知产刑辩何国铭律师

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软件源代码类侵犯商业秘密罪案件，如何看待非公知性？
非公知性是判断某个技术能否成为商业秘密的一个重要因素，在软件代码类侵犯商业秘密罪案件中，代码可以分为源代码、目标代码及可执行代码，在判断代码的非公知性问题上，目标代码和可执行代码的非公知性认定会相对复杂，由于目标代码在软件公开发售时，用户可以直接获取的，这部分代码通常被认为已经公开，不再具有非公知性。但是，目标代码的公开并不当然导致源代码丧失非公知性，我们应当根据反编译的难易度来判断相应源代码是否容易获得，由于目标代码的非可读性，以及编程语言的复杂性，反编译工作基本不可能仅仅通过观察来完成。不同编程语言的反编译难度不同，对于一些可还原度较高的编程语言，若事先没有进行加密或混淆技术处理，则很容易通过反编译获取对应源代码，这就会影响其非公知性认定。所以，在软件源代码非公知性认定中，需要考虑编程语言对反编译难度的影响，以及权利人是否采取加密或混淆等保护措施。在浏览器/服务器架构下，对软件源代码非公知性的认定也会产生显著的影响。在这样的架构下，源代码通常可以分为前端代码和后端代码，两者的展现方式、所用技术和功能分工均有所不同，与用户界面相关的“显示类”源代码，无需编译直接通过浏览器端运行，而涉及业务逻辑的“核心类”源代码，则编译成目标代码后在服务器端实现。在此类框架下，用户可以在浏览器界面获取"显示类"源代码，这部分运行于浏览器端的源代码已经公开，不再具有非公知性，但服务器端的核心源代码仍处于保密状态，并未丧失非公知性。所以，通常来说，运行于浏览器端的各种源代码具有公知性，但服务器端的核心源代码仍处于保密状态，并未丧失非公知性。

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开源许可协议下的软件源代码类侵犯商业秘密罪
如果软件代码是开源的，那肯定不能主张为商业秘密，这个没有争议，但是如果这些代码是在开源协议的基础上做出来的衍生作品，这个时候还能不能主张为商业秘密呢？我们来说一起无罪案件，某科技有限公司、法定代表人A和研发工程师B被指控侵犯商业秘密罪，A原本是被害企业的员工，在工作期间完成了系统软件，这套软件代码设置了GPL的开源协议声明，后来，被害企业又根据老代码迭代了更新为2.0版本，部分程序源代码是原封不动照搬了老代码，被害企业认为A违约使用了自己的2.0版本的软件代码，为此，对A等人提起了刑事控告。这起案件，检察院最终作出了全案不起诉的决定。因为被害企业没有遵循开源协议，反而将代码主张为商业秘密，最终被认定衍生作品无秘密性，对其主张不予支持。在涉及开源协议的侵犯商业秘密罪案件当中，我们首先要了解的是涉及到哪种开源协议，开源协议的传染性及要求是什么？另外，就是开源协议在我国的法律效力怎么样。一般每一个开源软件都会附有一个许可证，许可证以格式文本形式的授权许可协议来体现，许可证规定了软件使用者的权利和义务，使用者只有同意遵守这个许可证才能合法使用开源软件，或者使用这个开源软件，就视为同意接受许可证，目前公认的许可证约有70种。不同的许可证依据不同许可协议条款，对使用者要求承担的义务也不同，比如GPL许可证就对使用者的限制相对严格，如果将附有GPL许可证的开源软件中的源代码进行了修改或衍生，对于修改代码和衍生代码，使用者也必须将其以GPL许可证的方式作为开源软件发布，而不得将其作为闭源的商业软件来发布或者销售。所以，在上面案件中，基于被害企业所主张的代码是在GPL协议上所衍生的2.0版本，可以认为这样的代码属于轻易获取，不具有秘密性。

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签订了商标许可协议，仍被指控假冒注册商标罪？
我与品牌方签订了商标许可协议，但是却被控告构成假冒注册商标罪，为什么会出现这种情况呢？一般是以下两类原因，一是超出了许可约定的范围来使用注册商标，例如说超出了约定的商品数量，二是许可期限到了以后，没有续约，超出了时间。对于第一类情况，基于超出商标使用许可协议约定的商品数量，来生产贴附注册商标的，这类情况不适宜作为假冒注册商标最处理。为什么呢？因为商标的基本或者首要功能在于识别商品或服务来源，消费者通过商标来区别、了解商品或服务并做出选择。商标侵权行为，实质上就是割裂了商标与商品或服务来源之间的关系，使消费者产生了混淆或者误认。这类情况，考虑到商品加贴注册商标，仍然是经过权利人许可，并没有割裂超出数量的商品与注册商标之间存在的指示关系，所以不适宜以犯罪来处理。对于第二类情况，对在合同期限届满后，仍然擅自销售合同期间所生产贴附的注册商标的商品，或者超出许可地域范围来销售标注权利人注册商标的商品，因该情形下所涉商品仍是在权利人的许可下生产，流入市场后并未切断商品与生产来源的联系，并未造成消费者对商品来源的混淆或者误认，不应认定为犯罪。但是，如果明知合同期限届满，或者超出许可的种类范围，擅自生产贴附有权利人注册商标商品，此行为不仅违约，还构成侵权，情节严重的，可以认定构成假冒注册商标罪。

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“旧物翻新”是否构成假冒注册商标罪？
家属是做旧物翻新电子产品的，因为涉嫌到假冒注册商标罪被抓了，这个局应该怎么破呢？有没有无罪的可能呢？这是一个老生常谈的问题，我之前也发过好几集视频专门来讨论过这个问题，现在基本上可以确定，对于旧物翻新是否构成犯罪，需要看翻新的程度，分两种情况来处理，第一种情况，如果你所做的改装翻新只是小修小改，例如说被改装翻新的部件仅仅是权利人商品的次要零部件，被改装翻新商品的基本结构、关键部件、主要性能功能没有发生变化，那么，这种改装翻新后的商品，仍然是权利人的商品，商标指示商品来源的功能并没有被破坏，一般情况下不构成商标侵权，也更谈不上构成假冒注册商标罪了。第二种情况，如果你所做的改装翻新达到了“生产制造”的程度，也就是常说的复活式翻新，把产品的基本结构改变了，把关键部件更换了，导致了产品的主要性能发生了实质性的变化，这就变化成了一个再生的新商品，然而你在出售时有没有告知消费者商品的更改情况，没有尽到商品情况的告知义务，重新做了个包装，把翻新的旧产品当成全新正品来卖，那这样的行为应该是可以认定为假冒注册商标罪的行为。

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主观不知情，涉嫌假冒注册商标罪，无罪！
在假冒注册商标罪的案件中，“主观不知情”确实是当事人最常用的辩解理由，也是很多人在辩护时第一个会去抠的点，但在实践当中，多以失败告终。说实话，在我经手的这么多案子里，有一例真正能靠“不知情”把案件打下来了，最终获得了不起诉处理。这一例能成功，不是靠当事人反复说“我不知道”，而是客观证据真的撑住了“他确实不知道”。当事人是做代加工的，对方提供了完整的品牌授权书、营业执照，甚至还有增值税专用发票。他一个做小本生意的，拿到这些材料，正常人的逻辑都会认为货是没问题的，而且他的价格与市场普通价基本持平，没有那种高得离谱，或原料价“便宜得反常”的情况。直到公安上门查封，他才知道货有问题。我们把这些证据一套套摆出来——进货渠道正规、价格没有明显低于市场、有完整的交易凭证，最终办案人员认定他确实不具备明知的主观故意。反观其他案子，为什么“不知情”基本打不赢？因为办案人员不会只听当事人怎么说，而是会综合全案证据来推定“你应当是知道的”。据我所观察，哪些情形是容易被推定主观为知情的？一是价格，如果进货价远低于市场正常价格，法官就会想，做了这么多年生意，能不知道便宜得离谱意味着什么吗？二是交易方式，有的用现金交易、不走对公账户、不留交易记录，这种隐蔽方式本身就会让法官起疑。三是货品本身，商标印刷粗糙、包装简陋、做工明显劣质，摆在店里一看就不对劲，说自己没发现，法官是不太会信的。四是当事人的从业经历，如果在这个行业做了很多年，有品牌鉴别能力，还说自己分不清真假，说服力也会大打折扣。所以，我经常和当事人讲，“不知情”不是嘴上说就行，必须有客观证据来支撑。进货渠道合不合规？价格合不合常理？交易方式正不正常？这些才是办案人员真正会看的东西。对于做这类生意的朋友，我也建议一定要把好关，别图便宜，别走灰色渠道，交易留痕、索要授权、保存单据，这些不是麻烦，是保护自己。毕竟等到出事，再来证明“不知情”，那就太难了。

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公司的商业秘密被侵犯，要提起刑事控告，要侵权人坐牢，行不行呢？商业秘密刑事控告，这里面困难重重，细节重重，远比你想象的要漫长和复杂。很多商业秘密的案件不是你提起一次控告或二次控告，就能成功的，也不是一个月两个月就能马上看到结果，这更多是一个长期工程。这类案件涉及的法律问题实在是有太多了，稍微有一个两个问题，就会导致案件失败，很多办案人员出于谨慎考虑，也不愿意办错案，给自己增添职业污点，通常会挑出各种问题，另外，也因为案件很难办，很多办案人员都没有办过这类案件，不断地面临挑战，不断去学习，所以天然就拒绝这类案件。这类案件要想控告成功，取得理想的结果，就要求被害人准备得很充分。
但是，许多公司在提起刑事控告之前，其实是并没有这个知识储备及经验去给案件作客观的评估的。很多公司法务并没有这类案件的诉讼经验，另外也迫于公司上级的压力，对整个事实的思考是片面的，整体是倾向于公司的，所以，对案件存在的一些漏洞也是视而不见。很多公司为了促成案件，也会先花几十万去做鉴定。这个做法是错误的，在提起刑事控告之前，首先要做的，应该是评估案件能不能做成商业秘密案件，还缺乏哪些证据，需要怎么样去收集证据，案件管辖地在哪里，去那个地方报案，事先和公安机关有过初步沟通，案件是直接以侵犯商业秘密罪入手，还是以其他罪名切入等等，最后再把鉴定补上。在这个问题上，很多人是非常容易把顺序搞错，花了巨额经费做鉴定，收集证据做工作，结果没办成，垂头丧气。有些案件即使能够立案成功，后面要走下去也是充满挑战的。我代理过很多侵犯商业秘密罪的辩护案件，从辩护人的角度来看，几乎每个案件都存在着问题。商业秘密这类案件很特殊，要追究对方侵犯商业秘密罪的责任是很不容易得，所以在做这个事情之前，一定要做个客观的、全面的评估分析。

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在侵犯商业秘密罪案件中，公知性抗辩要“整体性比对”
这样的信息根本没有秘密性可言，在我们行业已经是常见的技术了，这些技术在某某书刊、杂志、论文中都能找到，怎么就具有非公知性呢？在侵犯商业秘密罪案件中，被告人往往会提出质疑，认为这些信息怎么就能成为商业秘密呢？并且还自主收集了一堆材料来反驳对方。但是通常来看，被告人所收集的材料都是很零散的，不完整，很难达到否定对方主张的秘密性的效果。为什么呢？因为被告人所使用的是一种“切香肠”的方式，把一个秘点视为一根香肠，一个技术单元一个技术单元地切出来了，然后用不同的文献来对应不同的技术单元，最终把所有整体否定。这样的抗辩方式很常见，但也很难被法院采信。目前，我们采用的是整体性秘点比对原则，原则上只能援引一篇对比文件与技术秘密的秘点内容进行比对，禁止将复杂的工艺流程或设备结构拆解为若干孤立的技术特征，然后分别援引不同公开文献来证明各部分属于公知常识。原则上只能援引一篇对比文件与技术秘密的秘点内容进行比对，看这一篇文章能不能反映所有的技术特征。目前来说，要靠单篇文献否定一个秘点还是比较困难的，即使是以单篇“文献+通用技术”的方式来否定秘点也是不容易的，原因是你很难去论述其他技术属于通用技术，所以，从辩护的角度来说，现在更多是要从同一性的角度出发，强调两者的差异性，来论述两者的技术既不相同，也不实际相同。

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侵犯商业秘密案件中，击碎虚假的“自主研发”！
在商业秘密案件当中，你对技术有没有相关权属，这个问题实际上是非常重要的，这个决定着你是不是所谓的被害人，有没有权利来控告他人构成侵犯商业秘密罪，这样的问题应当说在办案中时经常能遇到的，例如被告人辩解相关技术也是控告人从国外偷来的，都是国外的技术，又例如被告人辩解说这些技术都是我自主研发，既没有偷，也没有使用控告人的技术。这两个例子都涉及到一个问题，就是被害人或被告人有没有研发经过的相关材料。实践当中，无论是被害人，还是被告人，当拿出一叠内部实验报告，或者设计图纸时，办案人员往往就难辨真伪，很多审查工作就流于表面。面对这类情况，我们应该从哪些方面着手呢？最近，我们在办理一起侵犯商业秘密罪的案件，针对对方提出的研发材料，我们从以下几个提出质疑：第一，判断研发周期是否符合客观规律，从项目立项到最终生产出产品，所需的时间及周期是否符合行业规则；第二，实验记录与图纸是否真实、完整，是否符合逻辑，实验记录或图纸的研发经过有没有研发人签名，过程有没有删改，原件与复印件是否一致，有没有存在倒签、补签的现象？第三，实验数据以及图纸等能不能完整呈现研发过程的延续性，这个时候就要看实验记录是否足够完整，从专业的角度来分析，单有这些数据能不能推导出最终的技术结果，有没有以偏概全，以部分代替整体。第四，有没有缺少核心的技术材料，例如立项、设备采购合同、人员经费支出、试车记录、项目的环境影响评价和安全评价等等。第五，设备中的清单明细与案件有没有关联性，例如某些设备、某些数据与涉诉技术是否相关，有没有核心设备。总的来说，我们要对研发周期的合理性、实验演进的逻辑链条，进行全方位、穿透式的严苛审查，以日常经验法则，来击碎虚假的“自主研发”。

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在商业秘密案件中，买卖合同中约定“不得反向工程”，这算商业秘密的保密措施吗，能不能约束他人的反向工程行为呢？先说答案，不算，并且这样的约定是无效的。为什么这么说呢？第一，反向工程是法定的商业秘密侵权豁免理由，不是合同约定不得反向工程就不能反向工程的，从合同法的角度来看，合同无效的情形包括了“违反法律、行政法规的强制性规定。”所以，合同中约定“不得反向工程”的条款实际上是违反法律规定的，这样的约定是不应当具有法律效力的。
第二，反向工程也是一项公共政策，在司法实践中，反向工程作为商业秘密的豁免依据是商事习惯法的强制性规定，在任何合同中规定禁止反向工程实施的条款是违反物权法定的原则，商品卖家将商品售出后，如果承认禁止反向工程条款的有效，等同于将商品卖家的个人意志强加于商品之上，从而产生物权的效力，就有违物权法定的原则。第三，从法理上讲，反向工程之所以是商业秘密侵权的法定豁免理由，是为了防止权利人试图“一招打遍天下无敌手”。目的是为了促进社会公平竞争。在合同中约定“禁反”的约定，实际上是以约定的方式去延长商业秘密存续的时间，在私权公权法的今天，如果允许权利人私设权利，就必然使得原有的商业秘密法益平衡机制被打破，极容易导致商业秘密权人的权利滥用，所以，当事人之间通过合约创设的所谓禁止反向的条款，不仅对合约的相对方没有法律效力，而且也不能据此合约形成保密链条，来阻止通过正当途径接触产品的第三人实施反向工程。

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低价手机冒充“苹果13PRO”，假冒注册商标罪？
用二手的苹果XR手机冒充苹果13PRO出售，是构成假冒注册商标罪，还是生产销售伪劣产品罪？最近，有个朋友向我发来了一份判决书，来咨询我的意见，检察院指控的罪名是假冒注册商标罪，结果法院以生产销售伪劣产品罪认定，判了15年。当我看到这个判决结果时，有些惊讶的。这个当事人通过收购二手的苹果XR手机，再收购一些苹果13PRO的手机外壳、屏幕及外包装盒等，在内部机芯不变的情况下，翻新成苹果13Pro手机，销售给下家。那么，对于这个当事人的行为应当如何认定呢？实践当中，以旧翻新被判假冒注册商标罪的案件非常多，这起案件与一般案件最大的不同就是它不是翻新旧的苹果13Pro手机冒充新品出售，而是以同一品牌的更低价格的款式手机冒充高价格的更新款手机出售，所以，这里的行为是否属于生产销售伪劣产品罪中的以次充好呢？很多年前，有一起假冒洋酒的案件，当事人以VS的红酒冒充XO的红酒，被法院认定是以次充好，认定构成生产销售伪劣产品罪了，理由是红酒分等级，干邑白兰地分为VS、VSO、VSOP、XO等等，当事人是以低等级的酒冒充高等级的酒，所以，认为属于以次充好。前两年，关于以低价白酒冒充高价格的白酒出售，构成什么罪名，也引起了关注，有些当事人将低价的白酒灌装到知名白酒瓶，张贴知名白酒的商标，以知名白酒的名义出售，是认定构成假冒注册商标罪，还是属于以次充好，构成生产销售伪劣产品罪呢？主流观点认为，因为白酒是一种特殊的饮品，白酒可以分为清香、浓香、酱香等种类，但目前我们国家对白酒并没有明确的等级之分，白酒容易受到市场行情、供求关系、商业炒作等因素的影响，白酒价格高低与质量好坏并呈现正相关，不能认为价格高，质量就一定好，价格低，质量就一定差，所以价格并非是评价一款酒好次的标准。以低价合格白酒冒充知名酒出售，就不能认定为以次充好，应定性为假冒注册商标罪。说回到开头所讲的问题，苹果XR确实是比苹果13PRO价格低了非常多，就这两款手机而言，是否就有明确的等级标准呢？或者苹果公司对这两款手机就有明确的等级标准呢？苹果XR与苹果13PRO可能只是在不同时间段，针对不同的客户所推出的不同产品，在法律上，很难说，苹果XR是“次”，是低级别，苹果13PRO就是“好”，是高级别。所以，我认为以生产销售伪劣产品罪来认定还是有问题，这起案件应该以假冒注册商标罪来认定是比较合适的。

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公司的经营信息构成商业秘密吗？经营秘密是否需要鉴定？
经营信息属于根据法律规定推定的事实，基于本案所涉及的经营信息类商业秘密案，对于涉诉的经营信息，无须通过鉴定以证实其具有秘密性。根据江苏省办理侵犯商业秘密刑事案件的指引第五条关于侵犯商业秘密刑事案件的技术鉴定中规定“办理侵犯商业秘密刑事案件过程中，可以就专门性问题委托鉴定。如通过召开专家会议、技术调查官辅助办案等方式能够查明技术事实的，可以不通过鉴定方式解决。是否需要委托技术鉴定由办案机关综合考虑具体案情决定。非技术事实如经营信息是否不为公众所知悉以及同一性的查明，一般不通过鉴定方式解决。”对于经营信息来说，理应不需要通过鉴定的方式来证实这些信息具有非公知性。原因在于判断经营信息是否属于商业秘密是纯属的价值判断，司法鉴定的运用强调的是“技术”或“专门知识”，这是一个求真的判断，而经营信息是否属于非公知，更多是一个价值判断。既然是价值判断，那么权限就应该交给司法人员。河南、上海、江苏、北京、山东等省（市）的法院在审理商业秘密纠纷案件指南中都曾明确，商业秘密司法鉴定仅仅适用于“技术秘密”。例如江苏省高院发布的办案指引当中也对技术信息和经营信息的非公知性认定进行了区分，只有技术信息才能通过科技查新检索报告、技术鉴定等手段认定非公知性。再例如，在北京高院发布的办案意见中提到，明确某个信息是否构成商业秘密，是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，不适宜委托鉴定部门来进行鉴定。

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