邓学平律师

邓学平律师

关注
4535粉丝
0关注
335被推荐

律师

1枚勋章

律师的视角、专业的精神
IP属地:上海
更多信息


  • 按:一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力,最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月,二审上诉后继续减刑。现摘取部分辩护意见予以公开发布。 01 没有合法的传唤手续,形同变相非法拘禁 (1)查阅卷宗,没有看到一张传唤证。经过当庭发问,所有的被告人都没有看到过传唤证。没有依法传唤就限制被告人人身自由,形同对被告人变相非法拘禁。 (2)传唤不能超过24小时,否则属于变相非法拘禁。本案中存在多名被告人被非法传唤24小时以上。辩护人已申请将上述言词证据作为非法证据予以整体排除。 02 实施了一系列的非法取证行为 实施了殴打、威胁、辱骂、指供诱供、疲劳审讯等非法取证行为。详见辩护人提交的《排除非法证据申请书》。 03 审讯过程存在诸多明显违法 (1)审讯主体不合法。比如扫黑办并非法定的侦查主体,但其工作人员却制作了多份笔录,收集了多份证据。 (2)审讯地点不合法。在公安刑侦支队审讯,违反了刑诉法第七十五条“指定居所监视居住不得在专门的办案场所执行”的规定。 (3)检察官违法参与侦查审讯。本案不涉及检察院管辖的14种罪名,审讯笔录也不涉及任何渎职内容,但检察官却在侦查初期即参与审讯并实际负责记录。 04 疑似明目张胆的伪造证据 (1)鉴定意见造假。病历资料和其他证据证明是左耳受伤,鉴定的却是右耳轻微伤。这绝非补正意见中所说的“笔误”,理由包括:鉴定意见出现了13次右耳,笔误不可能连续出现13次。鉴定意见中的人体检查照片拍摄的也是右耳。 (2)病历造假。在故意伤害案中,病历首页全部都是空白。但在本案中,病历首页却手工填满了内容,疑似有人在故意伤害案判决之后本案起诉之前,手动修改了病历资料。 (3)侦查人员笔录造假。侦查笔录签名为A。但实际上,A当时在家养病,根本没有参与审讯。其本人出具的《情况说明》证明,所有笔录签名都是他人代签的,本质上是冒签。 05 诱导式发问、陷阱式发问,处处使用套路审 所谓“套路审”是指故意设置陷阱式发问,故意在发问中预设或埋伏既定结论,故意使用模棱两可的模糊措辞,故意混淆猜测和确认的区别,故意掐头去尾的胡乱拼凑事实,故意自问自答或限缩当事人的回答空间,通过强势地位误导当事人制作不实笔录的侦查审讯方式。常见方式如下: (1)故意不告知主观确认和主观猜测之间的区别。 (2)故意不告知对于自己不知道、不清楚、记不清、想不起的问题可以拒绝回答,而是必须要嫌疑人给出一个答案,嫌疑人只能胡乱猜测。 (3)只记录结论,不记录是确认还是猜测,更不记录得出结论的根据。 (4)混淆生活用语和法律概念的区别,用内涵和外延均不相同的措辞去张冠李戴。 (5)把明显缺乏依据、违背常识的泛泛之论和一个具体的确定性事实相等同。 “套路审”的目的只有一个:不问客观真相,只需要在纸质笔录中把宋志强“套牢”。根据我们甲骨文的冤字写法,上面是一张网,下面是一只兔子,寓意只要把网打开就是兔子也无处可逃。本案情况生动的诠释了这一点。(举例略) 06 故意不如实记录 经过本律师的不懈申请,法院调取到了小部分讯问同录。通过阅看同录,可以发现侦查人员存在严重的不如实记录,甚至存在大量的反向记录。(详见讯问同录和讯问笔录对照表)根据蟑螂理论,当发现一只蟑螂的时候,意味着已经有很多只蟑螂了。只是大部分蟑螂还躲在角落里,还没有被看见。本案中,那些没有同录的笔录,其真实性、合法性完全无法保证,一律都不能采信。 07 书证的收集程序不合法 查阅卷宗,没有看到一份调取证据通知书。从某县公安局和某县检察院等单位调取的证据材料,要么没有原件,要么只是对复印件的复印,并且要么只有调取单位公章,要么只有证据持有人的公章。这些证据的来源不明,真伪存疑。 08 制作的辨认笔录违法重重 (1)见证人是否真实存疑。C当庭供述,公安机关组织辨认时现场无见证人。见证人S签字时,先写L,然后划去。没有人会写错自己的名字,故见证人S的签名真伪存疑。 (2)混乱的见证人。比如对爆破人员的辨认中载明的见证人是D,签字的却是T。又比如对地点的辨认中,前言中的见证人是T,正文中的见证人是W,最后签字的却是C。 (3)不适格的见证人。比如在非法买卖爆炸物案中,M多次担任见证人。但是M是当地村民,制作过多份对被告人不利的笔录。非法占用农用地案中,拍摄见证人基本都是冲突的一方当事人。跟本案存在利益冲突,不适合担任见证人。 (4)辨认人没有签字捺印。辨认照片特别是照片下的备注内容没有辨认人的签字捺印,不能证明照片和备注内容得到了辨认人的确认。 (5)对爆破地点的辨认无从查证。①无依据。不知道辨认的依据为何。②无痕迹。从照片中看不出任何爆破遗留下来的痕迹。③无标准。中立证人J和Y的辨认以及村民和被告人的辩认都明显不一致,因没有客观标准无从判断谁对谁错。 09 无法解释的时空穿越 (1)笔录结束时间早于开始时间。比如G的第二份笔录,当日11时06分开始,当日3时34分结束。 (2)非法占用农用地案中,鉴定人接受委托时间为2013年9月12日,实际测量时间为2013年9月11日。 (3)2019年《森林法实施条例》才出现公益林和商品林的区分,此前出具的鉴定意见却已经出现公益林和商品林的概念。 (4)书证《证实》落款日期为2005年,加盖了X镇Y村民委员会的公章,但2010年才有X镇,之前是X乡。被害人当庭称《证实》材料系其上门找人一个一个签署的,但病历资料证明该段时间其本人正在医院住院。 (5)2022年6月8日的两份笔录,同一个侦查人员相同的时间出现在不同的审讯地点。 (6)两名侦查人员在市公安局刑侦支队制作完询问笔录后仅3分钟,就出现在十余公里外的看守所对一名嫌疑人制作讯问笔录。 10 选择性收集证据 (1)不对关键证人制作笔录。比如第一笔寻衅滋事中的工程师,比如历次冲突中在场的民警。他们作为相对中立的目击证人却未被询问。 (2)必要的物证没有提取。本案的作案工具全部没有收集。X市公安局2019年向中央督导组出具的《核查报告》关于起诉书指控的第二笔寻衅滋事,也称“作案工具等其他证据材料无法找到,无法认定涉案行为人涉嫌犯罪”。 (3)选择性收集银行流水。公安机关仅仅收集了被告人给Y和S的转账记录,却故意不收集被告人给C、Z的转账记录。 (4)不收集土地权属凭证或土地权属证明。关于土地权属,片面采信村民一方的言词证据,没有收集任何书证。经律师反复要求,公安机关仅出具一份《情况说明》了事。
    热点情报所
  • 邓学平辩护词精选|一审去黑去恶!当庭指出侦查取证存在十大问题

    44分钟前
    图片

  • 按:性侵案件中DNA鉴定往往是核心证据。辩护人对DNA鉴定的质证要紧紧抓住检材来源、鉴定程序和鉴定结论等核心问题,综合运用证据规则和逻辑法则,提出能说服司法人员的观点。律师不要过份聚焦于自己不熟悉的纯技术领域,必要时可申请专家证人出庭辅助。在一起轮奸案中,本人对DNA鉴定报告和数据库比对截图发表了20点质证意见,现摘取其中不涉及具体案情或个人隐私的10点意见,简化处理后予以公开发布。 1.共受理鉴定三次,且跨度长达八年,极不正常。根据公安部《公安机关鉴定规则》的规定,符合条件就受理,不符合条件就不受理。一份鉴定,断然不存在受理三次的道理。 2.鉴定委托主体不一致且跟正式鉴定文书描述不一致。正式鉴定文书将委托鉴定主体统一描述为甲,但鉴定委托书载明的委托主体却有三个之多。这起案件的侦查主体从未变更过,为何鉴定委托主体却一再变更?鉴定委托主体的含义是,谁委托谁提供检材。那么案涉的检材究竟是由谁控制?难道是三家单位各自、分别控制?本案的检材来源始终乌云笼罩、迷雾重重。 3.DNA鉴定的部分样本来源不明。DNA鉴定就是DNA比对,只有客观上存在两份DNA,才可能进行DNA鉴定。从鉴定报告得知,被告人的血样取得时间晚于鉴定受理日期很多年,那么在此之前公安机关是根据什么样本进行DNA比对的?虽然当时未出具正式的DNA鉴定报告,但却存在一份DNA数据比对截图。 4.混淆了检材受理、鉴定受理和检验开始等三个概念。鉴定受理只能有一次,但检材受理可能有多次。鉴定受理之后,检验才可能开始。如同任何事情只能开始一次,因此检验开始也只能有一次。认定检验开始了三次,只能理解为前面两次检验都已经完成,然后再开始第三次检验。因在案只有一份鉴定意见,辩护人必须追问前两次的鉴定意见何在?辩护人申请予以调取。 5.案发现场的避孕套来源存疑。被害人多份笔录,始终坚称性侵时没有佩戴避孕套。且被害人报警后第一时间赶到案发现场进行指认,记忆不可能出错且没必要故意撒谎。卷宗中存在两份不同的勘验检查笔录,记录的温度、湿度及现场情况均有实质性差异,且两份笔录一份有见证人签名另一份称没有见证人。卷宗记录的保护现场的民警,有证据证明其并不在案发现场。种种反常现象均让人对避孕套的来源产生疑虑。检方对此未做说明。 6.为何避孕套在提取数年后才送检?“墙砖上避孕套”的提取日期是2018年,为何2024年才委托送检?且正式的鉴定文书中根本未体现2024年这个检材受理日期或检验开始日期。辩护人不禁要问,这份检材究竟是来自何方? 7.“情况摘要”部分表述“一起轮奸案”极为不妥。公安部《DNA鉴定文书规范》(公刑[2018]349号)对“案(事)件情况摘要”有明确规定,要求:对案(事)件情况进行客观、简明的描述。案(事)件情况摘要中不应包含有直接确定案件性质的内容,如:“xx将xx杀死”。此处的轮奸表述已经涉及案件定性,违反了前述规定。 8.论证中“支持DNA来源于嫌疑人的假设”应当表述为“支持DNA来源于检材所属个体的假设”。一个常识是,留下DNA不代表就是嫌疑人。 9.从避孕套的内侧处提取到了混合DNA分型不合常理。正常情况下,避孕套外侧会留下女性DNA,避孕套内侧会留下男性DNA,不会在内侧留下混合DNA。本案的吊诡之处在于,避孕套外侧全部未检出被害人DNA,而内侧却均检出了混合DNA。 10.鉴定资格存疑。鉴定机构资格证书显示获得DNA鉴定资格的时间为X年,该时间亦可从证书文号得到印证。为何该机构六年前就已经开始受理鉴定并开始检验?鉴定人资格证书显示A、B分别于Y年和Z年获得鉴定人资格,该时间亦可从证书文号得到印证。为何该两人数年前就已经开始进行DNA鉴定? 结论:该份鉴定文书鉴定主体缺乏资质、检材来源存疑、鉴定程序疑窦丛丛、鉴定结论不合逻辑且自相矛盾。辩护人已在庭审申请重新鉴定和鉴定人员出庭。除非公诉人能对辩护人提出的意见给出合理的解释,否则该份鉴定文书不能作为定案的根据。
    热点情报所
  • 邓学平辩护词精选|对一起强奸案的DNA鉴定发表十点质证意见

    1天前
    图片

  • 销售伪劣产品罪的主要证据是《检测报告》。但该《检测报告》问题重重,根本不能作为定案的根据。庭前辩护人申请进行重新鉴定,被法院驳回,因此检方指控缺乏证据支持: 01 在案仅有《检测报告》,缺乏《鉴定报告》 根据最高人民法院2001年《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第三条,应当由公诉机关委托产品质量检验机构进行鉴定。公安机关在办案过程中出具的文书为《鉴定聘请书》,而非《检测聘请书》。此足以说明:本案所涉事项应属鉴定范畴,相关部门应当出具的是鉴定意见书而非检测书。 检测和鉴定是两种不同性质的司法活动,程序要求、证明效力、证据属性都不相同。本案以检测报告替代鉴定报告明显错误。 02 手续不完备,未依法保障被告人的异议权利 本案存在两份《检测报告》。其中,第一份缺乏《聘请书》或《委托书》;第二份未依法告知被告人检测结果。《检测报告》第一页第五项载明:“对报告若有异议,应于收到报告之日起十五日内以书面形式向本质检站提出”。因被告人未及时获知检测结论,导致其无法在规定期限内提出异议。 03 委托的鉴定主体与实际的检测主体不符 公安机关出具的《鉴定聘请书》明确委托的是“A区烟草专卖局”进行鉴定。然而,实际出具《检测报告》的却是“JS省烟草质量监督检测站”。公诉人称检测站是烟草专卖局的内设机构,不仅未出示证据证明,而且也违反常理。JS省烟草质量监督检测站最多也只可能是JS省烟草专卖局的内设机构而不可能是A区烟草专卖局的内设机构。 04 送检样品是否系随机、合法抽取存疑 两份《检测报告》,均未载明抽样地点、抽样日期、抽样方式。而《产品质量法》第15条规定:国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。 但是本案只能证明送检样品被查,不能证明被抽。特别是结合起诉书指控的产品涉及多个批次,存在较长的时间跨度,而案涉产品的生产又非高质量标准化的流水线工业产品,因此在样品代表性不足的情况下,不能将一份检测报告推广适用至所有产品。 05 公安机关在取得样品前即已启动鉴定委托令人费解 《检测报告》记载的收样日期为2024年5月27日,而《鉴定聘请书》显示鉴定委托日期是2024年4月22日。不理解为何公安机关在尚未获得样品的情况下就已经启动鉴定委托程序。 06 抽样数量严重违反相关规定 根据国家烟草专卖局、中国烟草总公司2022年4月25日发布的《电子烟产品鉴别检测实施细则》“附件一:抽样方法”对于抽样数量的规定,为确保样品的代表性,检验烟弹应随机抽取至少60个。根据《检测报告》,两次送检的烟弹样品基数分别为1224个和1833个,但两次检测均只抽取了6个样品,远低于最低样品数量标准。 07 案涉检材的同一性无法确认 第一份《检测报告》中所载检材,实物来源为W。而W并非直接从被告人处进货,其上游供货商为L。关键的问题在于,L的货源具有多渠道性,其货物并非全部、也非必然来源于被告人。根据W、L和被告人的供货记录,L销售货物数量远高于被告人,根本不能排除送检样品来源于其他供货渠道的可能。 08 关键数据含义不清,数据真实性存疑 第一份《检测报告》的“电子烟检测结果”载明,烟弹的“烟液烟碱”检验结果是“30.3mg/g”,超过《电子烟》国家标准规定的“≤20mg/g”。 该数据含义不清,导致结论存疑。报告仅简单列出数值“30.3 mg/g”,但并未说明该结果是所检6个烟弹的平均值,还是每个烟弹的实测值均为30.3 mg/g。考虑到每个烟弹的实测值不可能一模一样,那么极有可能是平均值。平均值超标,不代表每个烟弹都超标。再结合样品抽样数量不足,产品涉及多个批次,两份《检测报告》不足以得出涉案产品检测均不合格的结论。 09 缺少必要的检验过程或检验方法说明 第二份《检测报告》无“电子烟检测结果”页,未说明检验项目与不符合指标要求的具体项目内容。此外,两份检测报告均只有结论,没有任何检验过程或检验方法,导致检测科学性无从辨别,也导致合议庭和辩护人无从确认。 10 “标识”与“产品说明书”不符合规定缺乏证据证明,即便存在也属于行政违法,不应升格为刑事犯罪 第一份《检测报告》的“电子烟检测结果”显示,烟弹的“标识”与“产品说明书”不符合GB 41700-2022《电子烟》国家标准。 (1)两份《检测报告》均未附有证实其结论的客观载体,即相关产品的实物照片。案卷中只有箱子的照片,没有烟弹的照片。这导致报告中所谓的“标识与产品说明不符合标准”究竟所指为何,令人无从得知。检测方未尽到以图像等形式固定检材原始状态的义务,给出的结论根本无法验证。 (2)“标识”与“产品说明书”即便不符合标准,也仅仅是行政违法而非刑事犯罪。《产品质量法》第五十四条规定:产品标识不符合规定的,责令改正;有包装的产品标识不符合规定,情节严重的,责令停止生产、销售,并处罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。对应的责任条款没有刑事责任的表述。 (3)一系列判例和权威学者观点均指向单纯的“标识”和“产品说明”不符合标准,仅需承担行政责任,不能直接升级为刑事犯罪。
    热点情报所
  • 邓学平辩护词精选|对销售伪劣产品案《检测报告》的十点质证意见

    2026-01-05
    图片

  • 按:G是H银行总行副行长,L是G女儿Z曾经的男友。因H银行有一批业务急需寻找通道,G除自行寻找外,还委托L帮助寻找。L找到了两家金融机构,并跟其签订了财务顾问协议,约定以其承揽的业务量按比例支付财务顾问费。因条件苛刻,愿意承揽的机构很少,最终L推荐的两家机构和他人推荐的机构均成功入围。L仅口头告知过G,其可能会收取一笔220万元的介绍费。L实际收取3100余万元介绍费,未分配给G,仅在跟G女儿Z恋爱期间花销过几十万元。检方指控L受贿3100余万元,G受贿220万元。辩护人认为,该3100万元属于市场居间费不属于受贿,即便认定受贿也仅应当认定220万元。现将辩护意见简化后公布。 检方起诉指控的逻辑是:G和L合谋,形成概括的受贿故意。在此概括故意支配下,L利用G的职务便利收受两家机构共计3100余万余元的贿赂,其中L在G女儿身上的花销视为间接分赃。也即,在认定G和L的实际受贿金额均为3100余万余元的基础上,再适用2012年《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》,将G的受贿金额认定为220万元,将L的受贿金额单独认定为3100余万余元。但上述事实认定和法律适用存在严重错误。 一、检方指控存在五大概念混淆或逻辑错误 1.工作便利不等于职务便利。G给L提供帮助的不是她的身份和权力,而是她因为工作便利获取的信息。 2.知情不等于共谋。知情是共谋的前提,但共谋是在形成犯意上存在意思联络和贡献,比知情更进一步。 3.特事特办不等于利用职务便利。说不是权力的本质。H银行急于寻找通道,符合条件且愿意承揽的机构很少,G没有轻易说不的权力。G同意两家机构承揽业务是迫不得已,而非因L刻意图利他人。G不是只对两家机构特事特办,而是对所有前来洽谈的通道公司全部都特事特办、加快推进。 4.客观利他不等于为他人谋取利益。G从始至终都是在为H银行解决燃眉之急,是在为H银行和自己谋取利益。只是客观上让两家机构挣到了通道费。 5.花钱不等于分赃。L追求G的女儿Z,在收取顾问费前已经花了很多钱。无任何证据证明,恋爱花销是分配赃款。 二、L和G不构成共同受贿犯罪 (一)L和G没有共同的受贿故意 L仅仅是单方面告知会收取介绍费,G知情并默认。现有证据不能证明G和L主观上存在“合谋”或“共谋”。 1.本案不符合合谋或共谋的定义。根据百度百科,共谋是为犯罪而同谋共议。从唐律至明清律,区分了造意、共谋和知情。本案属于知情而非共谋。检索DeepSeek,表述“共谋是指两个或两个以上的人共同商议并同意实施一项犯罪行为”。搜索法行宝,表述“共谋指的是共同犯罪人之间为了实施犯罪而进行的谋划、商议或约定,体现了共同犯罪人之间的意思联络和协同行动”。本案属于L单方面输出,G被动听到,不存在商议行为,双方无意思联络。 2.生效判例显示告知不等于共谋。青海省海西自治州中级法院的生效判决“(2015)西刑终字第5号”的裁判要旨载明:“特定关系人与国家工作人员共同实施有关收受财物的行为,有三种表现形式:二是特定关系人收受财物后告知国家工作人员,由国家工作人员为请托人谋取利益;三是国家工作人员与特定关系共谋后,由特定关系人直接收受财物”,将“告知”和“共谋”并列。本案中检方将“告知”和“共谋”简单混同,将两者当作一回事是完全错误的。 (二)G和L没有共同的受贿行为 1.财务顾问费是L独立和两家机构洽谈的,G没有参与。且在两家机构承揽成功之前,L已和两家机构签好顾问协议。 2.G没有主动向两家机构或L索要过财务顾问费,也没有关心或过问过财务顾问费的支付情况。 3.L跟Z恋爱期间的生活花销不能理解为对“受贿款”的分配。L在Z身上花费了一些钱,但这是基于L追求Z且两人建立了恋爱关系。需要重点强调的是,在收到第一笔顾问费之前L已经在Z身上花费了十几万。收取顾问费之后,L在Z身上花的钱并没有比之前显著增多。考虑到各方并没有分配顾问费的意思表示,且L和Z互相都为对方花了钱,两人之间的经济往来并未进行总体核算,不能简单地将L在Z身上花的钱推定为将财务顾问费分配给了G。 (三)两家机构没有行贿的故意 没有行贿行为,自然没有受贿行为。两家机构从始至终强调,其支付的是市场居间费,从来没有向他人行贿的意思表示。 1.在金融领域,对于撮合或介绍业务的人给予居间费乃是普遍常态。L的行为属于有偿市场中介,遵循法不禁止即可为的原则,不涉及刑事犯罪。 2.L不具备国家工作人员身份,两家机构根本不知道L和G的关系,客观上不可能产生对L或G的行贿故意。 3.两家机构的工作人员均明确无误的证明,其财务顾问费的给付对象只有L,而没有G。 三、本案不符合最高法研究室《研究意见》的适用条件且该《研究意见》并非司法解释,并非必须适用 1.检方先用所谓的概括故意将G受贿金额锁定为3100余万元,再用《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》帮G解套。但《研究意见》并非司法解释,不具有强制适用效力。且《研究意见》已经强调了慎之又慎的原则,不能用《研究意见》随意突破共同犯罪的刑法框架。 2.该《研究意见》的适用条件本案不具备。该批复的原文是“经慎重研究,我们认为,对于共同受贿犯罪,被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中,行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人,且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的,依法按照被告人实际所得数额,并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。”本案不具备适用条件。 (1)如果以实际所得进行认定,因为3100余万元G一分钱都没拿到,G的实际所得为零,那么就应当认定G受贿金额为零。 (2)两家机构给钱的对象只有L一个人,不存在向多人行贿。 (3)适用该《研究意见》会导致量刑严重失衡,甚至会让公众怀疑本案存在严重的司法不公。 四、如果法院认定L的行为构成犯罪,则应当适用2016年“两高”司法解释第16条,认定L的受贿金额为220万元 1.L不具有国家工作人员身份,不能单独成立受贿犯罪。认定L单独受贿2900万元违背基本法理。应当保持逻辑一致性,将L和G的受贿金额认定为一致。 2.“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意”。根据这一条,直接认定G和L的受贿金额为220万元。检察院关于共同受贿的种种问题和种种陷阱有望迎刃而解。 综上:区分有偿中介和行贿受贿的关键在于有无公权力的介入以及是否存在权钱交易。两家机构从未向G提出过具体请托,也从未给予过G财物。大量证据可以证明,当时H银行如同热锅上的蚂蚁,确立了“只要符合条件,就赶紧对接、加快流程,特事特办”的原则。本案中是H银行有求于通道公司,而非通道公司有求于银行。本案中不存在权钱交易,不存在贿赂犯罪。 L的行为属于正常的市场中介行为,收取的是正常的市场居间费用。退一万步,即便认定L的行为构成受贿犯罪,也应当比照G将其受贿金额认定为220万元并在三年至十年区间比较G进行量刑。
    热点情报所
  • 邓学平辩护词精选|受贿罪出罪思路:准确区分有偿中介和贿赂犯罪

    2026-01-04
    图片

  • 按:国有公司交易员伪造公司印章跟机构进行债券交易。所有债券交易信息都是交易员独立获取的,所有债券交易资金都是交易员自己支付的,债券从始至终都未登记在公司名下。检察机关将交易利润指控为贪污所得,理由是认为交易员的行为使国有资产处在危险之中。本人则认为,本案不构成表见代理,不会使公司资产处在危险之中,不构成贪污罪。现摘取如何判断表见代理的部分,简化后予以公开发布。 是否构成表见代理,需要从客观到主观分两步进行判断:第一步,客观上,行为人是否具有代表公司的权利外观;第二步,主观上,相对人是否尽到了必要的审查和注意义务,是否属于善意且无过错的相对人。需要指出的是,该两步的举证责任皆在主张成立表见代理的相对人。 一、交易员不具有权利外观,不足以产生代理权的表象 根据上海高院《商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)》第六条的规定,结合本案的具体案情,从六个考量因素出发进行论述: 1.交易员只是一线的普通员工,最多也只是公司的一名部门中层,跟公司的关联性较弱。 交易员仅仅只是一个总经理办公会任命的部门中层,本质上不过是一线投资交易人员。任何一个大型金融机构不可能因为看到一张部门经理的名片就天真的认为交易员可以代表一家大型国有公司。 2.交易员从未向交易相对方提供过公司的授权证明材料,不存在可被合理推断的授权关系。 根据交易相对方工作人员的证言,交易员与绝大多数相对方机构工作人员相识于QQ。这是一种虚拟的私人聊天工具,并非严谨的公务联络方式。交易员并未向交易相对方提供过公司的授权证明材料,最多只是提供过个人名片。而名片也是一种非正式的、私人化的且不能确保真实的身份介绍。 3.交易合同中的甲方均为“公司”,而印章却均为“公司投资部”。 印章与合同主体不符是肉眼可见的。公司投资部并非独立法人,部门印章不具有对外效力,根本不能代表公司意志。 4.公司之前并未跟交易相对方交易过债券,双方之前没有任何交易历史。 公司作为大型国有控股企业,之前没有委托案涉交易相对方代持过债券,交易员之前也从未代表过公司跟案涉交易相对方办理过债券业务。换言之,案涉交易并无前例,属于首次交易,不存在与以往交易方式相符的问题。 崔建远教授在发表于《清华法学》2019年第5期,题为《论外观主义的运用边界》的论文中指出:“构成合同的意思表示的权利外观,不应当是相同当事人之间于第一次交易中所使用的表征,必须是其于若干次交易中采用的表征才能构成权利外观,从而使交易相对方有理由对于该外观产生合理的信赖,并按照被相对人信赖的这一外观所表征的意思表示赋予相应的法律效果。”本案显然不满足这样的条件。 5.案涉《债券买卖协议》以QQ、传真件形式签订而非在公司签订,通过合同订立过程、交易环境和周围情势等环节,无法确认交易与公司有关。 交易相对方工作人员的证言可以证实:案涉债券交易业务都是以QQ、传真的方式进行。案涉《债券买卖协议》的签约地不在公司正式的办公地点,签约前未曾参观考察公司的办公现场,整个缔约过程和履约过程都不能体现与公司的关联。 6.公司没有出资、没有实际回购、没有承担违约责任,不存在能够使人相信公司参与合同履行的行为。 案涉交易除了部分合同加盖有公司的部门印章外,其余环节均与公司无关。除了交易员,并无任何其他公司员工与交易相对方就缔约问题、履约问题进行过交涉。案涉债券从未登记在公司名下,公司也从未成为交易的一个环节,购买资金和回购资金从未进入公司账户。没有任何线索指向公司参与合同缔结、履行。 二、交易相对方没有尽到最起码的审查和注意义务,并非善意且无过失的合同相对人,不符合表见代理的主观要件 根据上海市高院《商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)》第七条的规定:结合本案具体案情,从四个考量因素出发进行论述: 1.交易相对方跟公司之前并无交易历史,双方交易人员基本上都是通过QQ等虚拟网络联系,在现实中根本没有见过面,没有进行任何身份审核。 2.卷宗材料中无任何证据可以证明,交易相对方对交易员有无代理权进行过任何核实。 上海金融法院在2023年3月最新发布的《债券纠纷法律风险报告》中特别提示:投资者从事债券交易时未审慎核查交易对手身份可能导致合同效力瑕疵。投资者若使用不具有实名认证、权限管理、信息留痕及记录保存等功能的即时通讯工具规范开展业务,或未能注意审核交易对手经办人从事交易是否取得授权,在该经办人不属于职务行为、未取得事后追认且不构成表见代理的情况下,存在经办人行为不具有法律约束力的风险。本案交易相对方完全未尽到注意义务。 3.案涉债券交易动辄数千万甚至逾亿元。如此巨额的资金,必然要求交易相对方负有较高的审慎和注意义务。对其是否系善意相对人,法院应当秉持较高的审查和判断标准。 4.交易对效率的要求不足以否认身份核实的义务。债券市场中的交易机会足够多,不存在核实身份和权限导致交易机会丧失的问题。并且案涉交易持续时间长、重复度高,一次核实可以受益良久。反之,一次失误也会造成巨大风险。 综上:一审法院对于表见代理和合同效力问题一笔带过,根本未予审查。二审庭前,辩护人书面申请交易相对方工作人员出庭作证,未获法院准许。而查清这个问题对于本案罪与非罪的认定不可或缺、非常必要。二审主审法官直言不讳地称,二审改判具有指标意义,他们对改判会非常慎重。上海高院对改判采取慎重态度也许是有道理的。但这种慎重不应变成见错不纠,不应成为当事人寻求司法正义道路上的拦路石。二审改判具有指标意义,但二审发现错误判决不予纠正同样具有指标意义。是故针对这起明显错判且量刑明显过重的案件,辩护人提出上述意见,恳请法院予以审查、采纳。
    热点情报所
  • 邓学平律师庭审实战还原:玩家买卖盲盒商品不属于为平台支付结算

    2025-12-31
    图片
    03:28

  • 按:一起贪污案中,指控被告人在公司不知情的情况下,私自加盖公司公章并借用公司的名义从事债券买卖。所有债券买卖的信息是被告人独立获取的,所有债券买卖的资金都是被告人自己支付的,债券从始至终都未登记在公司名下。检察机关将被告人获取的利润指控为贪污所得,理由是认为被告人的行为使国有资产处在危险之中。本人则认为,因公章不代表公司真实意志,对公司没有法律效力。即便案涉债券发生违约,公司也无需承担违约责任,不存在遭受经济损失的法律可能。被告人的行为不会使国有资产处在危险之中,不构成贪污罪。现摘取如何判断公章效力的部分,简化后予以公开发布。 案涉“暗盘代持”的《债券买卖协议》上出现了公司投资部的印章,而非公司的公章。更重要的是,这些印章是被告人通过私刻、复制和偷盖等三种方式私下加盖的,不能代表公司的真实意志。一审法院认为被告人假盖印章的行为构成表见代理,公司会因此承担相应的法律责任是完全错误的。 这是一起刑事案件,但争议的焦点问题——私自加盖公司公章的法律后果问题却是一个典型的民法问题。根据《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判规则,加盖公司部门印章不代表合同一定对公司有效。即便加盖公司公章,也不代表公司一定需要承担法律责任。本案的核心事实在一审中根本没有调查清楚。 一、根据《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判规则,加盖了公司部门印章不代表合同一定对公司生效。即便加盖公司公章,也不代表公司一定需要承担法律责任 1.投资部系公司内设部门,不是独立法人,不具有独立对外签署合同的民事行为能力。加盖公司投资部的部门印章,从形式上审查就是一个效力待定的合同。未经公司追认,不对公司发生法律效力。 2.根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(2020修正)》第五条规定,一审法院认定“只要加盖了公司的印章,公司就要承担法律责任”是明显错误的的。 3.关于合同印章的效力,最高人民法院通过一系列生效判决形成了这样的裁判规则: (1)《协议书》加盖了公司的印章但没有该公司法定代表人或者业务经办人签字,其是否依法发生效力,取决于加盖印章的人是否具有公司的授权。原则上,法定代表人视为当然有权代表公司。 (2)尽管印章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式,但法律并未规定法定代表人以外持有公司印章的人仅凭其持有印章的事实就能够直接代表公司意志,某人持有印章只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象,至于其是否依授权真正体现公司意志,仍需进一步审查。 (3)合同相对方不能仅凭对方行为人持有公司印章即可相信其有公司授予的代理权。合同相对方需要自行举证证明自己属于善意第三人。 (4)合同效力原则上属于人民法院主动依职权审查的范围,当事人没有明确主张合同效力问题的,人民法院也可直接作出审查认定。 也即,判断合同印章的效力,需要分两步进行审查:第一步,审查加盖印章的人是否具有代表权。有代表权的人,即便加盖了单位假章,合同也对单位发生效力。反之,没有代表权的人,即便加盖了单位真章,合同也未必对单位发生效力。第二步,如果加盖印章的人没有代表权,那么需要审查合同相对方是否善意。只有当合同相对方能够举证证明自己有理由相信加盖印章的人能够代表单位,合同相对方才可能会被认定为善意第三人。否则,加盖印章的人即便加盖了真章,合同对公司也不发生效力,公司无需对员工私自加盖公章的行为承担法律责任。 二、“暗盘代持”部分,公司没有实际出资,相关债券在中债登系统中未登记在公司名下,公司也未因此遭受任何经济损失。暗盘部分不应认定为贪污 暗盘代持部分的债券交易跟公司唯一的联系是被告人假借了公司的名义在《合同》上加盖了公司的部门印章。检察院及一审法院的推理逻辑是:加盖公司印章使得公司需要承担潜在的法律风险,进而对应的交易获利应当归属公司所有。但这种推理明显错误: 1.起诉指控属于事后行为,只能针对已经发生的事实,即只能针对实然的事实,不能针对主观想象的事实。案涉债券早已经交易完毕,客观事实是没有人要求公司承担法律责任,也没有给公司造成任何亏损。所谓的潜在法律风险已经被证明为不存在、不属实。可能性已经被确定性替代,不能仍然用可能性去起诉指控。贪污罪属于实害犯,不属于危险犯。周光权教授认为,行为仅仅制造了法益风险而未造成实际损失,不应当认定为职务侵占犯罪。 2.检察院和一审法院想当然的认为,只要协议加盖了公司的部门印章,案涉协议便构成“表见代理”,显属错误。无权代理不等于表见代理。表见代理需要满足两个条件:一是行为人具有代理权的权利外观;二是合同相对人善意且无过失。本案不符合表见代理的认定条件。 (1)被告人不具有基本的权利外观。其只是一个一线交易人员,没有公司书面授权文件,之前也并未代表公司跟案涉机构办理过相关业务。仅仅凭借一张名片不可能获得代理权外观。 (2)被告人与大多数机构交易员相识于QQ,从未见过面。交易员未核实过被告人的真实身份和交易权限。案涉交易协议以传真件形式或扫描件形式远程签订而非在办公地点当面签订。凭什么认为合同相对方有理由相信一个普通的一线交易员或者QQ那头的一个虚拟人物有权代表一家大型国企? 综上:本案虽然是一起刑事案件,但基础法理却依赖民法知识,是一起典型的刑民交叉案件。因为本案不构成表见代理,公司无需对被告人行为承担法律责任。被告人的行为在法理上没有使国有资产处在危险之中,在客观上亦未造成任何国有资产损失。被告人风险自担,公司无责任亦无权利,被告人的交易利润不属于国有资产,本案不构成贪污罪。
    热点情报所
  • 邓学平辩护词精选|员工私自用印,借公司名义谋利不构成贪污

    2025-12-30
    图片
  • 邓学平辩护词精选|当庭对催收非法债务罪发表十点无罪辩护意见

    2025-12-29
    图片
  • 邓学平律师庭审实战还原:根据法益理论和逻辑常识论不构强迫交易

    2025-12-29
    图片
    03:55

  • 一、对本案的事实重构 我们把H市公检法和一审判决给本案事实加上的滤镜取掉,不带任何立场和偏见的还原出本案的真正事实: 书院设计了768、9999、31688、76888四种课程和服务套餐,通过线上线下的课程、客户之间口口相传、互相推荐的方式公开对外进行销售。对于购买了76888元套餐的优质客户,如果他自己愿意,可以在跟书院签署代理协议的情况下,成为书院课程套餐的销售代理,有权就自己本人的销售额提取35%的销售提成,对非本人的销售额无权拿到任何提成。 对于少数愿意缴纳316888加盟费的客户,可以注册法人单位成立分院或运营中心,更好的开拓市场和服务客户。因为成立分院或运营中心会额外增加房租、人员工资及其他运营成本,书院决定按照分院或运营中心的净业绩5%给予成本补贴,目的是为了减轻分院或运营中心的运营成本。因此,5%的本质不是分院或运营中心负责人的提成返利,而是书院给予单位的运营补贴或服务费。 书院设置了三个事业部等内设机构。事业部负责人和助教都是书院的正式员工,对其采取底薪+提成的劳动计酬方式。提成比例大约2%-3%,跟自己的销售额不挂钩,跟自己提供售后服务的质量和数量挂钩。事业部负责人、助教和三个股东本质上是一个整体,事业部负责人和助教的绩效工资以及三个股东的运营奖励,只是书院内部的分配方式,跟整个书院运营模式的性质无关。 二、对本案评判逻辑的重构 判断是否存在刑法意义上的组织、领导传销活动罪,可以从形式和实质两个层面进行综合分析和把握。形式层面,必须要满足三层三十人以上的层级结构。这里面的三层必须是连续的三层,这里面的三十人必须是三层之内达到三十人。实质层面,必须要以销售商品或服务为名,骗取他人财物,严重扰乱社会经济秩序。本案形式要件和实质要件都不符合。 1.准确的厘定传销中的“层级”。单纯的邀约层级,如果不能层层提成和返利,就形同口口相传,不属于任何意义上的传销层级。本案从任何一个传承人代理人为起点,提成的层级都只有一级。事业部负责人和助教拿到的2%-3%不是返利提成,而是劳动报酬或绩效奖励。分院或运营中心拿到的5%是运营补贴,且综合支出和运营成本很可能为负数。该5%也不是返利提成。我们不仅要看有关人员是否拿到了钱,还要看他们拿的是什么钱,准确界定这笔钱的法律性质! 2.准确的厘定“以推销商品、提供服务为名”。《人民法院报》2024年11月28日“法答网精选答问(第十二批)”明确载明:司法实践中,对于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的把握,一般可以理解为“传销组织未实际提供商品、服务或提供的商品、服务价格严重偏离实际成本”,应重点审查“是否不提供商品、服务退货退款政策”“是否要求参加者购买并囤积明显超出其可在合理时间内消 费的大量商品、服务”“是否禁止参加者退出”“提供的商品或者服务是否具有普遍流通性”等情形,并基于上述事实基础作综合判断。若提供的所谓“商品、服务”仅仅是传销的“道具商品”,则可判断涉案经济组织实际上并无合法的经营活动,属“以推销商品、提供服务等经营活动 为名”。对照这个标准,逐一分析可知,本案系实实在在的推销商品、提供服务(具体略)。 3.涉案课程、产品和服务没有明显的“质次价高”,没有骗取他人财物。因为每个人占有的财富不同,判断是否“质次价格”不能想当然的根据办案人员自己的标准,或采信个人别人的说法,而应该选择一个相对客观的标准。 (1)跟同类服务和产品相比,本案的价格处于中下游水平。 (2)绝大部分学员没有觉得质次价高。书院的学员多数是知识分子和企业高管,文化水平较高,经济上比较富裕。在案证据可以证明,大部分学员认为课程价格适宜。 (3)一个硬指标就是退费率。在不满意可以任意退费的情况下,极低的退费率表明绝大多数学员认可课程和服务的价格。 (4)没有一个学员主动举报书院诈骗。极少数学员在公安机关传唤后称自己被骗,但申请相关人员出庭作证未获回应,真实性无法确认。 三、对检察员当庭意见的反驳 1.检察员宣读的都是孤证,没有形成闭合的证据锁链。比如仅宣读A的证言称他们想退费,书院不肯退费,却未完整出示证据证明两人客观上究竟是否提出了退费申请以及书院客观上是否退费。检察员一方面承认退费率很低,另一方面却将之归结为退费规则不明确、退费条件苛刻。须知,退费是由退费的意愿和退费的行为共同导致的,如果没有退费的意愿自然不会有退费的行为。但是检察员并没有举证证明本案究竟有多少学员提出过退费申请,以及提出退费申请的学员中又有多少是因为退费规则不明、退费条件苛刻导致退费不成功的。在没有上述数据的情况下,检察员的归因显然是不负责任的。 2.照搬少数几份口供认定书院骗取他人财物。既然是“感觉被骗”,表明证人也不确定自己究竟是否真的被骗。就好比当事人花费聘请律师,律师进行无罪辩护,最后法院判决有罪,可能有的当事人也会称自己“被骗了”,但很显然在律师不承诺结果的情况下,正常辩护、正常收费不可能构成任何法律意义上的诈骗。又好比有人花钱去医院看病,病没看好,也许也会有人称自己被骗了。老百姓口头上的“被骗”指的仅仅是没有达到自己的目的,不同于刑法意义上的诈骗。 3.检察员重复一审法院的一系列传销认知错误和基础法理错误。 (1)比如简单的根据《国民经济行业分类》,认为风水、算命相关业务不属于市场监督管理局规定的经营范围,从而认定相关服务价格不是市场调节的产物。这个观点真的让人不敢苟同。对于私权利奉行法不禁止即自由,并非《国民经济行业分类》没有规定就不能从事。对于产品和服务的价格除了国家依法进行价格调控或价格管制的以外,都是由市场调节产生的。所谓市场调节产生,就是交易价格由市场主体自行定价,由消费者自行选择。无数的微观市场主体通过自由缔约、自愿交易形成的价格就是市场调节的价格。市场调节是一种社会现象,是一种事实描述,跟是否属于市场监督管理局监管没有任何关系。本案的价格不是市场调节的产物又是什么呢? (2)简单的附和一审判决书关于“在授课过程中对参与人员进行洗脑”的内容。“洗脑”一词极不严谨,根本不应该出现在一份严肃的法院判决书上。任何演讲都是在表达自己的观点,并试图影响别人的观点。只有采取信息封锁、信息禁闭和精神控制的单一观念灌输才是“洗脑”。本案中,购买案涉套餐的学员上完课程后还可以收看新闻联播,还可以刷介绍爱因斯坦的短视频,可以接收各种不同的信息,可以自由选择不同的观点,何来“洗脑”之说? (3)简单的附和一审判决关于“风水、命理”系封建迷信的定性。风水、命理是一种文化现象,不应该用科学的范畴去看待,更不应该将一种哲学思想作为法院判决的根据。否则出售冥币、纸屋都是诈骗,所有的公祭、祭祀都是封建迷信。信仰的本质是既无法证明又无法证伪。证明的了是科学,证伪的了才是迷信。我自己不信风水,但我尊重别人相信。所以,风水和命理这些东西还是留给老百姓自己去选择,自己去判断吧,司法千万不要简单的对这种文化现象进行定性。一个基层法院和几个基层法院的法官根本没有权力将历史悠久、民意基础广泛的文化习俗简单定性为封建迷信。这远远超出了他们的职责和本分! 四、对本案的处理建议 书院是一家民营企业,上诉人是民营企业家。本案的主要行为地在Z而非H,原则上应当归Z而非H管辖。根据上诉人的当庭供述,H市公安局在对书院进行搜查的搜查证上没有列明具体的罪名,拘留证刚开始也没有列明罪名。上诉人认为,H市公安局在搜查和刑拘的时候实际上连罪名都没有想好。再结合多位上诉人均称,H市公安局多次要求上诉人退出远超实际所得的金额换取取保。以上种种现象,实难消除公众对于本案存在“远洋捕捞”、“趋利执法”的疑虑。 本案的确是一起问题重重的无罪案件!一审和二审期间,所有的出庭辩护律师都一致为各自的当事人做了无罪辩护。虽然个别原审被告人或上诉人当庭表示认罪认罚,但这仅仅是一个趋利避害的现实选择。法庭有义务根据在案证据和法律规定对上诉人是否构成犯罪进行独立的判断。恳请法院依法改判三名上诉人无罪或裁定将本案发回重审。
    热点情报所
  • 邓学平|釜底抽薪!组织领导传销活动罪无罪辩护词

    2025-12-26
    图片

  • 按:当事人一审被以组织、领导传销活动罪定罪判刑。家属委托本律师担任第一被告人的二审辩护人。本律师从证据、事实和法律三个层面为当事人进行了无罪辩护。现摘取对最重要的证据《审核报告》的质证意见,经简化处理后予以公开发布。 《专项审核报告》是检方指控和一审判决的核心证据。起诉书和一审判决书的主要数据几乎全部来自于《专项审核报告》。但这份《报告》检材来源不明、数据错漏百出、明显超越职权,根本不能作为定案的根据。 1.H市公安局出具的是《鉴定聘请书》,而N会计师事务所出具的是《专项审核报告》。H市公安局应当另行委托其他机构进行司法会计鉴定,而非满足于接受这份答非所问的《专项审核报告》。 2.聘请鉴定的对象是涉案公司银行流水、后台数据、财务账册,但是《专项审核报告》却出具了违法所得汇总、发展下线人数、层级及犯罪金额汇总等数据。这些概念应当由司法机关定义,这些数据应当由司法机关认定,一家会计师事务所竟然无所畏惧的做了司法机关的工作。 3.聘请书要求在2023年11月27日前出具鉴定意见,但是N会计师事务所出具《专项审核报告》的时间是2023年12月8日。该会计师事务所严重违约,且未给出任何合理解释,令人对其专业和诚信产生疑虑。 4.鉴定聘请书的出具时间为2023年11月1日,此时三名上诉人均早已经被批准逮捕,意味着检察机关是在没看到《专项审核报告》的情况下批准逮捕的。再结合审查逮捕时,公司的主要后台数据还未调取到案,不清楚检察机关是根据什么证据对上诉人批准逮捕的。 5.公安机关起诉意见书的落款时间为2023年11月3日,意味着在公安机关在出具鉴定聘请书两天后、尚未拿到专项审核报告的情况下,即已经侦查终结,将案件移送审查起诉。经过比对发现,起诉意见书的主要数据跟《专项审核报告》完全一致。这种巧合究竟是因为N会计师事务所完全按照公安机关的意志出具报告,还是因为这些数据根据无需N会计师事务所进行审核或鉴定? 6.《审核报告》第一部分称公安机关向其提供了银行流水,但卷宗中未见该银行流水以及调取银行流水的法律文书。 7.《审核报告》第一部分称公安机关向其提供了支付宝交易记录,但卷宗中未见该交易记录以及调取该交易记录的法律文书。 8.扣押清单和电子检查笔录不符,电子数据来源不明。搜查笔录和扣押清单共同证明:公安机关共搜查和扣押到案了四台电脑,包括两台黑色电脑主机、一台银色苹果笔记本电脑和一台粉色苹果一体机电脑。但是三份电子数据《检查笔录》载明的电脑跟扣押清单不符:153号检查笔录的检查对象是“两台计算机主机,机箱黑色”。151号和152号检查笔录的检查对象分别是“一台计算机主机,机箱黑色”。很显然,检查对象跟扣押清单不符合,不知道检查的数据来自哪里,跟本案是否存在关联。 9.检查的四台电脑,硬盘容量分别是500G、256G、1TB、2TB,但是提取出硬盘内存储的数据竟然都是2255458条。这不符合常理,不可能真实。 10.四台电脑仅制作了三份电子检查笔录,两台财务电脑的数据疑似被侦查人员合同为一个文件。且三份检查笔录对应的三份电子数据提取固定清单中“持有人”、“见证人”处均为空白。数据的提取过程既无见证人又无录音录像,真实性无法确认。 11.《审核报告》第二部分表述“根据公安机关提供的涉案账户汇总统计了涉案流水”,需要指出的是涉案账户的流水不等于涉案流水。因为这些账户除了用于工作,还用于日常生活。除了跟涉案公司有关,还跟其他公司有关。只有同时满足“涉案人员、涉案事由、涉案账户”三个条件的银行流水才是真正的“涉案流水”。 12.不清楚哈希值的生成时间,且电子数据的后续保管和交接情况不明。对哈希值要祛魅。重点是哈希值的生成时间,对修改后的数据生成哈希值,只能固定修改后的数据,不能固定原始的数据。本案中非但哈希值生成时间不明,而且公安机关曾经多次将电子数据提供给包括N会计师事务所在内的多家单位。不清楚这些电子数据在交接、保管过程中是否遭受污染、破坏。 13.报告中的“违法所得汇总”,应当表述为“流入资金汇总”,N会计师事务所没有对这些流入资金的性质进行核对,更无权擅自定性“违法”。 14.报告P3罗列了“犯罪嫌疑人”名单,严重超越职权。更重要的是,报告罗列的八名所谓“犯罪嫌疑人”,其住所地公安机关已经书面发函,明确表示没有证据可以证明该八人涉嫌传销犯罪。 15.报告P3关于“发展下线人数、层级、犯罪金额汇总”均系无权界定。特别是“犯罪金额”的很多内容明显与犯罪无关,系合法收入。比如(X、Y、Z)等都是合法收入,却被统计进了犯罪金额。 16.报告P4将客户人数混淆为“发展下线人数”,单纯的购买单项服务、购买产品或购买课程的客户不属于任何意义上的“下线”。 17.罗列的数据无法做到逻辑自洽。比如涉案公司总共只有三个事业部,三个事业部的营业额加总就是公司总的营业额。但是三个事业部加总的营业额为2562万元,但是判决书P11认定的金额却是3391万元。多出的部分,无人知道究竟来自哪里。 18.数据定性、统计错误。仅仅以A为例,经过查询在案的表格和数据,其直接客户人数和间接客户人数加起来只有11人,根本不存在审核报告所称的37人。A只对她自己销售的业绩提成,不对其他人的销售业绩提成,提成的层级根本没有三级。A根本不构成任何犯罪。其他的数据错误更多。 19.所有的审核数据只有结论,没有计算方法。数据准确与否,难以核实、查证。一审判决实际上是照搬了审核报告的内容,将严肃的判决建立在一份错漏百出、极不靠谱的审核报告上。 20.2023年12月8日同一天,N会计师事务所出具了两份文号一致但内容不同的审核报告。一份报告显示所谓下线人数为32人,但另一份报告却显示下线人数为52人。如此差异巨大,检察院和法院却选择了其中的一份报告,假装另一份报告根本不存在。 综上:很显然,这份《审核报告》无论从形式还是内容都不足采信。本辩护人在二审开庭前,向贵院递交了书面的《鉴定申请书》,未获贵院回应。如果贵院不愿自行委托新的机构进行司法会计鉴定,那么很显然案件事实根本没有查清,恳请贵院将案件裁定发回重审。
    热点情报所
  • 邓学平辩护词精选|对一份传销案的《审核报告》发表20点质证意见

    2025-12-25
    图片

  • 按:检方指控四名被告人合谋伪造材料骗取一套动迁安置房,变卖后进行分赃。该套动迁安置房原本归谁所有是案件的争议焦点。辩护人认为,涉案房屋登记在民营企业名下,且骗取房屋的行为不会造成国家利益损失,被告人构成职务侵占罪而非贪污罪。现将房屋归属部分的辩护意见作简化处理后公开予以发布。 一、涉案房屋属于民营企业资产,不能成为贪污罪的对象 认定产权归属必须要严格遵循法律规定,这是产权保护的应有之义,也是法治建设的基本要求。从一审到二审,检察官均表示产权要实质性认定,而非形式性认定。这一观点总体是正确的。但实质性认定依然要有根据,要讲方法,不能以实质认定之名随意侵犯物权法定这一法律基石。 不动产产权认定的正确方法是:首先根据物权法定原则,推定产权归登记主体所有。其次,通过证据去溯源、辨别真正的权利主体,具体包括出资主体、受益主体和控制主体等。如果证据能证明真正的权利主体和登记主体不符,则应当认定不动产归真正的权利主体所有。反之,如果证据不能证明真正的权利主体和登记主体不符,那么仍应当认定不动产归登记主体所有。本案中,涉案房屋在被当事人骗取以前属于动迁公司的民营资产,理由非常充分: 1 涉案房屋登记在动迁公司名下,根据《民法典》民营企业资产 (1)《商品房出售合同》:《合同》显示涉案房屋归动迁公司所有,且载明了房地产权证号。合同附件亦清楚注明涉案房屋权利人为“动迁公司”。 (2)《房地产估价报告》:《报告》备注称涉案房屋“权利人为动迁公司”,且权利“设定清晰”。须知,《估价报告》的委托人为办案机关,也即办案机关自己也认定涉案房屋权利人为动迁公司,并非国有。 (3)辩护人通过企查查软件公开查询发现,动迁公司系完全的民营企业。涉案房屋系民营企业资产,根本不属于公共财物,不能成为贪污罪的对象。 2 涉案房屋由动迁公司出资建设且归动迁公司控制、受益 3 涉案房屋被骗取与否只会影响动迁公司利益,不会导致国有资产损失 二、一审判决认定涉案房屋系国有资产完全错误 一审判决书认定涉案房屋为国有资产的理由主要有两个:其一,老镇改造与开发项目是政府各部门成立领导小组,并组建老镇改造指挥部,动迁公司在领导小组及指挥部的指导下,完成具体操作任务;其二,老镇改造为“1+1”捆绑式开发模式,对于土地出让金和动迁安置费用在会计核算上,采取捆绑核算,统一决算的方法处理,通过盈利项目与亏损项目互补,属于政府变相出资,故对于涉案用于动迁安置的配套商品房应当认定为国有财产。 (一)一审判决的法律推理不能成立 一审判决理由并非严谨意义上的法律推理,并且明显不能成立,根本不能证明涉案房屋属于国有资产:其一,一个开发项目归谁领导和指挥,跟一套具体的房屋是否属于国有资产风牛马不相及。很多重大建设项目都是在政府的直接领导之下,不能由此推出所有的项目资产都是国有资产。其二,至于“1+1”捆绑式开发模式,这是在涉案行为实施之前就已经确定好的综合改造方案,该开发模式和动迁公司负责包干兜底开发并不矛盾。动迁公司包干兜底开发,决定了涉案行为不会导致国有资产损失。其三,只有直接出资和间接出资,不存在变相出资。国有资产有损失就一定会体现在财务报表之中,财务报表体现不出就没有国有资产损失。 (二)一审判决缺乏必要的证据支持 一审判决援引了一系列证据,试图以此证明涉案房屋系国有资产。但这些证据根本达不到这样的证明目的,相反直接证明了涉案房屋系民营企业资产,套取动迁房不会导致国有资产损失。逐一分析如下: 1.《老镇改造项目用地补偿协议》:《协议》第二条约定:“用地补偿总费用由甲方包干使用,该总费用已经确定,不因任何因素的变化而变动”。甲方即动迁公司,政府出固定金额的资金,动迁公司负责完成动迁安置任务。该份证据足以证明,涉案套房行为不会给当地政府造成任何损失,仅会影响动迁公司及其关联公司的利润。 2.《土地使用权出让合同》:一审公诉人反复强调,当地政府出让土地时进行了让利、打折,进而主张利用该土地开发的房屋属于国有资产。这是无稽之谈。即便土地出让进行了让利、打折,也不能由此推出在打折土地上开发建设的房屋归政府所有。否则,土地出让不是打折,而是将开发商套牢,让开发商白干。 3.《老镇改造项目委托动迁协议书》:《协议》第二条第1款明确载明“老镇地区拆迁安置费用为17.068亿元,由乙方包干使用”。这种固定包干的方式,直接决定了涉案行为不会损害政府利益,只会损害动迁公司利益。 4.《建设项目协议书》:以X号地块为例,该《协议书》第三条约定“本地块的征地动迁费用已包含在老镇改造项目的17.068亿元动迁安置总费用之中”。再次证明征地动迁总费用固定,涉案行为不会增加政府财政支出,不会造成政府财政损失。 三、二审检察员认为涉案房屋系国有资产同样错误 (一)检察员的检察意见违背法理 一审判决错误,二审出庭检察员却建议维持原判。出庭检察员关于涉案房产为国有资产的理由同样不能成立。现对其当庭发表的检察意见逐一进行反驳。 1.关于“配套动迁房应当认定为国有房产”:没有任何法律依据。且根据房屋用途决定产权归属的理论,闻所未闻。 2.关于“其他行为人被以贪污罪起诉,同一个系列案件应当保持定性统一”:起诉和判决都应当实事求是,严格按照证据和法律规定。如果之前起诉错了,应当在本案中进行纠正,而非因为之前错了所以要将错就错、一路错下去。更何况,之前的起诉都尚未获得生效判决。 3.关于“政府在土地出让金方面打折、让利,进而获得了房屋所有权”:这是在重弹一审公诉人的老调。很好反驳: ①政府在土地出让金方面的让利主要是为了降低动迁安置房的建设成本。从数学角度,土地出让金让利的最大获益者是政府自己,当土地定向用于建设动迁安置房的时候,土地出让金属于政府左口袋倒右口袋。 ②土地出让金打折是为了补贴动迁公司,后者耗费大量人力、物力和财力建设利润相对较低的动迁安置房,政府需要确保其获得一定数量的利润。否则没有企业愿意耗费资金成本和时间成本。并且这些土地让利发生在房屋开发建设之前,涉案套房行为发生时让利早已成了既成事实。 ③无论何种理由,土地出让金涉及到的是土地使用权,不涉及房屋所有权。政府并未以任何形式,将土地使用权让利金额作为动迁公司的股权。因此即便土地出让金让利、打折,也得不出在该土地上开发建设的房屋系国有资产的结论。 4.关于“政府虽未出资,但有权回购动迁安置房,因此对动迁安置房享有控制权和支配权,进而房屋归国有”:这一说法包含了事实和法律的重重错误,简直错的离谱。 ①回购权是一种债权,房屋所有权是一种物权。检察员很显然是把物权和债权混淆了。有权回购,不等于享有所有权,否则根本无需回购了。 ②政府回购是义务,而非权力。《建设项目协议书》的约定原文“如果甲方动迁安置后有多余的配套商品房,甲方应以Y元/平方米支付乙方购房款”。“有权”对应的是权力,“应当”对应的是义务。这个条款显然是政府义务,目的是确保多余的房屋要由政府兜底回购,保证动迁公司的回款。 ③政府的控制权和支配权不等于所有权,且控制是为了首先确保安置房源不受影响。检察员解读相关协议条款时充满了个人主观想象和对事件背景的不了解,极具误导性。 5.关于“国家存在损失:本来可以Y元每平的价格回购,因为涉案房屋被侵吞,政府无法回购了”:二审检察员表达的这个逻辑和检察院指控逻辑以及一审判决逻辑完全不同。按照检察员的这个逻辑,政府损失的不是财产,而是财产性利益。 (二)检察员的检察意见违背逻辑 检察员前述观点之荒谬,可以通过以下三个问题呈现无遗。遗憾的是,辩护人要求检察员当庭回应,后者完全无视。 1.如果动迁公司开发的动迁房屋属于国有资产,为何政府还要另外花钱回购剩余的安置房源? 2.如果动迁公司开发的动迁房屋属于国有资产,那么动迁公司的售房款是否应当上交财政? 3.如果将政府利益损失归结为“有权以Y元每平回购一套房屋而没有回购”,那么是否应当将贪污的金额从整套房产的价值修正为政府回购房屋的可得利润损失,即(市场单价-Y)乘以房屋面积? 总而言之,中央反复强调要保护民营企业产权。错误司法是侵犯民营企业产权的重要原因之一。在没有充分的证据和理由推翻产权登记的产权归属之前,不能笼统的将民营企业的产权判定为国有。否则,本案会成为侵害民营企业产权的一个典型负面案例。
    热点情报所
  • 邓学平辩护词精选|涉案房屋并非国有,应定职务侵占罪而非贪污罪

    2025-12-24
    图片
正在载入...
正在载入...