张涛律师

用人单位竞争性用工管理权/竞争上岗/末位淘汰/绩效考核/不胜任工作/正当行使的认定
司法实务对于不胜任调岗需根据诚信原则进行以下方面合理性审查：（1）审查调岗是否适当应审查企业在调配岗位时是否真的结合劳动者综合素质确定更为恰当且劳动者可能胜任的岗位。为了避免将不胜任劳动者推向解雇边缘，调整后的岗位在性质与能力要求上必须适度低于原岗位或者无劳动者欠缺特定能力要求的岗位。此外，调岗主要目的必须是为了挽救或避免劳动者失业危机，而非仅仅因为企业经营需要，否则很难认定企业已经履行法定的“解雇回避”义务。（2）审查调岗是否具有恶意对于不胜任调岗，立法规定企业具有单方调岗权利，但企业调岗不能出于恶意，如调至让劳动者不舒服地点或岗位，调至带有贬损性、惩罚性岗位等，否则，劳动者可以不服从调岗。另外，需要正确理解企业对不胜任劳动者根据其能力胜任范围适当降职或降级问题，如从管理岗位调至非管理岗位，从较高职位降至相对较低职位，因系因劳动者主观能力不足所致，且企业降职降级合乎情理，应当认定调岗合理。（3）审查薪酬调整是否合理由于劳动者不具备原有岗位需要的职业技能，企业根据劳动者能力承受范围安排其从事能力要求相对较低或者无劳动欠缺能力要求的岗位，故调岗可能涉及到同一级别不同岗位变更或者不同等级岗位变更。只要企业调岗合理，根据薪随岗变原则，企业根据劳动者调岗后提供的劳动价值适当降低其薪酬亦属合法、合理。（4）审查调岗程序是否规范岗位调整关涉劳动者切身利益，劳动者理应享有充分知情权。企业应将调岗原因、岗位内容、调岗前后劳动条件待遇等相关事宜告知劳动者，并如劳动者反馈意见予以妥善处理，尽可能地减少调岗对劳动者产生的负面影响。综合上述分析，企业推行的竞争性考核能够证明劳动者不能胜任工作，企业可以组织劳动者进行培训或调岗，劳动者仍不胜任工作则可以依法行使预告解除权。

背靠背支付条款不应作为买方拒绝支付货款的抗辩理由
背靠背支付条款与合同相对性原则相悖，增加合同履行的不确定性：虽然《民法典》第五条规定了当事人意思自治原则，买卖双方可根据其真实意思表示订立合同，但该意思自治并非绝对的自由，合同条款的约定亦应符合相应的法律原则。《民法典》第四百六十五条规定，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。该规定确立了合同相对性原则，即合同的主体、内容、责任等要素的相对性。实践中，买卖合同中背靠背支付条款的设定明显违背合同相对性原则，卖方难以得知买方与第三方就支付相应款项内容的约定，亦难以得知买方是否积极行使其向第三方主张相应款项的权利。若买方怠于行使向第三方主张相应款项的权利，恶意阻碍付款条件的成就，或者第三方一直拒绝付款，或者买方与第三方合同中约定的付款条件尚未成就，则买卖合同双方当事人之间的合同履行将陷入无限期不确定状态之中。背靠背支付条款与公平原则相悖，可能造成显失公平的后果：《民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则贯穿于民商事活动的全过程。实践中，很多买方常利用其甲方的优势地位，在买卖合同中设置背靠背支付条款。该条款的设定对于按照合同约定全面履行供货义务的守约方而言是显失公平的，守约方也不可能持续等待。综上，背靠背支付条款不应作为买方拒绝支付货款的抗辩理由。为此，最高人民法院于2024年8月出台了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》。在《批复》中，最高人民法院将《保障中小企业款项支付条例》归入了民法典第一百五十三条第一款中的“效力性强制性规定”，从而否定了“背靠背”条款在特定条件下的效力。《批复》的发布有利于明确约束大型企业拖欠中小企业账款的行为，也为司法实践提供了明确的裁判指导。