北京刑事律师刘高锋

北京刑事律师刘高锋律师

生活中的辩护律师非常的爱钻牛角尖，虽然知道以偏概全的不完全归纳不对，但仍然会这样去做。说好听点叫职业习惯，过分一点的话“这也是一种病”。
前几天，一个朋友说他要开网吧，问我意见，我说千万别涉赌，要不然有可能构成开设赌场罪。还记得疫情前后有个朋友说开个足疗店，我说千万别涉黄，容易涉及组织卖淫罪。有一次聊天朋友说他在炒虚拟币，我说千万别给别人洗钱，也不要给别人换购外汇，搞不好就会涉嫌洗钱罪和非法经营罪…… 朋友本来问一个意见，你一下子搞出来几个罪名吓唬人，确实不妥当。但好在朋友理解，知道为他好，是善意提醒。但我想说的是，如果你打算经营，问刑事辩护律师的意见，很多情况下，你的创业未始就得胎死腹中。如果已经开始干了，也可能中道崩殂。但即便如此，为何还要问意见呢？这叫心中有底线，防患于未然。律师作用在于事前安全宣传员，事后救火队员。他们有时候不合群，固执己见。懂者自懂。有时候他们说话不中听，但出于善意。法律是最重要的治理工具，也是纠纷解决途径，没法律意识有时候会吃大亏。有事没事问一句你的律师，别嫌他啰嗦，也别在意中听不中听，听一听可能少走很多弯路。

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非法经营罪的核心有两个，第一非法，第二经营。看似简单的问题，实践中却往往被忽略。比如将自行搬砖行为认定为非法经营罪的意见，就忽略了经营的本质。
经营本质在于营利，且以此为主营业务。首先单独地搬砖肯定不应定为非法经营罪。第二以资金结算或者换汇营利的搬砖才有非法经营的嫌疑。第三这类犯罪证据审查重点不是口供，而是电子数据，比如银行转账记录、微信记录，以及由此而来的推定事实。

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有人疑问，某些通过刑讯或者诱供方式取得的证据可能就是事实，为什么还要作为非法证据排除呢？
刑事诉讼不仅在于查明案件事实，还要保证公正。个案中侵害被告人应有的基本权利，是对权利保障制度的侵害，是更大的危害。

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很多事情需要跳出事情本身看事情，就是要有局外观，不能陷入当局者迷的境地。
刑事诉讼也是，需要先从案外整体看，再进入事情内部看证据。这样就会有方向性地审视检方证据，否则极易陷入自以为当事人有罪的境地。每一个事情都有其独特的一面，利弊因立场不同而不同，但是肯定有一个基本面能反映最客观的整体的存在，这个基本面除了审视单个证据外，更要有整体观才能建立起来。看不清是因为深陷其中，“只缘身在此山中。”

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非法出售增值税专用发票罪数量可能会增加。随着办理涉税刑事案件司法解释的出台，骗税目的和造成税款损失成为虚开增值税专用发票罪的审查内容，由此导致认定该罪的举证难度增加，尤其是在使用“余票”开票的情况下，通过互联网交易时更难以确定开票方对买票方目的和行为的知情问题，可以说无法查明。
为此就有了这个非法出售的“兜底”罪名。无实际交易而开票的行为往往就会朝着非法出售方向发展。这也是涉税案件事随境迁的表现，也是司法能动性的体现。通常来讲，暴力虚开的按照非法出售或者虚开两个罪名几乎都不会有太多争议，而且举证难度也不大。但是使用“余票”开票的，存在审查知情、与受票方共谋以及其他证明参与行为的证据问题。如果共谋或明知骗税而仍开票的，会认定虚开。如果不明知，则也有非法出售的风险。值得说明的是，符合介绍利用“余票”开票的行为，如何认定呢？还是前面的基本思路，只不过要增加共犯的审查内容，如果只是简单介绍认识，而没有其他获利、参与，抑或不存在出借资金回流账户等情况的，不应定罪。反之非常危险，无论哪个罪名。总之，虚开案件办理过程中难免发生变更罪名情况，尤其是新司法解释出台后，非法出售就被有了更广阔的空间。

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在经济犯罪案件中，如何确定为犯罪的主犯？
规定认为是对犯罪发起、策划、指挥等作用的人员。我想我们在办理案件过程中除了这些之外，还有一个重要的因素，就是对违法所得分配起决定作用的认识。从结果看就是获得违法所得的数额、比例来审查。逐利性是经济犯罪的重要目的，如果在违法所得分配上都没有话语权，何来策划、操控犯罪活动呢？今天着重就此点与办案机关交流，但办案机关有自己的认识，他们认为除了违法所得分配之外，还有其他的目的，比如社会地位资源等等。不可否认经济犯罪活动目的的多样性，但是如果连唾手可得的经济收益都不取得，那实施经济犯罪活动还是挺荒诞的。今天沟通，看似当下的结果没有达到预期，但这本就正常，通过一次两次沟通观点就被轻易认可，也确实难。除非案件办错了。做事考虑长期效应，较之于上一次而言，部分观点还是让办案机关有所思考的，从他们的疑问可知一二。慢慢来，次次精进，久久为功。

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事实是推定出来的，推定就应当允许反驳
以事实为依据，以法律为准绳，讲的就是事实判断和价值评价的问题，这是刑法的一个重要问题。事实是什么？时间、地点、行为、主体以及相应的作案工具等共同构成事实。但是仅有这些事实就能堆砌为事实吗？当然不是。有了事实构成的基本内容，需要按照一定逻辑进行排列组合，同时更重要的是各个零部件之间的衔接问题。在此过程中肯定有主观因素的介入，也当然不能排除其介入。比如，仅仅将参与了集资的行为、数额以及相应的合同文件、宣传单具等排列起来就能认定行为人构成非法吸收公众存款罪吗？当然不能。主观故意当然需要判断。比如行为的职业经历、教育背景、任职期限，以及具体职务和收入等等。这些客观的情况能得出什么结论呢？需要经过符合常理的加工判断，推定是否具有犯罪故意。我们可以看出，任何事实判断，只要介入人的因素就会有主观性，为防止主观性的任意性，需要有一个基本的推定原则。司法推定不是客观事实，而是从客观事实到待证事实的推断。这种推断必须遵循常识常理常情，而且必须允许反驳。如果有相反的事实证据足以证明行为人确实欠缺相应的主观方面，则可推翻这种推定。在从隐瞒真相或者虚构事实到非法占有目的之间的推定中，如果行为人隐瞒了资金用途而将资金用作他途的，可能就会被推定具有非法占有目的。但是，行为人提供了足额担保，就能推翻这种推定。

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大家思考一个问题：刑法是惩罚犯罪还是保障无罪的人不受非法追究刑责？
二者兼备，且后者更重要。但现行的司法观念和民众认识更多的还驻足于打击犯罪层面。为何要确立罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、存疑有利于被告人等等原则，无非就是为了防止刑罚无限扩张，保障无罪的人不被非法追究刑事责任。所以，当被刑事立案后，应当拿起刑法、刑事诉讼法等法律以及相关法规、司法解释等，依法保障自己的合法权利。

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普法小文
哪些人能委托辩护律师来电是犯罪嫌疑人的朋友，称其朋友被传唤，后期可能会被拘留。需要律师会见，告知需要近亲属办理委托手续。但是这位朋友称不想打扰嫌疑人的家属。法律规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。相信很多人都清楚，清楚的请划走。出狱摆宴席是否合适？第一这是每一个人的权利，当然包括刑满释放人员及其家属。第二如果抱有其他不纯目的的，比如刺激被害人及其家属的，从道德上应当被指责，从法律上有没有可能被行政处罚，甚至刑事处罚需要结合具体案件来定。刑法功能在于惩罚和教育，也希望能“缝合”与被害人的关系。以赌洗钱会面临刑罚赌博违法，聚众或以此为业的涉嫌赌博罪。跨境赌博行为成为洗钱的重要方式。如果纯属为了兑换外币目的，涉嫌非法经营（涉共犯问题）。如果将“黑钱”（七类上游犯罪）洗白的，涉嫌洗钱罪。以赌洗钱与纯属偿还赌债性质不同。后者不能轻易认定为洗钱，前提还要审查是否有上游犯罪。

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对任何行为定性都需要有标准。刑法就是为犯罪的认定提供标准。任何不符合刑法规定的犯罪构成要件的行为都不应当被认定为犯罪。
首先犯罪构成要件更多的在于对客观行为审查，这与我们之前提倡的按照犯罪四要件入罪有一定的不同。按照犯罪阶层论而言，客观行为要件是第一步。对于这个问题，其实存在不少的不易操作之处，但是不能因为有些罪名不易操作而否认犯罪阶层论。比如有人提出，诈骗罪的犯罪构成要件就有非法占有目的，这个主观要件不审查如何入罪呢？我想，这种主观要件还是需要回归到通过客观行为审查认定。究其原因就在于这种主观意愿隐藏于人的内心，需要通过客观行为分析判断，推定得出。诈骗罪典型的客观行为就在于虚构事实或者隐瞒真相，这种行为最能体现人的目的。有无非法占有目的还是看客观表现。其次犯罪构成要件有很多隐含的因素。如果不能察觉那就不能更精准入罪审查，也不能做好刑事辩护。比如虚开增值税专用发票罪，隐含的是目的性和客观结果，骗税和造成税款损失是核心，但是仅从法律条文看不出来。如果仅从罪名看，那就是行为犯，毋庸多言。还有洗钱罪，大家都明白是特别的掩隐犯罪，为此在未实施完毕上游犯罪，未控制违法所得时不能以此罪处罚，这是我们需要时刻提醒自己的，不能将过程行为入此罪。