知产刑辩何国铭律师

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侵犯商业秘密罪之技术贡献率问题
最近在讨论一个技术贡献率，或者说技术分摊，在侵犯商业秘密案件应用的问题。对于这类案件判决进行统计，可以看到，在计算损失时，法院对是否适用技术分摊规则是有不同看法的，有些判决是明确认可这一规则，有些判决是直接否定了这一观点。那么，我们怎样去看待技术分摊的应用呢？总的来说，是要以适用技术分摊为原则，以不适用为例外。大部分案件都可以适用这个规则，只有少部分案件是不适用的。那么，哪些情形下，法院不支持适用技术分摊规则的呢？第一类是整体技术方案无法明确拆分，并且涉案的技术起主要作用的。第二类是案件采取特定计算方式主张损害赔偿或损失数额的，例如以合理许可费，研发成本、商业价值等来计算的，评估机构在进行评估时，就只是考虑这项技术的价值的，那么这个时候主张技术贡献率就没有法理支持了。换个角度来说，那么哪类案件可以适用呢？第一，权利人的方案或者产品包括了发明专利、实用新型专利、软件著作权、商标等无形财产的，那么显然，我们可以将涉案技术从这些知识产权当中剥离，从而计算涉案技术所分摊的价值的。第二，涉案的技术信息只是整个产品中的某一部件，这一部件可以拆分来认定，来计算价格的。第三，尽管涉案技术在权利人的整个技术方案当中，但是整个技术方案也是可以拆解的，我们也是可以确定涉案技术在整个技术方案当中的作用的。第四，权利人主张了很多个秘点，并且在审计或评估损失时，是以他所主张的所有秘点为基底，如果辩方打掉了部分秘点的非公知性，或者能够以同一性为由，否定部分秘点与被告人所使用技术的同一性。毋庸置疑，这时也是可以剔除被否定的秘点的价值，从而只计算能成立的秘点的技术贡献率。

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销售非法制造的注册商标标识罪
被告人销售的是商品，还是商标标识呢？对于有些案件来说，这个问题很重要，这会影响到案件定性，最终也会影响到被告人的量刑，这涉及到究竟是销售假冒注册商标的商品罪与销售非法制造的注册商标标识罪的问题。因为根据法律的规定，销售假冒注册商标的商品罪的入罪量刑是按照销售金额来认定的，而销售非法制造的注册商标标识罪的入罪量刑是以销售数额，还有以商标标识的数量来入罪。所以，对于一些销售额不高，但带有商标标识的产品数量却很高的案件来说，区分是构成商品犯罪，还是商标标识犯罪，要很有必要性的。司法实践中，有些商品的标识是与商品紧密结合的，但是，如果被告人销售的是可以独立使用的商品，而非使用于商品的商标标识，根据主客观相统一原则，不应以销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚，而是要定性为销售假冒注册商标的商品罪。

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加工方将产品用于展览，是否侵犯了委托方的商业秘密？
在代工模式下，企业会将产品的图纸发送给加工方，并与加工方签署了保密协议，要求加工方对产品中的技术进行保密。后来，加工方生产完产品后，为了彰显公司的实力，在对外宣传中，展示了代工生产的产品实物。此时，委托方是否能够主张加工厂对外公开产品的行为是侵犯了委托方的商业秘密呢？这个问题还是很有意思，实践中也能碰到不少。对于此类情况，我们还是要根据不同的情况来分析，如果委托方还没有将产品投入市场的，而受托的加工方就抢先一步，把产品对外展示了，在双方签订了保密协议的情况下，此时是有可能被认定构成侵犯商业秘密的。如果委托方是已经将这个产品推上市了，受托方后面自己对外宣传中展示到这个产品的，那我们就要去判断是否符合“使用公开”的规则。根据法律的规定，技术信息涉及到产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品就能够直接获得的。这样的技术信息会因为使用公开而丧失秘密性，就不能再被认定为商业秘密了。按照这样的一种逻辑，如果是极为简单的，在产品中能被直观呈现的技术信息，这类技术信息一般是可以通过肉眼观察，或者是不需要进行拆卸就能够获取的，这会随着产品的公开而被公开，但这种情形下被公开的实质上是公知信息，而不是商业秘密。反之，如果图纸上记载的极为复杂或深度的技术信息，比如内部非标准部件的精密参数，或不会在产品上呈现的信息，例如产品制造工艺流程，这个通常也不会因为产品公开而致使技术被公开。

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商业秘密刑事立案，鉴定费由谁来付？
商业秘密刑事立案，鉴定费由谁来付，关于这个问题，在行业内引起了热议。最近，案发于湖北的一起商业秘密案件，受害人在2015年向公安机关报案，2020年，二审法院判决被告人有罪，在刑事案件结束后，受害人又提起了民事诉讼。在民事诉讼中，原告主张其在刑事诉讼中，尽管办案公安机关是委托鉴定的一方，但鉴定费117万是其代付的，所以，在民事诉讼中，原告以这笔代付的鉴定费系合理维权费用为由，要求被告赔偿。法院认为，商业秘密具有私权属性，为全面保护商业秘密权利人的利益，避免不当增加公共财政支出，在生效刑事判决认定被告构成侵害商业秘密犯罪情况下，权利人在后续提起的侵权民事诉讼中，除可以主张经济损失和合理开支外，还可以一并要求侵权人赔偿其在刑事犯罪案件中代付的鉴定费用。在商业秘密刑事案件中，受害人替办案机关代付鉴定费也不是个例，在这起案件之前，也有不少案件是出现过鉴定费代付的情况，但就该案来说，这却是我国首例支持权利人在民事诉讼中追索刑事案件代付鉴定费用的案件，不少人认为，这样的做法是对推动商业秘密保护鉴定体系建设是具有积极意义的，能够畅通商业秘密维权的路径，有利于解决商业秘密刑事案件难，公安机关立案意愿低，办案经费无保障等问题。同时，让受害人代付鉴定费也会使得受害人提起刑事控告时会更为谨慎，尽可能地减少以刑事手段插手民事纠纷的出现。当然，对于这种代付的方式，也有不少人是提出反对意见的。有部分人就认为，受害人代付刑诉鉴定费，即使不会造成鉴定无效，但这是一个瑕疵，是违反刑事诉讼法的，鉴定机构作出的鉴定意见有不公正之嫌，代付鉴定费是一种现有审判管理模式下的不得已。

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最近在后台，看到两条留言，两个咨询，还是蛮有意思的，都和钱有关系。有些当事人家属第一次碰上刑事案件，把案件的处理结果寄托于找关系上，为了跑关系，花了很多冤枉钱，案件也还没起到什么效果。所以来咨询我，问我，怎么才能够找这些人，把花的冤枉钱的钱给要回来。遇到这样的问题，我一时半真没想到要怎么接啊，这个问题要怎么说呢？花钱搞关系，说的明白点就是行贿嘛！你现在行贿做了，别人没办事，你想反悔。对于这个的问题啊，我的建议是最好不要找个律师来咨询，最好去找个法师来通神。
另外啊，有人在后台私信给我，说他想和第一个律师解除合同，因为这个律师既没怎么去会见，也没去和办案人员沟通，把他的案件耽误了，想把律师费追回来，就来问我这个事情怎么办？对于这种情况啊，我都不会教人家怎么去追钱，也不会去评论别的律师，我想每个律师都有每个人的做事风格，和他会考虑的问题，尤其是当我听到咨询者说，律师三个阶段收了一万块的费用，我更加是笑而不语，一个刑事案件诉讼时间这么长，单是去看守所会见，去阅卷，去和办案人员沟通，这些钱可能只抵得上路费，我和他说，这个律师费用比你工厂里哪些工人的工资都低。哎呀，这个也欺负人，律师也太没尊严了。试想一下，这样低费用是不可能找得到专业的律师。总爱价比价，贪小便宜，最终会吃大亏，因为这样的价格本就不符合市场行情，你还想要求对方给你卖力，那是不合实际的。愿意以这样的价格接受案件的律师，通常是万金油律师，或者是刚执业的律师，这个也难怪人家只给你走个流程。所谓你对律师多一些尊重，律师对你的案件也才能更卖力一些。

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无论是专业律师，还是非专业律师，均无法保证结果，但专业律师与非专业律师的区别是，专业律师在没接你这个案件之前就已经将这类案件中的法律关系研究透彻了，办案如庖丁解牛。非专业律师是在接完你这个案件后，才开始研究这类案件中可能存在的法律关系。

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在涉及到软件代码的商业秘密案件中，以下几个问题是需要注意的：
第一，很多企业在软件作品完成后会选择到版权保护中心登记软件著作权。这个登记对证实这个软件的权属是有证明效力。所以，软件作品的版权登记应当要提供真实的源代码。部分企业在进行版权登记时，只在60页中提供部分真实源代码，甚至全部都不真实提供。如果出现诉讼纠纷，需要对软件版本进行核验的，就会出现版权登记时提供的代码片段，无法支撑它所主张的软件版本的版权登记。这个时候，这家企业就需要组织新的证据来证明，他对自己提出来需要保护的软件版本拥有权属，这会很麻烦，会增加举证的成本与增加举证的难度。第二，软件版本通常会迭代更新，如果权利企业的软件版本存在多个版本的，可以先进行释明，在满足接触条件的前提下，选择最相似的计算机软件版本作为主张权利的计算机软件版本。第三，需要对权利人以及被告人的软件版本进行验真，这个就是我们通常所说的商业秘密鉴真。第四，在保全当事人的源代码时，建议办案人员将电脑C盘中的环境配置也要一一记录下来，或者一并保全下来。第五，查明软件中是否有部分代码是有其他来源，这里的其他来源包括其是否为第三方代码，或这个代码是否为公共领域的代码，如果这个软件是在开发源代码软件的基础上进行开发的，这个时候，我们还需要根据有关的开源协议，来判断被告人的行为是否侵权。

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侵犯商业秘密案件中秘点的个数？
今天我们来讲一个在商业秘密案件中，很多人都关心的问题，就是怎么样确定秘点的个数，之前，接受到部分企业咨询时，常常问到的一个问题，就是能不能先委托鉴定一个两个，先试试水，先让公安机关立案。我想，很多人企业在提起诉讼时，必然会有这样的疑惑，就是我所主张的秘点一般是几个为好呢？因为当前鉴定机构是根据秘点的个数来收费的，如果主张的秘点个数太多，那维权成本就很高了，如果主张的秘点太少，又害怕自己在诉讼中会吃亏。并且现在，如果主张的秘点太少，有不少鉴定机构是不接受委托的。首先，需要说明的是，秘点的主张肯定是因案件不同，而个数不同。在这里，我只说实践中最常见，或者说是较为合理的情况。一般在5到8个秘密点，因为考虑到秘点有可能在诉讼中会被逐个否定，所以，为了诉讼的成功，我们需要保证最后是有相应的秘点是能被法院所认可的。另外，我们还需要思考根据秘点来最终确定确定损失金额的问题，所以不能过少，如果秘点过少，最终审计、评估的损失金额还没达到30万元，那就意味着没达到入罪的数额标准。事实上，我们在考虑秘点个数的时候，是需要综合考虑成本核算，以及技术贡献度的问题的，从创造性的多少、贡献度的大小、成本的高低等多个维度进行比较，最后确定出需要用以保护维权的秘密点数量。这些是我们在办案过程中的一些思考，在这里做个答疑，或者分享吧。

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最近办理的一起假冒注册商标罪案件遇到了一个管辖权的问题，这个案件都已经在法院开完庭了，法院一直久久拖着没判决，最近一审法院把这个案件移交到上一级法院来指定管辖，最终市院法院将案件移交到了其他区管辖，按照正常的流程，原来的区法院会将卷宗送到新的，被指定的法院，法院在受理后，又会将案件退还到同一辖区的检察院，由检察院来重新审查起诉。换句话来说，就是整个流程需要重新走一遍。这种情况对当事人来说，有利也有弊，有利的地方是，有些当事人在之前的阶段是没有充分表达自己的辩护意见的，糊里糊涂签了认罪认罚的，后来对量刑建议不满意的，现在这个时候等于说是重新再走一遍程序，之前的就不作数了。有弊的地方是，对于一些本来就可能量刑比较低的当事人来说，被指定管辖，重新走程序，就意味着诉讼的时间变长了，等待的时间更煎熬了。
其实啊，在商标犯罪案件中，变更管辖的情形是不罕见的，之前，我们在佛山、合肥等地也遇到这样的情况。商标犯罪是知识产权犯罪，对于知识产权犯罪，很多地方是集中管辖，所以，我们在办理商标犯罪案件时，需要稍微考虑一下案件的管辖权问题。

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最近，我们在河南办理的一起假冒注册商标罪案件是实现了实报实销，也可以说是一起有效辩护的业务成果。当事人在一审阶段被判决有期徒刑三年10个月，觉得刑期是过重了，不服提起上诉，我们在二审阶段，由当事人家属委托介入。
我们经过阅卷，经过会见当事人，确定了以无罪辩护为突破点，从而争取缓刑，或者实报实销这样的一种辩护策略。第一点，我们以合法来源抗辩作为切入点，认为当事人张某是有充足的理由相信上家所出售的商品是正品，主观上没有销售假货的主观犯意。上家曾经是某某品牌的代理商，上家刚开始所出售的商品都是正品，并且当事人是在淘宝的“直通车”与上家认识的，淘宝直通车要求销售方必须获得品牌方授权的，否则就没有开通“直通车”的资格。所以，当事人张某是有充足的理由相信上家所出售的是正品。并且，上家的口供也供述，他向张某出售的商品中，绝大部分都是正品，所以，在未有查获张某以往出售的商品的实物的情况下，应该要遵循疑点利益归于被告的原则，认定张某的货源应该都是正品。第二，无论是张某与上家之间的买卖，还是张某与消费者之间的交易，双方都是通过正常的销售渠道，有正规合法的买卖合同，以明示的方式来交付商品的，符合正常的交易语境。所以，这个与知假售假，以假货低价竞争的情形是明显存在区别的。第三，张某已经尽合理的注意义务。从产品的质量上来看，正品与伪品是出自同一个加工厂的，单从商品的品质上是难以判断两者的真伪。另外，这些商品的包装上都是有防伪码和钢印的，防伪码上也是有镭射线的，张某经过品牌公司的官网查询，也能证实这确实是正品，所以，足以证实张某是没有销假的主观故意。这起案件二审上诉后，二审法院没有开庭，以事实不清，证据不足为由直接发回重审。一审法院开完庭后，判决张某有期徒刑二年。因为张某在看守所已经被关押两年了，所以在判决下来后，很快就出来了。这起案件最终实报实销，在刑事辩护策略上来说，也算是一种成功吧。

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假冒注册商标罪，行政转刑事？
我们知道，处理商标侵权，有三种维权方式，分别是民事起诉、行政处罚，还有刑事立案。在司法实践当中，我们能碰到这样的一种情况，当事人因为生产、销售商标侵权商品，被行政机关查获，罚款了，例如被工商罚款，或者是做进出口贸易的，被海关截留，罚款了。后来，行政机关认为这个案件的涉案金额比较大，或者认为这个案件的严重程度达到了构成犯罪的标准，所以，又把案件移交到公安机关来刑事立案了。这个就是我们常说的知识产权“三合一”模式下的行政与刑事对接的情况。在这种案件中，有一个问题是当事人必须要关注的，那就是罚金的问题。为什么呢？因为商标犯罪是经济犯罪，刑法对这个罪名的规定是，并处或单处罚金，所以，罚金是逃不了。根据司法解释的规定，罚金数额一般是在违法所得的一倍以上，五倍以下，或者是按照非法经营数额的50%以上，一倍以下来确定。总的来说，商标类犯罪案件的罚金是很重的。有当事人就会问，之前已经被行政处罚了，已经交了罚金了，现在被刑事追究，我还需要交罚金吗？这就涉及到一个法律规则，叫做“一事不再罚”。当事人因同一个商标侵权的事实，行政机关已经作出了罚款的，如果在刑事案件中，法院认定构成犯罪，并且判处罚金的，那么之前的行政处罚的罚款是可以折抵罚金的。更进一步来说，即使是在刑期上，也可以折抵的。当事人如果因商标侵权被行政拘留的，后期法院认定其有罪，判处有期徒刑之刑罚，那么被告人之前行政拘留的时间是可以折抵相应的刑期。

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非法获取型的侵犯商业秘密案件中，如何计算合理许可费？
对于非法获取型的侵犯商业秘密案件，是要以合理许可费来计算损失的，这里的许可费，分为实际发生的许可费，还有虚拟的许可费。实际的许可费是比较好理解的，就是商业秘密的权利人在此之前已经有将这项商业秘密许可给他人的先例了，所以，我们就可以参照这个先例来评价许可的费用。而虚拟的许可费就是权利人以前是从未许可过他人使用的，这个时候，我们就要委托专门的机构进行鉴定评估，得出所谓的虚拟合理许可使用费。在判断实际发生的可参照的许可费用时，我们需要审查这些技术许可，是否实际支付，以及它的支付方式，如果权利人提供的是可参照的许可合同，要重点审查许可合同的真实性、合理性以及合同是否实际履行或者备案，明确许可的性质以及与侵权行为的关联性、可比性，关注被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素。如果现有证据证实涉案的商业秘密确实没有被许可使用过，也没有可参照的许可费，难以计算权利人因侵权行为遭受的损失时，则可以采用鉴定评估的虚拟合理许可使用费认定损失数额。评估虚拟的合理许可使用费，目前常见的是成本法、收益法、市场法。原则上来说，这三种方法对同一委估对象的评估结果应当是相同的，但是，实践中，因为受到权利人的经营模式、财务资料的完整性、商业秘密形成的阶段、技术贡献率的大小、被侵权的方式和损害结果样态等等其他因素影响，是比较难在同一案件中，同时适用这三种方法的。所以，我们需要根据这个商业秘密的性质、相关技术的交易状态、产品的生产规模、预期收益、权利稳定性等等这些要素，究竟应该适用哪种评估方法。

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前两天，我们到东莞办理了一起假冒注册商标罪案件，其实是到现场，见证侦查人员重新勘验、重新扣押。这起案件我们是在去年3月份介入的，距离现在有一年的时间了。当事人是工厂的老板，经过北大的合同法教授刘凯湘的推荐后，家属找到我们的，介入案件时是在审判阶段，距离开庭还有两个星期。4月份开完庭后，经过一系列的延期、补充侦查、中止审理，这个案件到现在还没有判决。前一段时间，我们认为卷宗上的扣押笔录、扣押清单与现场所查扣的货物，在型号、规格上不相符，影响到最终价格的认定，所以啊，向法院申请了重新勘验。法院同意了我们的申请，并且在法院的主持下，公安机关、检察院、当事人，还有我们律师一起到封存货物的现场，对涉案的商品进行了清点、测量。发现大部分商品的规格与之前扣押清单所记载的是不一样的，并且扣押清单上有部分商品在现场是找不到。经过这一次重新扣押、勘验，在价格上，相比与之前，应该能减少一半以上。
话说回来，其实啊，申请重新勘验是很难的，尤其是在审判阶段，开完庭后，法院觉得律师在法庭上说得有道理，认为扣押清单上记录的与事实不符，从而启动程度的，是少之又少啊。前两天，在现场，警官与检察官面面相觑，都表示重新勘验、重新扣押这种情形没见过。所以，当事人在被抓的当天，对侦查人员在现场查封扣押了哪些商品需要记得，当侦查人员在扣押清单上所记录的商品，在规格、型号、数量、大小等特征与事实不符的，需要及时提出，修正后，再签名。