知产刑辩何国铭律师

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在商业秘密案件中，买卖合同中约定“不得反向工程”，这算商业秘密的保密措施吗，能不能约束他人的反向工程行为呢？先说答案，不算，并且这样的约定是无效的。为什么这么说呢？第一，反向工程是法定的商业秘密侵权豁免理由，不是合同约定不得反向工程就不能反向工程的，从合同法的角度来看，合同无效的情形包括了“违反法律、行政法规的强制性规定。”所以，合同中约定“不得反向工程”的条款实际上是违反法律规定的，这样的约定是不应当具有法律效力的。
第二，反向工程也是一项公共政策，在司法实践中，反向工程作为商业秘密的豁免依据是商事习惯法的强制性规定，在任何合同中规定禁止反向工程实施的条款是违反物权法定的原则，商品卖家将商品售出后，如果承认禁止反向工程条款的有效，等同于将商品卖家的个人意志强加于商品之上，从而产生物权的效力，就有违物权法定的原则。第三，从法理上讲，反向工程之所以是商业秘密侵权的法定豁免理由，是为了防止权利人试图“一招打遍天下无敌手”。目的是为了促进社会公平竞争。在合同中约定“禁反”的约定，实际上是以约定的方式去延长商业秘密存续的时间，在私权公权法的今天，如果允许权利人私设权利，就必然使得原有的商业秘密法益平衡机制被打破，极容易导致商业秘密权人的权利滥用，所以，当事人之间通过合约创设的所谓禁止反向的条款，不仅对合约的相对方没有法律效力，而且也不能据此合约形成保密链条，来阻止通过正当途径接触产品的第三人实施反向工程。

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低价手机冒充“苹果13PRO”，假冒注册商标罪？
用二手的苹果XR手机冒充苹果13PRO出售，是构成假冒注册商标罪，还是生产销售伪劣产品罪？最近，有个朋友向我发来了一份判决书，来咨询我的意见，检察院指控的罪名是假冒注册商标罪，结果法院以生产销售伪劣产品罪认定，判了15年。当我看到这个判决结果时，有些惊讶的。这个当事人通过收购二手的苹果XR手机，再收购一些苹果13PRO的手机外壳、屏幕及外包装盒等，在内部机芯不变的情况下，翻新成苹果13Pro手机，销售给下家。那么，对于这个当事人的行为应当如何认定呢？实践当中，以旧翻新被判假冒注册商标罪的案件非常多，这起案件与一般案件最大的不同就是它不是翻新旧的苹果13Pro手机冒充新品出售，而是以同一品牌的更低价格的款式手机冒充高价格的更新款手机出售，所以，这里的行为是否属于生产销售伪劣产品罪中的以次充好呢？很多年前，有一起假冒洋酒的案件，当事人以VS的红酒冒充XO的红酒，被法院认定是以次充好，认定构成生产销售伪劣产品罪了，理由是红酒分等级，干邑白兰地分为VS、VSO、VSOP、XO等等，当事人是以低等级的酒冒充高等级的酒，所以，认为属于以次充好。前两年，关于以低价白酒冒充高价格的白酒出售，构成什么罪名，也引起了关注，有些当事人将低价的白酒灌装到知名白酒瓶，张贴知名白酒的商标，以知名白酒的名义出售，是认定构成假冒注册商标罪，还是属于以次充好，构成生产销售伪劣产品罪呢？主流观点认为，因为白酒是一种特殊的饮品，白酒可以分为清香、浓香、酱香等种类，但目前我们国家对白酒并没有明确的等级之分，白酒容易受到市场行情、供求关系、商业炒作等因素的影响，白酒价格高低与质量好坏并呈现正相关，不能认为价格高，质量就一定好，价格低，质量就一定差，所以价格并非是评价一款酒好次的标准。以低价合格白酒冒充知名酒出售，就不能认定为以次充好，应定性为假冒注册商标罪。说回到开头所讲的问题，苹果XR确实是比苹果13PRO价格低了非常多，就这两款手机而言，是否就有明确的等级标准呢？或者苹果公司对这两款手机就有明确的等级标准呢？苹果XR与苹果13PRO可能只是在不同时间段，针对不同的客户所推出的不同产品，在法律上，很难说，苹果XR是“次”，是低级别，苹果13PRO就是“好”，是高级别。所以，我认为以生产销售伪劣产品罪来认定还是有问题，这起案件应该以假冒注册商标罪来认定是比较合适的。

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公司的经营信息构成商业秘密吗？经营秘密是否需要鉴定？
经营信息属于根据法律规定推定的事实，基于本案所涉及的经营信息类商业秘密案，对于涉诉的经营信息，无须通过鉴定以证实其具有秘密性。根据江苏省办理侵犯商业秘密刑事案件的指引第五条关于侵犯商业秘密刑事案件的技术鉴定中规定“办理侵犯商业秘密刑事案件过程中，可以就专门性问题委托鉴定。如通过召开专家会议、技术调查官辅助办案等方式能够查明技术事实的，可以不通过鉴定方式解决。是否需要委托技术鉴定由办案机关综合考虑具体案情决定。非技术事实如经营信息是否不为公众所知悉以及同一性的查明，一般不通过鉴定方式解决。”对于经营信息来说，理应不需要通过鉴定的方式来证实这些信息具有非公知性。原因在于判断经营信息是否属于商业秘密是纯属的价值判断，司法鉴定的运用强调的是“技术”或“专门知识”，这是一个求真的判断，而经营信息是否属于非公知，更多是一个价值判断。既然是价值判断，那么权限就应该交给司法人员。河南、上海、江苏、北京、山东等省（市）的法院在审理商业秘密纠纷案件指南中都曾明确，商业秘密司法鉴定仅仅适用于“技术秘密”。例如江苏省高院发布的办案指引当中也对技术信息和经营信息的非公知性认定进行了区分，只有技术信息才能通过科技查新检索报告、技术鉴定等手段认定非公知性。再例如，在北京高院发布的办案意见中提到，明确某个信息是否构成商业秘密，是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，不适宜委托鉴定部门来进行鉴定。

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与他人合作研发某项技术，但技术被合作方用来申请专利，被害方主张商业秘密侵权，却未能够获得法院支持？
A公司与B公司签订了《技术委托合同》，约定由A公司给B公司研发“无人机自动起降装置”，但是在合同履行过程中，A公司由于各种原因未能够如期交付研发产品。不久后，A公司发现B公司竟然申请了一项无人机升降平台的专利，所以，A公司认为B公司利用双方建立的合作关系，获取了A公司的技术秘密，并以申请专利的方式公开了技术秘密的内容，认为其属于侵犯商业秘密行为类型中的以申请专利的方式去披露商业秘密。在这起案件中，B公司有没有实施侵犯A公司技术秘密的行为呢？关键在于判断谁拥有这项技术的权属，这就要对双方形成该项技术的时间作出比对，能够看到B公司首次申请专利的时间是在4月13日，而A公司所提交的证据显示其所主张的技术秘密载体的形成时间却要晚于4月13日，A公司难以证实其拥有技术在先。此外，A公司所递交的证据无法证实它在B公司申请专利之前就已经完成了相关技术方案的设计，并采取了相关的保密措施。所以这就意味在B公司涉案专利技术方案在完成之时，A公司尚未能证明其已经拥有这项技术，并且对这项技术采取了保密措施。最终，A公司的主张未能获得法院的支持。

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能从公开渠道购买的，难以主张为“商业秘密”？
某个配件是可以从市场上公开购买的，把这样的配件主张为商业秘密，能行吗？商业秘密纠纷是一场无硝烟战争，有些企业看到自己的核心技术人员离职了，并且加入了竞争对手公司，生产出了同类型的产品，便产生在法律层面展开商战的念头，思来想去便以商业秘密为诉提起了诉讼，但是有蛮多案件是难以获得法院支持的。例如，A公司起诉其前技术骨干张某与B公司，其认为张某把A公司的技术泄露给了B公司来使用。这起案件中，争议焦点是A公司所主张的技术能不能构成商业秘密。A公司主张的秘点一共有两个，一个是设备的特殊针型，第二个是特有的网胎设备。什么是商业秘密呢？不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有价值性并经权利人采取相应保密措施。所谓不为公众所知悉，指的是有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。关于A公司所主张的特有网胎设备是否具有秘密性呢？不能，理由有三点，第一，有相关证据证实这个网胎设备是可以通过公开渠道购买的；第二，A公司向他人购买这个设备时，所签署的购销合同中标注了“按供方厂标”或“厂标”，这些材料证明相关设备不具有不为公众所知悉的特殊结构。第三，相关设备可以从公开渠道购买的事实表明，即便A公司所主张的相关设备具有特殊结构，该特殊结构所承载的技术信息亦可以从公开渠道获得。关于A公司所主张的设备针型能不能成为商业秘密呢？也不能，即使这种针型比较特殊，有一定的特殊性，但同时也有证明表明这些配件是A公司向第三方采购的，A公司也承认这些针型是否可以从市场上公开购买，而非自身研发生产，所以，难以证实A公司所主张的技术信息不为公众所知悉。从A公司的案例中，我们可以看到，即使某个零部件是具有特殊性，但如果不是权利人自己研发的，并非委托加工方定制化生产，包括这些配件从公开渠道就能够获取到的，那么这样的技术是难以主张为商业秘密的。

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到他人工厂测量设备，涉嫌侵犯商业秘密？被告人是采取盗窃的手段获取，还是采用了反向工程，不构成侵权？今天我们来分享一起案件，A公司与B公司签订了合同，将设备卖了B公司，不久发现C公司也在卖同样的设备，并且C公司与B公司之间有合作，所以，A公司怀疑C公司以与B公司合作的名义盗窃了自己的核心技术，所以向法院提起了诉讼。关于这场诉讼，焦点主要有两个，一个是A公司所主张的技术信息有没有非公知性，能不能成为秘点，另一个是C公司的行为属于盗窃商业秘密的行为，还是正当合法的反向工程。关于秘点这部分， C公司认为A公司申请了专利，所主张的技术信息已在专利中公开，并且产品已经在市场上公开销售，不具有秘密性，而A公司则坚持认为零部件构造、性能参数及相互结合方式，这些细节并没有在专利公开，所以符合技术秘密的法定条件。
这起案件中，A公司尽管是申请了专利，但该专利只是公开设备的整体结构，并没有零配件的性能参数和精密的结合方式，所以认定它具有非公知性。另一个，关于C公司是不是盗窃了A公司的技术？A公司向B公司出售了涉案的设备，A公司认为C公司是借与B公司合作的名义，在没有经过A公司的同意下，擅自在B公司的厂房内对这台设备进行测量的，由此获得相关技术，认为这种行为属于盗窃。C公司辩解自己的行为属于反向工程，并且是参考了公开技术资料，从而自己琢磨出整套方案的。法院最终认为，C公司在B公司处对A公司的设备进行擅自测量，实质上属于“反向工程”的范畴，而不是A公司所称的“盗窃”行为。反向工程本身是一种合法的技术获取手段，除非技术秘密权利人能够证明对方采取了不正当手段。因此，在这起案件中，A公司不能证明在设备被测量时，采取了足够的保密措施来防止这类测量行为的发生。所以，认定C公司并没有侵犯A公司的商业秘密。

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网店商品链接上带有大牌商标引流，是否构成假冒注册商标罪？
在店铺的商品链接上使用他人的注册商标来引流，但是出售的商品却没有带有任何注册商标，这时是否能够认定被告人构成假冒注册商标罪呢？最近遇到了这样的一类案件，被告人为了让销售者能够搜索到自己店铺上的商品，所以在设置商品链接的关键词时，添加了一些大牌的商标，达到引流的目的。但是在商品的图片，以及商品的详细介绍上却没有任何他人的注册商标，而且还表明了商品是自家品牌的商品，并且所发出的商品也没有大牌商标，这个时候，能不能认定被告人使用了他人的注册商标，进而构成假冒注册商标罪呢？首先，什么是“使用”商标的行为呢？根据司法解释的规定，使用包括将商标用于商品、包装、容器、交易文书、广告宣传、展览等商业活动，所以在商品的链接上用了他人的注册商标，这个应当属于法律上的商标性使用行为，并且根据商标法的规定，这类行为可能构成“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，属于民事侵权的范畴。所以把它认定为不正当竞争，构成民事上的商标侵权应该没有太大争议，但是，放到刑事领域上说，是否构成假冒注册商标罪，这个值得探讨。在商品链接上使用他人注册商标进行引流，其核心目的在于吸引销售者点击，而非直接在商品上使用该商标，这种行为通常属于不正当竞争或者商标侵权中的“商业标识性使用”，而非刑法意义上的“在同一种商品上使用”。假冒注册商标罪的成立条件是在同一种商品服务上使用相同的商标，例如在服装上直接贴上他人品牌的注册商标。而被告人通过链接来引流，用他人的注册商标来吸引消费者点击，但实际出售的非取侵权商品，这可能属于虚假宣传，但并不一定构成假冒注册商标罪，因为假冒注册商标罪的核心在于实际将商标使用在商品上，而不仅仅是广告宣传，如果被告人在链接上使用了该商标，但实际销售的商品并非该商标的商品，可能属于不正当竞争。所以一句话总结为，被告人在商品链接上使用该商标，其核心是“引流”，即利用他人商标的知名度来吸引流量，而非直接在商品上使用该商标，所以更符合不正当竞争与民事侵权的特征。

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在客户信息类商业秘密案件当中，注意防止“两头利”。很多企业最关心的就是客户信息能不能得到保护，企业往往投入了大量时间和资源去积累客户名单，但在诉讼中却常常被质疑：这些客户名称、联系人和联系方式是不是随便就能查到，是不是不属于商业秘密？如果加入了客户采购品种、交易习惯等更深入的信息，这时又应该如何主张呢？另外，即使客户信息被认定为商业秘密，在侵权比对时，如何将权利人主张的商业秘密，与被诉侵权方实际使用的信息进行比对呢？这些问题直接关系到企业能否维权成功，也是当前商业秘密保护中普遍面临的难点。
例如，在最高法判决的一起案件当中，权利人主张构成商业秘密的信息包括客户名称，和与之对应的业务联系人、联系方式、产品信息等组合在一起形成的信息集合，但是在进行同一性比对时，却只挑选了部分信息与侵权人的信息进行比对，出现了用于侵权比对的商业秘密与权利人主张保护的商业秘密不一致的情况。对此，最高法明确了在进行侵权比对时也应当以每一客户所对应的信息集合作为整体来比对，而不能仅对同一客户所对应的单一信息进行比对，否则就会导致用于侵权同一性比对的信息，与权利人主张保护的商业秘密内容不一致。所以，我们应当特别注意审查用来比对的商业秘密，是否与权利人所主张保护的商业信息内容保持一致，避免出现权利人在进行秘密性认定时通过增加秘点来提高认定秘密性的概率，在进行侵权同一性认定时，通过减少秘点以提高认定构成实质性相同的概率，避免出现这种“两头获利”的情形。

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真假混卖？谈谈销售假冒注册商标的商品罪案件
假货与正品混合卖，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，我们应该如何处理这种类型的案件呢？之前我曾经发过几个视频与大家交流过，也谈到过自己所办理的一些成功案例，这段时间有好几个当事人拿着一审判决来找我咨询，看这样的案件能否上诉判缓刑，能否上诉判无罪，有的案件还处于审查起诉阶段，也想着问，我的案件能不能做到不起诉处理。这些当事人都是慕名而来的，在此之前吃过很多亏，所以只能把这个当做最后的稻草了。看了他们的判决书或者起诉意见书，可以发现一个问题，在当事人提出真假混卖，提出要剔除无关商品数额时，办案人员要求他们自证无罪，要求当事人自己提供能够证实正品的进货记录，以及正品的进货金额，如果能提供的，就可以扣除这些金额，如果不能提供的，则把销售金额全部算进侵权商品的销售额。因为购入的时间久远，有些当事人只能提供部分，有些购入单据就丢失了，有些当事人涉及到自主品牌，商品是委托加工厂定制的，因为当初没有保留其他品牌的相关单据，也无法提供出完整的、全部的单据。按照办案人员的逻辑，最后也被认定为侵权商品的销售额，当事人觉得此种统计方式所计算出来的金额不符合事实，心里想着这也确实挺冤！能够看到，这是一种有罪推定下对涉案金额进行计算的方案。事实上来说，对于这类案件有两点是必须要明确的。第一，需要搞清楚证明责任不能倒置，刑事案件中，证明责任在于控方，如果控告方提供不了完整的证据证实被告人所销售的商品均为侵权商品，不能基于推定原则将这起案件中的金额均推算为侵权商品的销售额，所以让当事人自己提交能证实正品的证据，将不能证实的商品倒推为假货，这种方式本身就是错误的；第二，基于疑点利益归于被告的原则，在无罪推定的原则下，若无法证实相关商品的销售额是与侵权商品相关的，则应将此金额予以排除，不应将该金额予以统计。司法实践有许多这样的案件，我们也办理过好几起了，所以，对于真假混卖的案件，在无证据证明所有销售额都与侵权商品相关的情况下，不能要求当事人自证无罪。

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盗窃了公司的商业秘密？我本身有查阅下载这些技术信息的权限，公司称我盗窃了公司的商业秘密，目前已被刑事立案。我该怎么办？侵犯商业秘密罪案件中，注意区分不正当获取型与违约型行为，这两种行为关系到损失数额的计算，同时也会影响到案件的管辖地，被害企业在提起刑事立案时要尤为注意了，对于被告人来说，发现这一问题，也可以提起管辖权异议，做程序性辩护。
我们所说的“不正当手段获取型”指的是“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”获取商业秘密不同于获取一般性的实体财物，在手段上具有特殊性，司法解释明确规定了“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式”窃取商业秘密，视为盗窃。而违约型侵犯商业秘密行为，在《刑法修正案（十一）》颁布前，是指违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。《刑法修正案（十一）》将“约定”修改为“保密义务”，扩大了法律规制的范围，把约定以外的法定、推定的义务也纳入到考量之中，既可以是明示方式、亦可以是默示方式。所以，司法实践中也就不必局限于一纸保密协议，公司的《员工手册》等规章制度中对于保密的相关要求、开展的保密培训等活动，也可以佐证员工是负有保密义务。怎么区分不正当获取型与违约型行为呢？区分标准的核心在于被告人本身有没有权限掌握、知悉商业秘密。不正当手段获取型的行为的前提是本身并无权限掌握商业秘密，被告人再通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等其他不正当手段获取商业秘密，包含了从不掌握到掌握的变化。相反，如果行为人本身已有权限掌握了商业秘密，尔后违反了保密义务，披露、使用或者允许他人使用商业秘密，则属于“违约型”。当然，在实践中，还有“不正当手段获取型”和“违约型”的复合情形，例如，行为人本身已经能接触到部分商业秘密，但又实施不法手段进一步窃取。在这种情况下，需要区分看待，对于行为人已经掌握、知悉的商业秘密，构成“违约型”侵犯商业秘密；对于其他原先未持有的部分，就属于“不正当手段获取型”。