原标题：虚假宣传纠纷中诉的利益的识别
口 石超丹
只要是竞争者，一方通过虚假宣传行为占有更多的市场，就难谓没有对另一方造成损害。而何种损害程度及关联性才有必要通过民事诉讼制度进行救济，既是虚假宣传纠纷司法裁判中不可回避的首要问题，也是涉及司法权与行政权之界分的基础问题。针对同一主体实施的同一虚假宣传行为，虽然其他竞争者都有诉的可能性，但并非都当然享有诉权。否则，同一主体可能会因同一行为被无数次地卷入诉讼，进而产生恶意竞争、重复赔偿、浪费司法资源等一系列问题。对诉讼法所要求的具体诉讼法律关系而言，虚假宣传纠纷案件中给付判决的作出，必须以存在足够的利益为前提，这种利益即诉的利益。诉的利益作为诉的前提条件，制约着具体诉权，是大陆法系民事诉讼理论中的基础性概念。为避免本为保障权益而设的“诉权”，异化为困扰企业和司法系统的“诉累”，有必要识别诉的利益，构建虚假宣传纠纷的司法裁判思路。
一、虚假宣传纠纷中识别诉的利益的必要性
诉的利益包括权利保护资格和权利保护利益。权利保护资格与请求内容是否可以作为本案判决对象有关，意指请求内容是否属于法律上的争讼，不属于法律上争讼的请求被置于审判权之外。权利保护利益则是在肯定权利保护资格后，判断对于原告的请求是否有作出本案判决的必要，强调诉之提起是否有必要或是否被容许。具体而言，应否定诉的利益的情形一般包括重复起诉、存在不起诉合意、超过诉讼时效等情形。
诉的利益作为诉讼要件是本案审理和判决的理论前提，本身具有重要的程序价值。对于原告而言，诉的利益具有诉权保障功能，使其能方便利用国家诉讼制度保护自身权益；对于被告而言，诉的利益具有保障其正常经营活动不受干扰、防止其被不当卷入诉讼的功能；对于国家而言，诉的利益系对原告的诉权保障与被告无端涉诉等因素进行利益衡量后，就利用民事诉讼制度的必要性与正当性作出的一种判断。
反不正当竞争法保护的对象并非法律明确规定的权利，而是一种具有模糊性和不稳定性的利益。与商标法、著作权法、专利法相比，反不正当竞争法保护的对象、保护的边界并不清晰。法益保护上的模糊性和不确定性，导致诉的利益的识别难度增加。在虚假宣传纠纷中，作为经营者的原告并非享有某项法定权利，而只是当其合法权益受到反不正当竞争法第九条所规定的虚假宣传行为损害时，才能具备诉的利益，进而诉诸民事诉讼进行救济。
二、虚假宣传纠纷中诉的利益的识别缺位
虚假宣传纠纷中，诉的利益的识别缺位具体表现在以下方面：
一是虚假宣传纠纷常与其他知识产权侵权类纠纷作为复合案由出现，法院容易因其他行为导致的损害“显而易见”，而忽略审查原告是否因虚假宣传不正当竞争行为受到了损害，进而造成虚假宣传纠纷中诉的利益的审查被遗漏。
二是损害要件事实在实践中逐渐异化为免证事实。原告怠于举证损害事实的行为，借由法定赔偿在知识产权审判中的惯常适用而被默许或纵容。原告本就模糊的利益究竟是否受到现实损害，常常被忽略审查，或错将损害的可能性等同于损害的现实性。
三是混淆虚假宣传行为与虚假宣传不正当竞争的概念。目前，规范虚假宣传行为的法律渊源隐含在诸多部门法领域，其中过半数以上是行政法律规范。违反行政法律规范的虚假宣传行为，只能引起行政法上的责任，进而应由行政机关处理。此种情形下，民事诉讼并非合适的解纷方式。
三、虚假宣传纠纷中诉的利益的识别路径
一种虚假宣传行为可能引起的法律责任，既有行政法上的责任，又有民法上的责任，前者有赖于行政权的行使，而后者则有赖于审判权的行使。审判权的行使要符合诉的利益要件，遵循审判权的中立性和被动性，避免对行政权的蚕食或僭越。诉的利益在性质上是一种强制性诉讼要件，具有资格筛选与权利界分的双重功能。虚假宣传纠纷中，原告提起民事诉讼的正当理由，不在于被告是否存在受公法调整的虚假宣传行为，而在于被告的虚假宣传行为是否应承担民事责任。具体而言，虚假宣传纠纷中诉的利益的识别宜遵循如下路径：
一是基于不同案由，围绕诉讼请求识别诉的利益。虚假宣传纠纷的司法裁判思路，应是利益出发型而非权利出发型。不能以权利归属思维审理本属行为规制范畴的不正当竞争纠纷，而应当围绕与虚假宣传不正当竞争相关的诉讼请求进行。在单纯的虚假宣传纠纷中，诉讼标的有且只有一个；在虚假宣传纠纷与其他不正当竞争或知识产权侵权纠纷并存的案件中，原告提出多项给付请求且请求根据为两个以上，诉讼标的亦有两个以上，此时发生“诉的客观合并”。无论是单一案由还是复合案由，经识别，诉的利益存在的，与虚假宣传不正当竞争相关的诉请均应进入实体审理阶段。经识别，诉的利益欠缺的，在单一案由中，宜作出不予受理或驳回起诉的裁定；在复合案由中，对于原告提出的与虚假宣传不正当竞争相关的诉讼请求，不必再进入实体审理阶段。若因基于其他法律关系的诉讼请求进入实体审理需要作出判决的，应按照判决吸收裁定的原则，一并在判决中驳回与虚假宣传不正当竞争相关的诉请，但在判决说理部分应当阐明，该项诉讼请求系因缺乏诉的利益不予审查。
二是以现实损害为标准，认定原告是否具备诉的利益。市场竞争本身就是自带伤害的，甚至具有天然的“损人利己”属性，由此造成的损害是由市场生态理性而决定的竞争损害，是法律所豁免的损害，没有必要利用国家诉讼制度进行救济。当现有证据不足以认定原告竞争利益受到被告虚假宣传行为的直接、现实损害时，原告向被告提起虚假宣传不正当竞争之诉就缺乏诉的利益，更难谓构成虚假宣传不正当竞争。此种情形下，依照相关法律规定应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决，以避免出现“凡虚假宣传行为皆可诉”的后果。
三是以原告举证为必要，准确区分“虚假宣传行为”与“虚假宣传不正当竞争”。最高人民法院第28批指导性案例——广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案中明确，“引人误解”必须是现实的、确定的结果，而非仅仅是一种可能性。换言之，不能简单地以相关公众可能产生误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十八条重申，即使被诉行为属于虚假宣传行为，因该行为请求赔偿损失的原告，也“应当”举证证明其因该行为受到损害。在诉讼中，只有原告证明其竞争利益受到直接的、现实的损害，而非仅属一般市场竞争损害或潜在损害可能，当事人之间的损害关系方可特定化。
四、虚假宣传纠纷中诉的利益识别的法律适用
诉的利益最终划定了审判权的界限范围。由此，民事诉讼法第三条关于“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”的规定，第一百二十二条第四项关于“属于人民法院受理民事诉讼的范围”的规定，以及第一百二十七条的规定，均可作为识别诉的利益的法律渊源。
此外，反不正当竞争法第二十二条第一款、第二款还明确规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。具言之，反不正当竞争法第九条规定的虚假宣传行为，并非都是经营者可以通过民事诉讼制度进行救济的行为。经营者可以诉诸民事诉讼的虚假宣传行为，必须是导致其自身私益受到损害的行为。可见，经营者受到损害是诉的前提条件之一。有损害，才有诉的利益。因此，对于虚假宣传纠纷的裁判而言，诉的利益的法律渊源不仅包括民事诉讼法中的相关规定，还包括反不正当竞争法第二十二条第一款、第二款的规定。
（作者系山东大学法学院博士研究生、山东省青岛市中级人民法院四级高级法官）（石超丹）
来源：人民法院报
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