北京刑事律师刘高锋

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还有人提问“非法集资的定义、构成要件及法律后果”。对于这个问题，很多人都已经耳熟能详，不过多的搬运法律条款和解释。
现将相关核心要点分享如下：非法集资是一类行为的总称，不是具体的罪名。典型的非法集资犯罪行为是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。其中，非法吸收公众存款罪的犯罪构成有四个基本条件，分别是非法性、公开性、利诱性和社会性。集资诈骗罪是非法吸收公众存款罪的升级版，即非法占有目的+非法吸收公众存款罪=集资诈骗罪。从后果来看，行为人分别会被处以刑罚、罚金，并会被依法追缴违法所得。其中非法吸收公众存款罪的最高量刑已经调整到15年有期徒刑，集资诈骗罪的最高量刑是无期徒刑，而且罚金数额也不再予以限制。

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聚众赌博是赌博罪的情形之一，其与开设赌场罪之间有多远？
设立赌博网站，或者为赌博网站代理的，是典型的开设赌场罪罪状。但如果行为人在赌博网站上开立账户，提供给他人投注的，属于聚众赌博行为。由此可知，在网络赌博犯罪中，担任赌博网站代理并发展会员或者代理的，涉嫌开设赌场罪。而仅接受投注而不发展会员代理的，符合聚众3人以上，抽头渔利5千元，或者累计赌资5万元或者累计参赌人数20人以上的，构成赌博罪。为何区分二者，从辩护角度而言，赌博罪最高量刑3年，开设赌场最高量刑幅度10年。为此而已。

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刑事辩护看三点，第一全案模式有没有问题。第二通过否定关键证据撬动核心事实。第三犯罪构成要件缺失。举例：经营性传销行为不构罪就是模式审查问题。被告人供述与被害人陈述不能印证而均为孤证的，不能证明犯罪事实成立，属于第二类。不是单位员工不能认定为职务侵占罪，属于第三类。
刑事辩护策略不能一概而论，也并非要眉毛胡子一把抓，记住：抓核心关键问题。有时候是定性错误，有时候是证据不能证明在案事实，而有的缺失犯罪构成要件。比如，赌博案件中，如果不存在以小博大和场内场外资金流通的，不应认定线上游戏属于犯罪活动。组织、领导传销活动罪中只打击组织者和领导者，其他参与者不在入罪之列。

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协议文件中没有承诺保本付息，是否就不会认定具有利诱性？
在案事实由在案证据证实，在案证据有八类，其中协议文件属于书证，只是其中之一。还有其他证据，包括证人证言、电子数据、视听资料等主客观方面的证据证实在案事实。如果有证据证明在宣传过程中承诺保本付息，或者履行期间保本付息的，就具有了利诱性特征。常见的保本付息包括提供了中介行为之外的增值服务，包括担保、抵押，回购承诺，以及第三人保证等。利诱性对扩大集资参与人人数、资金数额以及社会影响等影响十分重大。利诱性迎合了集资参与人逐利性的心理和追求，两者一拍即合。但行到深处才发现，原来你的利息是他人的本金，你的本金成了他人的利息。兜兜转转，没产生社会价值，只是新账叠加旧账的简单逻辑。

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北京经济犯罪辩护律师刘高锋：投资与存款性质之别决定入罪与否
非法吸收公众存款罪中变相吸收存款行为的核心在于利诱性。在都没有资质的情况下，一个吸收公众存款，一个接受公众委托理财。二者行为性质截然不同。前者具有利诱性，而后者没有，为此，前者可能构成非法吸收公众存款罪，而后者则可能按照民事纠纷处理，或者涉嫌其他罪名，但不会构成非法吸收公众存款罪。在都有资质的情形下，比如在私募基金活动中，如果没有承诺回购、担保等保本付息的，就不具有利诱性，即便公开宣传，向不特定公众吸收存款，也不构成非法吸收公众存款罪。反之，则涉嫌该罪。开展银行业务就会向存款人支付固定利息，无论银行是否将资金出借。考虑风险承担问题，银行利息较低，这是人之常情，也符合经济规律。但是，存款人有逐利性，往往追求高回报率，但又要求保本。为此，某些行为人投其所好，给予高利息且承诺固定回报，由此可以吸引大量投资者“投资”。对于行为人而言，就具备了利诱性的特征，依法应当入罪。非法集资案件大量存在，究其原因还是逐利性和利诱性在作祟。

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北京经济犯罪辩护律师：未结虚开增值税专票罪案，可能减档处罚或脱罪
我们正在办理的一起涉嫌虚开增值税专用发票罪案件，新司法解释出台之前已经庭审结束，但未判决。而恰逢新司法解释出台，我们的案件将迎来更好的机会。我们的企业开展实际生产经营活动，从在案证据看，只因存在交易不规范的行为，为此被认定涉嫌虚开增值税专用发票罪。但公诉机关并未就造成税款损失举证。辩护时，我们认为应当依据《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的规定，必须审查造成税款损失这一要件，但在案证据并未就税款损失进行审定核实。 2024年3月20日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号）施行以来，司法机关也终将造成税款损失这一要件进行重新审查。在本案中，承办法官特别务实用心谨慎，在庭审过程中，对构罪要件以及数额、交易细节等进行了详实和充分的调查。并对我们提交的关于造成税款损失这一意见十分重视。从庭审至今，尤其在新解释出台后，就造成税款损失这一要件反复多次沟通。司法实践中，在新解释出台之前，就是否将造成税款损失作为构罪要件的问题，分歧很大。虽然辩护律师一直在坚持，但没有司法解释予以明确，各地司法机关的认识并不统一。新司法解释使该罪的构罪要件标准统一。对于部分未审结案件，可能会收获减档处罚，甚至脱罪的结果。

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认罪认罚从宽制度施行以来，司法审判工作确实减少了很多，也提高了司法速度。但同时，也带来了很多问题。比如，认罪认罚就不允许有辩解、认罪认罚就必须认被指控的全部事实。这些都会导致认罪认罚可能在执行中变形。
另外，认罪认罚被诟病为部分代替了审判权，导致庭审实质化被架空。这个事要分开看，事实清楚的案件，确实提高司法效率。但另外，不能为了认罪认罚率而扩张案件类型，比如不能将有争议的案件消化在审查起诉阶段，要保证案件质量，避免被迫认罪的情况出现。认罪认罚从宽制度不可执行变形，更不能机械执行，要因案而异。除了保证司法速度，更要注重质量，不可偏废了庭审实质化的要求。

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集资后，变更资金用途与诈骗罪的差距有多远？
“使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，可以认定为“以非法占有为目的”。值得注意的是，此处的不用于生产经营活动，并非是变更资金用途。另外，即便变更资金用途，即从A项目变更成B项目，只要B项目也是公司的经营项目的，也不能轻易认定为具有非法占有目的。这是从审查资金去向而言的。另外，也要具备“使用诈骗方法”这一要件。如果行为人没有使用诈骗方法，比如将拟申请上市的项目作为由头集资，但因市场行情变更或者业务调整等原因，最后未能上市。此时，应当审查行为人是否为上市做准备工作。此类证据查明对于认定是否具有非法占有目的至关重要。该种情形同样常见于期货等项目中，只要是确实做期货生意，但却因市场因素而无力兑付集资款，认定非法占有目的应当格外慎重。

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罪与非罪的距离到底有多远？最直接的回答就是刑事立案。刑事立案是罪与非罪的分水岭。这个需要从无罪难度来讲。通常而言，无罪指的是法院判决无罪的案件。但是，这种无罪率太低了。如果加上撤案、不起诉等无罪结果的情况，无罪率会上升。
但即便如此，无罪率依旧居高不下。为此必然导致一旦刑事立案，脱罪难度大。这就是刑事立案是罪与非罪分水岭的一层意思。另外，刑事立案确实是涉嫌罪与非罪的分水岭。只是从涉嫌犯罪到判决犯罪的概率高而已。法律是高度抽象的行为规范总则，必然能够覆盖全部的行为。我们常说，法网恢恢疏而不漏，说的就是法律覆盖面积的问题。因为法律是高度抽象的规范，其必然能够延伸至每一个行为。再加上追诉标准和构罪要件适用时的模糊操作，必然导致很多本无须刑事立案的予以刑事立案。再者，我们说司法层面。司法启动后，越往后延伸，被纠正的成本越高。由此，我们所有人，包括犯罪嫌疑人及其家属，必须重视立案之初的辩护，如果能够越早阻止诉讼程序向后发展，辩护效果越好。