这一法律基石。不动产产权认定的正确方法是：首先根据物权法定原则，推定产权归登记主体所有。其次，通过证据去溯源、辨别真正的权利主体，具体包括出资主体、受益主体和控制主体等。如果证据能证明真正的权利主体和登记主体不符，则应当认定不动产归真正的权利主体所有。反之，如果证据不能证明真正的权利主体和登记主体不符，那么仍应当认定不动产归登记主体所有。驳斥完检方论点和一审判决理由后，我又正面论述了涉案房屋属于动迁公司的民营资产的理由，包括：1.涉案房屋登记在动迁公司名下，根据《民法典》民营企业资产；2.涉案房屋由动迁公司出资建设且归动迁公司控制、受益；3.涉案地块由政府委托动迁公司包干拆迁和开发，涉案房屋被骗取与否只会影响动迁公司利益，不会导致国有资产损失；4.检方以及一审判决认定政府存在变相出资不能成立。只有直接出资和间接出资，不存在变相出资。即便政府在出让土地时存在打折，也是为了降低动迁成本，不能由此推出涉案房屋归政府所有。二、当事人在共同犯罪中作用较轻，不应认定为主犯，而应认定为从犯还是先驳斥。一审判决书认定当事人构成主犯，不构成从犯的理由为：当事人负责操作伪造相关书证材料、联系中介出售涉案房产、管理售房资金并处分赃款等，系该节贪污犯罪的具体实施者，实际获利最多。上述理由在法律层面根本不能成立：1.对于任何犯罪行为乃至任何法律行为，最重要的永远是决策而非具体实施。如同在前线冒着生死、实际打仗的小兵，其作用永远不可能大于在幕后运筹帷幄的将军。2.现有证据足以证明，伪造书证材料并非当事人具体实施，而是案外人具体实施。3.认定主从犯不能简单地看最终的利益分配多寡，而应看各人在促成犯罪既遂过程中的作用力大小或原因力大小。4.房产过户，贪污既遂。联系中介出售房产以及分配赃款都是犯罪行为既遂之后的处分行为，不能作为认定主从犯的直接根据。接着，我当庭从四个方面二十个论点论述当事人属于从犯。从犯意提起看，当事人并非犯意提起者；从最终决策看，当事人并非拍板决策者；从职务便利看，当事人不具有职务便利；从最终分配看，当事人并非分配的最多。关于最后这一点，我们在二审提交了新的证据并当庭进行了重点发问。三、庭内辩护必须说透说清道理，根据当事人的承受程度辅以必要的庭外辩护。在避免撕破脸皮的前提下据理力争虽然第一个辩护观点在证据和法律层面理由非常充分，但考虑到这是监委办理的案件，且是一个系列窝案，涉案人数众多，已有其他的案件先行判决，改变定性并不容易。因此，第二个关于主从犯的辩护观点被采纳的概率更高，因此第二个理由必须充分说透。二审庭审发问环节，我的侧重点主要在第二个问题，第一个问题则主要在法庭质证和法庭辩论环节进行阐述。针对职务犯罪二审几乎不可能改判的残酷现实，我们除了在法庭上据理力争外，我们还结合案件实际进行了一定形式的庭外辩护。包括向监委领导、法院领导撰写情况反映，客观陈述一审判决中的错误，以及在微博上适度反映问题等。职务犯罪案件的家属往往顾虑较多，绝大多数家属不愿意做激烈的庭外辩护，担心得不偿失。我始终主张，激烈的庭外辩护要以案件存在重大冤错和家属支持同意为前提。很多时候，并非闹的越凶，就越正确。有理有据、有礼有节，大多数时候效果会更好。果不其然，二审法院没有改变案件罪名，但改判当事人为从犯，并以此为由在一审判决基础上减轻刑期一年九个月，同时还减少了罚金金额。四、不去想二审改判的机会有多大，只去想能否接受一审判决结果以及二审如何努力才能改变结果这是我在职务犯罪领域收获的第三起在二审阶段成功改判的案件。此前，我曾有两起受贿案在二审改判。一起在二审直接改判减刑，一起在二审通过调查取证促成发回重审。回到一审后，说服检察院变更起诉、扣减金额，在此基础上签署认罪认罚协议。当事人在重一审阶段当庭宣判，当庭刑满释放，效果拉满。世上无难事，只怕有心人。有的人面对困难干脆放弃努力或者虽想努力但投鼠忌器、犹豫不决，但也有的人面对困难勇往直前、奋力搏击。而机会，往往属于那些不肯放弃的人。

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这些年，除了主要代理刑事案件以外，我也会偶尔代理一些行政诉讼案件和刑民交叉类案件。跟刑事辩护一样，行政诉讼也是跟公权机关打对手，向来以胜诉难著称。甚至某直辖市法治白皮书公开宣称，该市行政机关连续十年行政诉讼零败诉。但就在日前，我收到了一份行政诉讼的二审胜诉判决。这个结果既在情理之中，又在意料之外。一、代理经过本案源于绍X市生态环境局认定委托人的企业排污致土壤地下水污染，并称已委托第三方编制修复方案、组织施工修复。当然了，相关费用均由委托人方M承担。因程序及实体均疑点重重，M于2024年12月委托我向绍X市生态环境局申请公开共七项信息，包括：修复设计方案、风险评估报告、修复工程验收报告、施工记录、专家咨询会议的专家名单和会议记录、相关内容的专家评审意见及主管部门批复材料等。针对申请，绍X市生态环境局对全部信息均不予公开。理由包括：“信息不存在”、“属内部信息”、“涉及第三人商业秘密且第三人不同意公开”等。我们又代理委托人向绍X市Z府提起行政复议，逐项反驳绍X市生态环境局的理由。虽然我们申请公开听证被拒绝，但是绍X市Z府还是撤销了绍X市生态环境局的不予公开决定并责令其重新作出答复。此后，绍X市生态环境局被迫公开了部分信息，但仍对部分信息不予公开，理由变成了“信息不存在”和“属过程性信息”。为此，我和我的助理施金萍律师代理委托人向绍X市越城区法院提起行政诉讼。虽然代理团队在庭审中有理有据、论证充分，但是一审法院仍然驳回了委托人的全部诉请。迫于无奈，我又代理委托人上诉至绍X市中级人民法院，并参加了后者主持召开的问询听证。问询听证结束后，我在我的微博和微信公众号上公布了二审代理意见，并且录制短视频客观说明案情原委。经过审理，绍X市中级人民法院撤销原一审判决，判令绍X市生态环境局于判决生效之日起二十日内，向委托人公开包括施工记录、专家咨询会议的专家团成员名单等绝大部分信息。至此，案件在二审获得逆转胜。二、核心观点行政诉讼胜诉概率越低，对律师法律论证的要求就越高。不把道理讲透，不把对方逼入死角，很难有胜诉的可能。在一审和二审代理环节，我们针对绍X市生态环境局的答复理由，提出了一系列强有力的抗辩：其一，针对相关信息“不存在”。我们从法律规定、合同约定、常识逻辑三个维度论证相关信息应当存在。这种应然性不完全等同于实然性，但至少有力证明了相关信息客观存在的高度盖然性。若行政机关坚称相关信息不存在，那么就应当向法庭说明不存在的原因，作出合理解释，而非简单的重复不存在的结论。更重要的是，我们指出被告单位未能尽到充分检索义务。包括无法证明相关信息全部录入到了特定的信息系统。即便全部录入，因为检索关键词设置不当（设置了太多的形容词和限定词），也不能因为使用特定关键词检索不出就得出信息不存在的结论。在二审问询临近结束时，虽然被上诉人绍X市生态环境局允诺可以变更检索关键词，但鉴于其之前的傲慢和一审法院的盲目背书，我们坚持要求法院依法裁判，拒绝了法院的调解提议。其二，针对部分信息属于“过程性信息”。我们援引了相关法律规定及司法判例指出，涉案信息不属于过程性信息。即便认定部分信息属于过程性信息，也应当加以区别进行分别处理。我当庭强调，专家名单本身就是静态属性，不构成任何意义上的过程性信息。更何况，过程性信息也并非一律不予公开，而只是可以不予公开。在公共利益面前，执法部门需要做仔细的利益衡量。特别是涉案执法关乎环境保护等公共利益，相关司法解释明确赋予执法机关较高的信息公开义务。本案的执法已经结束，过程性信息已经转化为执法依据，依法当然应当予以公开。当然，我们也实事求是的给法院留下了必要台阶。我们主张，如果法院认为每个专家在会议中的具体发言需要给予特别保护，以免影响专家发表不同的观点从而损及决策科学性，那么也应当做区别化处理，对不涉及个人发言内容的专家名单、会议议程以及会议结论单独予以公开。幸运的是，律师的代理意见几乎全部转化为二审判决的裁判理由。行政诉讼与刑事辩护，向来是诉讼业务中难度最高的。近年来，我代理的行政诉讼案件上至国家部委下至基层Z府的职能部门，有赢有输，总体还是取得了不少成绩。典型的案例包括：因新能源车补贴代理某汽车公司诉财政部案、因商标续展纠纷代理某自然人诉国家工商总局商标局案、因企业分立纠纷代理某企业诉某省工商局案、因交通标识设置代理某自然人诉交通行政管理部门案等。代理此类案件特别是涉企类行政诉讼案件，不仅需要律师做好扎实的庭前准备工作，而且需要律师洞察社会并灵活运用诉讼策略。毕竟，很多案件并不一定要获得一纸胜诉判决，而是要推动相关问题的解决、最大程度争取当事人的合法权益。有时，提起诉讼只是为了创造一个对话谈判的场域，累积一方的谈判博弈筹码，从而推动相关诉求的实现。

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