影视衍生品侵权样态及维权路径|163

作者 | 白小莉北京市安理律师事务所

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一、影视衍生品概述

（一）影视衍生品的概念

衍生，是指演变而产生，从母体物质得到的新物质（如经过取代或水解）。如衍生物，衍生品等。[2]衍生品本来是一个金融词汇，通常指从原生资产派生出来的金融工具。[3]影视衍生品是与影视相关并从影视作品中衍生而来的各种产品。影视衍生品这一概念首先从美国兴起，一般是指对影视剧中的角色人物、场景、道具、标识等进行开发并加以商业化运作而获利的产品，包括玩具、服装、饰品、音像、图书、日用品、纪念品、主题公园等。影视衍生品衍生的来源是很丰富的，影视作品的整体及各个元素都有可能成为衍生的基础，随着电影产业的发展，影视衍生品的种类也日趋多元化。影视衍生品有广义和狭义之分，狭义的影视衍生品不包括通过对原有影视作品的改编演绎等行为形成新的作品的行为，例如利用影视作品中的角色元素设计开发出相关的游戏作品，衍生出的新作品并非单纯的商品，故严格意义上而言不算影视衍生品，狭义的影视衍生品原则上是未形成新的作品的商品。本文的研究以狭义范畴的影视衍生品为主。

（二）影视衍生品的特征

1、衍生性

影视衍生品具有衍生于影视作品的特征。影视衍生品的价值除了自身作为产品的商业价值之外，还有部分价值是来源于影视作品的，影视衍生品区别于普通产品的最大特点在于它的内在价值衍生自影视作品的艺术价值、品牌价值和商业价值，作为产品进行销售获利时也主要依托影视作品本身的知名度和影响力。故影视衍生品的衍生价值所能带来的商业价值和利益应当是全部或者部分的归属于影视作品相关权利方。

2、互动性

影视作品的受众很可能成为影视衍生品的消费者，而影视衍生品的好坏也将反向影响到影视作品的市场。好的影视作品往往会积累广泛的观众和粉丝群，这些人很容易成为影视衍生品的消费群体。关注度、知名度较高的影视作品，往往会带动影视衍生品的巨大市场。如果影视作品本身缺乏吸引力，则影视衍生品本身的热度和市场一般也不会好。而好的影视衍生品又会让影视作品的价值可以长久的保持和延续下去，进一步扩大影视作品的影响力，提高影视作品的商业价值。相反，粗制滥造、劣质单一的衍生品也可能会降低影视作品的好口碑，影响影视作品观众市场的热度和稳定度。因此，影视衍生品与影视作品之间是具有互动性的。《变形金刚》系列漫画、连续剧、影片、玩具相互之间的推波助澜，就是将这二者的互动性发挥到位的一个典型范例，从而取得了影视作品与衍生品市场的双丰收。

3、商业性

与影视剧所具有的作品艺术性相比，影视衍生品主要体现的是产品的商业性，即衍生品的目的是通过商业化运用获得经济效益，在艺术性上无法与影视作品同日而语。影视作品虽然也要通过票房收视等方式盈利，但其艺术性及作品特性更加明显，属于文化艺术领域的创作行为。而影视衍生品则是利用影视作品中具有热度的元素开发商品，要考重点虑和衡量商品的商业价值。

4、时效性

影视衍生品的市场热度和销售盈利模式，更多的要依附于和围绕着影视剧播映的热度期开展商业化运作，因为影视作品本身的热度和粉丝效应是有时效性的，比如电影播映期间，电影作品对于影视衍生品的烘托效果会更加明显，尤其是在我国目前影视衍生品的初步发展阶段，主要的营销期间就是在播映期前后的几个月时间内。因此，影视衍生品的时效性是非常显著的特征。

（三）与相关概念的关系

1、影视衍生品与影视作品的关系

影视衍生品与影视作品具有衍生和互动的关系，因此，影视衍生品的开发生产销售行为有可能落入影视作品相关权利的保护范围。如果要生产和销售影视衍生品，应当取得影视作品相关权利人的授权。未经许可使用的，可能构成侵权。

2.影视衍生品与影视广告之间的关系

影视衍生品与影视广告都是影视制作方利用影视作品进行盈利的方式。影视广告是目前应用较为广泛且收益相对稳定的盈利模式，影视衍生品盈利模式发展较晚。但是，无论是植入式广告还是中插广告，都很容易与影视作品相关情节之间产生矛盾和冲突，有时会影响到影视作品的艺术效果，甚至会引起观众的反感。而影视衍生品则是对影视作品潜在市场和商业价值的深入开发，利用影视作品的影响力拓展产业布局，且衍生品也容易与作品形成良性互动，为影视作品聚集人气，甚至可以占领更大的市场。

3.影视衍生品与影视作品宣传发行的关系

影视衍生品的销售通常是在影视作品的宣发阶段，有些影视衍生品的开发和使用会成为宣传发行的手段或道具，利用影视衍生品烘托影视作品氛围，扩大影视作品的影响，通常也会成为发行单位常用的一种方式。但成熟的衍生品开发通常会在影视制作阶段就做相应的筹备和计划，从而可以配合上影视作品播映和宣传发行的节奏。

4、影视衍生品与商品化权的关系

商品化权的研究最早起源于美国，美国多将其表达为形象权。日本学者将各种知名因素运用在商业中所产生的权利称为商品化权。1993年WIPO国际局公布的角色商品化权研究报，将角色商品化权定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进和这类商品或要求这类服务，通过虚拟角色的创作者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该橘色的实质人格特征。”我国有学者认为，商品化权就是将来源于智力劳动的，经传播具有一定声誉、能产生和满足一定消费需求的特定权利要素的各类形象，转借其影响力，异化结合于商品或服务进行商业化使用的权利。[4]

影视衍生品的价值实现过程，是蕴含在影视中的具有市场价值的特定知识产权与相关产品结合后，将知识产权商品化的过程，因此也就相应产生了商品化权的概念。有人认为，影视衍生品的权利内核就是商品化权，其价值实现的权利脉络就是权利人通过自己或授权他人使用商品化权，制造、使用、销售特定权利商品进而获利的过程。[5]

二、影视衍生品发展现状及侵权样态

（一）国内外影视衍生品市场概况

美国的衍生品市场发展相对成熟，是影视行业中不容小觑的收入来源。在美国的电影行业中，动画、科幻、魔幻等类型作品的收入只有30%至40%来自票房，其余都来自电影衍生消费品授权和主题公园等版权运营。2017年业内发布的一份《全球衍生品收入TOP10电影》的榜单中，迪士尼凭借“10进6”的绝对优势占尽风头。位居榜单前三的《星球大战》《赛车总动员》《玩具总动员》也无一例外，均由迪士尼出品。单是一部《星球大战》就从1977年拍到2018年，截止目前10部电影在全球获得了64.9亿的票房，而衍生品的收入更是达到320亿美元。可见，在影视衍生品行业中，迪士尼绝对算得上是一位元老级的大咖。

随着我国影视行业的快速发展，国内影视衍生品市场也受到越来越多的关注，文化产业领域首部专业性法律《中华人民共和国电影产业促进法》，也明确规定鼓励公民法人和其他组织依法开发电影形象产品等衍生产品。但从其具体发展情况来看，我国影视剧衍生品开发却仍处于起步阶段。主要表现为：首先，衍生品市场开发力度不够，在收入比例上所占份额很低。据统计，目前国内影视收入的90%到95%都来自票房和植入式广告，影视衍生品收入不到10%左右。其次，衍生品的制作水准相对低端，影视衍生品品种少，品质不够精细，主要以低龄化、粗制滥造的小商品为主，影视剧的爱好者往往感觉很失望或称不过瘾；再次，未能与影视剧作品形成良性互动，衍生品的销售一般仅限于影视剧播映的周期内，真是单纯的配合宣传发行的一些赠品小物件之类，未能挖掘出影视作品深层次的商业因素和信息；最后，衍生品开发相对被动，无论是授权还是衍生品开发制作等环节都缺乏整体规划，从而导致衍生品市场混乱，频频出现未经授权的衍生开发行为，且维权难度较大。例如电影《捉妖记》上映没多久，淘宝网上就出现了热卖的“胡巴”玩偶，然而制片方表示，这并非制片方主动制定的电影衍生品策略，因为在做电影的时候，没有想到这些，而且也没有想到电影会这么火。

一方面是影视衍生品开发没有合理的规划，开发力度不够，衍生品水准不高，与此形成鲜明对比的，是未经授权盗版衍生品横行。据统计，在目前国内的电影衍生品市场中，盗版产品占80%，主要来自手工作坊和批发市场。如《集结号》、《喜洋洋与灰太狼》等影视剧获得观众喜爱后，影视剧制作主体曾制作相关的公仔等进行商业化宣传，但随后快速被充斥在大街小巷的盗版制品打败。而盗版衍生品的猖獗带来市场的恶性竞争，导致影视剧制作方在影视衍生领域无利可图或者举步维艰，从而不得不被迫放弃影视衍品市场，而这一后果又很可能陷入一种恶性循环之中，即正版的制作方开发衍生品的积极性被挫伤，衍生品市场充斥着不良商家，影响影视衍生品市场的正常发育成熟。盗版不但让市场收益大大被分流，还严重影响了衍生品本身的品质信誉。甚至由于中国市场盗版问题严重，好莱坞对中国的授权金额是美国本土的3倍。而出于对合作方的不够信任，影视作品方也往往会定下不菲的授权金，导致后续衍生品的开发门槛过高，大大影响了正版衍生品在市场中的竞争力。[6]

（二）影视衍生品侵权样态

1、抢注商标

近年来，影视作品名称被他人抢注的例子不在少数。例如“小时代”被注册在牙膏商品上，“何以笙箫默”被注册在含酒精商品上，“步步惊心”被注册在杀虫剂商品上，“泡沫之夏”被注册在纺织商品上。抢注之后对应的是对影视衍生品的相关开发、生产和销售的市场行为，是对影视作品本身所具备的商业价值的利用。由于作品名称不具有著作权法意义上的独创性，因此也无法独立于影视作品构成独立的作品，因此，抢注商标的行为很难从著作权法意义上获得否定性评价，权利人只能通过商品化权的角度和方式进行维权。2017年的“功夫熊猫”商标异议纠纷案中，“功夫熊猫”电影名称及形象享有的商品化权得到法院的支持。北京知识产权法院认为：电影名称或角色名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，使得消费者基于电影及角色的亲和力提高购买欲望，增加交易机会，上述电影发行以外的潜在交易机会和商业价值，构成知名电影名称及角色名称的“商品化权”，属于《商标法》应予保护的在先权利。并最终认定两枚商标均损害了第三人的商品化权。

2.剧照与截图的衍生使用

剧照是结合剧中人物和剧情单独拍摄，并用于宣传影视剧的单张或一组照片，用以概括表现影视剧主要人物形象或情节特征，并达到宣传影视作品的目的。实践中，影视剧中用于宣传、营销的剧照大多是在制作影视剧之外独立组织拍摄的。因此，剧照通常是独立于影视作品的摄影作品，剧照是由摄影师创作出来的，但一般摄影师是受制片方委托制作或者依据其他约定版权归属于制片方。就截图而言，影视作品作为一种前后连贯的视听作品，表现为有伴音或无伴音的连续动态画面，该连续的动态画面是由一帧一帧的静态画面所组成。从本质上来说，该静态画面是影视作品连贯画面的组成部分，而非与之相独立的摄影作品。

剧照和截图往往是影视作品的精华体现，也容易承载作品的热度和商业价值。因此，利用剧照或截图进行衍生开发的现象也比较多。例如利用热播影视剧的剧照或截图制作的表情包在网络中流传度甚广，如著名的葛优躺、经典的尔康表情包、达康书记表情包等。表情包的盈利除了通过出售方式直接谋取经济利益外，还可以利用表情包帮助网络营销宣传，利用表情包进行周边实体商品的销售等，由此带来的商业价值不容小觑。除此之外，剧照和截图还经常被一些公众号文章转载使用，如《跟着<欢乐颂>五美买保险》，就使用了电视剧《欢乐颂》中主要角色的剧照截图，对保险服务进行推介和介绍。2017年，百雀羚一篇广告性质的微信推送在朋友圈广为流传，其名为《一九三一》，经典广告词为“与时间作对”。其因文案精炼、制作精良，网友纷纷点赞。但很快就有自媒体发文指出，百雀羚的风俗画式广告中，多次使用明星剧照与商业图片作为人物形象，涉嫌侵权。针对此事，版权方并未采取诉讼手段维权。影视剧照及截图涉及剧中人物的肖像权及影视制作方的版权等双重权利，未经授权的商业化使用可能构成双重侵权。

3.未经授权使用人物及角色形象

由于影视作品深入人心，故其人物及角色形象也受到大众的欢迎，因此带来的经济利益也非常巨大，但由于竞争的无序以及版权意识的缺乏，对人物及角色形象的侵权也大量存在。例如上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上美公司）享有完整版权的“Q版孙悟空”形象，被某商家仿冒成“大圣公仔”用于毛绒饰品，在各大商超销售，上美公司将商家诉至法院。2017年6月，上海闵行法院做出判决，认定构成侵权，并判决停止侵害并赔偿损失。再如，因认为中国汽车工业公司未经许可在其运营的公众号上发表《成年人才看得懂的葫芦娃，以前实在是太纯洁了》一文，并将“葫芦娃”角色用作商业宣传，权利人诉至法院，要求立即停止侵权，删除侵权文章、赔偿损失承担合理开支等。北京市海淀区人民法院于2017年11月受理了此案。

经调研发现，从影视衍生品侵权的表现形式比例及分布来看，主要表现为动画片、动画电影、影视剧中通过特效制作的卡通形象被做成各种商品，例如《捉妖记》中的胡巴，《熊出没》中的熊大、熊二、光头强，《喜羊羊和灰太狼》中的喜羊羊、美羊羊、灰太狼等，以及《花千骨》中的特效角色糖宝等，它们被制成的商品涵盖了公仔玩偶、书包、文具、服装、鞋帽，乃至拼图、珠宝吊坠等，可谓形式多样、五花八门。从该类侵权纠纷的案由分布来看，绝大多数权利人选择以著作权侵权纠纷的维度进行维权，少数权利人由于事先注册了商标或者外观设计专利，在遭受侵权行为时可以选择更多的权利保护路径，其中就有两起不正当竞争案件的案由分别与商标侵权纠纷及著作权纠纷竞合。[7]

4、其他

现实生活中，影视衍生品侵权的形式还是比较多样和复杂的，只要有利可图，各种蹭热度的现象就层出不穷。如电商平台的店家利用影视剧名称、剧组、截图售卖所谓的剧中角色“同款”服装，影视剧的人物、角色形象被用于商场、楼盘布置模型或背景板等。

三、影视衍生品侵权维权难点

（一）权利主体多样化

影视衍生品维权主体多样化产生的原因如下：

1、由于影视创作的特点，针对影视作品的版权，非常可能存在版权被分割或者由多个主体享有的情况。如在一般的联合摄制合同中，投资方、制作方之间会对影视作品版权的归属进行约定，商业交易本身具有复杂性，且版权归属属于可自由约定的内容，故实践中约定的情形也各式各样，不具有统一性和一致性，这就导致影视作品版权归属呈现一种现实的复杂性和多样性。

2、著作权可分为著作人身权和财产权，在影视创作活动日益丰富的今天，著作人身权与著作财产权分离的现象越来越多，如对于影视剧本的编剧而言，通常会将剧本的改编权授权或转让出去，但会保留著作人身权如署名权、保护作品完整权等等。如著作权人天下霸唱将《鬼吹灯》的著作权财产权转让，导致双方对于谁对“摸金符”元素享有衍生和商品化权益产生争议。另外，如果影视衍生品有可能导致对影视作品或形象产生歪曲的话，也可能会侵犯著作人身权。

3、在有关著作权各项权利进行分割的约定中，通常权利主体会根据著作权的相关权项或者商业使用的需要对相关权利的归属进行约定，但针对影视作品的衍生开发，很难归属于哪一类著作权的权项，如果相关权利人在前期授权或合作过程中未对衍生开发权利归属进行充分考虑或者进行明确约定的，日后可能会产生认识的分歧，从而容易产生权利主体不明或不清晰的现象。另外，如果版权方将影视衍生整体授权给其他公司或者与其他公司合作开发衍生品的，在面对衍生品侵权的情况下，由谁来维权，维权后的收益归属等也是一个现实的问题。还有一种情况是，享有作品版权的一方并不享有衍生品开发的权利，因此也无法对外进行授权开发。例如在（2017）粤民申6078号广州百逸动漫科技有限公司（以下简称百逸公司）、汕头市澄海区锦江玩具实业有限公司（以下简称锦江公司）著作权合同纠纷案中，就存在无权授权衍生开发但仍对外授权的情形，在百逸公司与锦江公司签订涉案《斗龙战士2》形象许可使用合同之前，百逸公司与另一版权方广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）签订的《斗龙战士2》合作协议中，只是约定百逸公司享有该合作项目的所有知识产权，但是针对合作项目中的玩具衍生产品的开发、生产、销售的独占性权利约定由灵动公司享有，百逸公司仅能向灵动公司收取玩具授权费。据此，百逸公司虽然享有《斗龙战士2》的著作权，但是并不享有《斗龙战士2》玩具衍生产品的开发、生产和销售权利。因此也无权将该部分权利授权给锦江公司。[8]

4、影视衍生品是从影视作品中衍生出的商品，可能会利用到影视作品中的不同元素，而这些元素所涉及的权利主体可能是错综复杂的。如使用到人物形象的影视衍生品，可能涉及人物本身的肖像权，人物造型设计师的权利，创作该人物的编剧的版权，影视作品制作方对影视作品享有的版权等等。如果是动漫作品的话动漫形象可能单独构成美术作品从而具有独立于影视作品的版权，则可能产生动漫形象美术作品作者与影视作品作者不统一的现象。权利主体的复杂性可能导致无人维权或者多人重复维权的现象，从而也为影视衍生品维权带来一些困难和问题。例如在（2017）鄂民终71号上海美术电影制片厂有限公司、武汉新金珠宝首饰有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案中，法院认定，电影作品《大闹天宫》的光盘外包装及光盘上载明“上海美术电影制片厂出品”，可以证明上海美术电影制片厂有限公司（以下简称美影厂）是电影作品《大闹天宫》的著作权人。电影作品《大闹天宫》中大量的“孙悟空”美术形象，其表现形式既借鉴了真人的体格形态，又采用了虚拟夸张的手法，具有独创性，属于利用线条、色彩、图案等表现方式构成的具有审美意义的作品，符合著作权法实施条例规定的美术作品的特征，属于著作权法意义上的美术作品。虽然电影作品是利用技术手段将众多创作活动凝结在一起的复合体，但美术作品作为电影作品中可以单独使用的独立作品，其作者有权单独行使著作权。被告制作的美猴王衍生品，是对美术作品的衍生，故原告美影厂作为电影作品的权利人属于主体不适格。[9]

（二）侵权主体分散

当一部影视剧受到大众的关注，带来较大的粉丝效应之后，也容易引起到盗版商的注意，会蹭影视剧的热度进行影视衍生品的生产和销售。但是，实施侵权行为的主体通常都是非常分散的，且有些主体都是小公司、小作坊，有些就是一锤子买卖，对于权利人而言，要进行维权通常要付出比较大的维权成本。例如前段时间《欢乐颂2》开始热播后，购物网站上就立马出现了各种“欢乐颂同款”饰品服饰等，而这些商品都是未经授权的。盗版商们利用影视剧和明星的热度制造盗版商品售卖，月收入甚至可以高达几万元。[10]这些盗版商来源及其分散，任何一家具备制造该种衍生品产品能力的小公司甚至是小作坊，都可能成为侵权的主体。

在对影视衍生品侵权进行维权时，可能面临无法锁定具体侵权人的问题。例如在(2016)苏民终1376号广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫）与宿迁经济技术开发区钱磊童车总汇（以下简称钱磊童车总汇）、宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司侵害作品发行权纠纷案件中，咏声动漫主张其系动画形象“猪猪侠”、“超人强”、“波比”、“小呆呆”、“菲菲”、“猪猪侠8五灵锁”、“万物有灵”的著作权人。认为钱磊童车总汇未经其授权，销售了印有“猪猪侠”等七个动画形象的玩具，侵犯了咏声动漫依法享有的著作权。故起诉要求承担违约责任。但最终法院以咏声动漫无法证明钱磊童车总汇实施侵权行为，故判决驳回了咏声动漫的诉讼请求。具体理由如下：咏声动漫提供了其制作的鉴定报告和产品照片，但鉴定报告系其单方出具，其鉴定的产品是否来源于钱磊童车总汇亦缺乏相关证据证实。而产品照片仅显示产品的正面信息，无法核实该产品的生产厂家等相关内容，难以确定是否为侵权产品。[11]

（三）侵权认定有难度

1、对作品的部分或作品元素的使用是否构成侵权不确定

影视作品受著作权法保护，但影视衍生品可能并不直接利用到影视作品的著作权，影视衍生品对作品的使用大部分都是片段、部分或者微小的元素，这些细节和元素的使用能否构成侵权也要看独创性程度，如果利用的是非独创性元素可能无法以侵犯著作权来主张权利。例如动漫作品广为人知的虚拟角色。商品化运用是利用角色形象的知名度，使大众认同产品与虚拟角色之间的联系，从而产生亲近感，达到商品宣传的效果。由于“思想与表达”的原因，著作权法只保护虚拟角色的固定形象，对于一些“擦边球”等行为，无法直接保护。[12]

2、抢注商标可能不构成侵权

单纯的作品或人物名称因其不具有独创性故不能获得著作权法的保护，这就使得对影视作品名称、人物或角色名称等元素抢注商标的行为无法落入著作权法的保护。但是，上述作品元素实际上是由于影视制作公司的资金及商业等各方面的运作，从而具有了独特的商业价值，如果不对抢注商标的行为进行法律上的负面评价，显然将导致不公平。而要进行维权，是否可以用商品化权进行保护又有一定争议，且商品化权保护的范围也极其有限。例如在著名的“功夫熊猫”商标异议案中，就对未注册商标的知名标识或形象以“在先权利”加以保护。但是，以此种方式获得保护的前提需要是知名标识或形象，并且要从作品知名度高低、影响力强弱、混淆误认可能性等方面来判断是否侵权，这将导致实践中大量的被抢注商标的在先权利可能会因为无法达到上述条件而不能得到保护。

3、对影视作品元素的使用存在构成合理使用的可能

针对影视作品元素的无权使用，并非只要是商业化的使用就必然构成侵权，也存在构成合理使用的可能。例如在（2017）京0105民初第10025号东阳正午阳光影视有限公司诉太平人寿保险有限公司不正当竞争纠纷案中，法院就判决驳回了原告的诉讼请求。法院判决认为：“任何作品除了是权利人的私人财产外，同时也具有公共属性。如果他人对该作品中相关元素的使用有利于消费者利益，又不会给权利人造成损害或者损害过于轻微，也不至于损害到竞争秩序，那么就应当允许该种使用行为，充分发挥该作品的公共属性功能，促进市场竞争自由。”再如在（2017）京0105民初10028号东阳市乐视花儿影视文化有限公司与北京豆网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法官认定，被告豆网公司经营的“豆瓣电影”网站，系网络用户围绕影视剧进行评论、交流的信息分享平台，该网站为网络用户所发布的内容提供信息存储空间。本案中，网络用户上传截图的行为并不侵权，豆网公司允许网络用户在“豆瓣电影”网站上合理使用乐视花儿公司涉案作品，既没有损害著作权人的合法利益，亦不影响著作权人正常使用其作品，且有利于促进涉案作品的推广与传播。因此判决驳回原告主张侵权并要求赔偿的诉讼请求。

（四）赔偿力度不够

司法实践中，影视衍生品盗版侵权诉争的结果往往存在判赔力度不足的情形。如（2017）粤05民初946、947号奥飞娱乐股份有限公司与陈少儿金焕桐著作权权属、侵权纠纷案中，被告确定侵权无疑，但是原告所主张的五十万元判赔数额只获得了六万元的判赔结果，只占12%。在另外一件同样作为影视衍生品被侵权的案例，（2017）浙0381民初7304号北京梦之城文化股份有限公司诉温州梦蒂尔制衣有限公司著作权侵权纠纷案中，原告版权方所主张的4万元判赔数额最终只也支持了7千元。可见，影视衍生品侵权后即使获得被判令赔偿，但赔偿金额也远远难以弥补影视作品权利人所本应获得的商业价值和利益。

四、影视衍生品侵权维权保护路径

（一）艺人（名人）姓名权、肖像权层面

影视作品元素可能涉及艺人（名人）的姓名和肖像权问题，在作品元素维权方面，还可以考虑艺人（名人）人格权维度，但艺人（名人）姓名肖像等权利并不当然属于制片方，因此也要处理好作品元素版权与艺人（名人）人格权之间的关系。如艺人剧照、截图的版权一般是属于影视制作公司的，影视公司作为版权人可以依据著作权法主张相关权利。同时，艺人对其姓名肖像也享有不被擅自使用和歪曲的权利，因此，艺人也可以提起姓名肖像权侵权之诉。例如在著名迈克尔·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标争议行政纠纷再审案，法院就认定：因本案现有证据足以证明“乔丹”在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代乔丹，并且“乔丹”已经与乔丹之间形成了稳定的对应关系，故乔丹就“乔丹”享有姓名权。因此，判决国家工商行政管理总局商标评审委员会对第6020569号“乔丹”商标重新作出裁定。再如，某知名艺人就因某商家未经授权使用其在《相爱穿梭千年》中的剧照，起诉要求停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失。2017年12月，法院做出一审判决，认为被告未经原告同意在其公众号文章中擅自使用原告肖像，且在文章中存在商业行为，故认定被告的行为对原告的肖像造成侵害，应承担相应侵权责任。

（二）作品版权层面

作品版权涉及影视作品和独立于影视作品的其他作品两个层次，即针对影视衍生品主张侵权的权利人可能是影视作品的版权人，也可能是影视作品的组成部分但独立于影视作品单独构成其他作品的版权人。如在有些情况下，适合开发衍生品的知名形象或元素通常具有独创性的表达，这种具有版权意义的独特表达可能构成独立作品。因此，根据著作权法对作品保护的一般理论，具有一定独创性表达的影视作品元素可以从影视作品中分离出来单独予以保护。例如针对动漫人物角色形象的使用，由于动漫人物形象的设计独立于影视作品构成单独的美术作品，所以应当适用《著作权法》对美术作品保护的适用，认定影视衍生品侵犯美术作品的复制权和发行权。而影视作品版权人以影视作品版权主张衍生品侵权，则可能无法得到法律的保护。

（三）商品化权层面

影视作品元素具有一定的经济价值，未经授权使用影视作品元素制作影视衍生品的行为，攫取了本应属于著作权人的财产权利，在版权保护对于影视衍生品惩罚力度不足的情况下，有人提出应设立商品化权制度，从而实现对影视作品元素商品化利益的充分保护。目前的司法实践中，已有对商品化权进行论述的案例。

如中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与梦工场动画影片公司（DREAMWORKSANIMATIONL）公司商标异议复审行政纠纷上诉案([（2015）高行（知）终字第1020号])，法院判决中体现了对商品化权的支持。梦工场动画影片公司的影视作品中，“驯龙高手”作为知名电影的名称，本身具有一定显著性，在综合考虑其所直接且明确指向的电影作品具有较强知名度及影响力、以及被异议商标指定注册的商品或服务与该知名电影衍生商品或服务的交叉程度交高并存在较大混淆误认可能等因素的情况下，可以认定“驯龙高手”作为知名电影作品名称的商品化权范围，涵盖于被异议商标所注册使用第41类教育、娱乐、（在计算机网络上）提供在线游戏等服务上。被异议商标的注册挤占了梦工场公司对“驯龙高手”在衍生商品及服务上享有的商业价值和交易机会，损害了梦工场公司对于“驯龙高手”依法享有的知名电影作品名称的商品化权。因此，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条有关“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。[13]

再如著名的“功夫熊猫”商标异议案，就以裁判的方式确认了在未注册商标情况下，知名标识或形象可以作为“在先权利”获得保护。该判决法院承认“功夫熊猫”的在先权益，同时强调其保护范围须进一步明确，并主张通过作品知名度高低和影响力强弱、混淆误认的可能性两方面，判断他人申请注册的商标是否损害该在先知名电影名称权益。这是我国首次在判决中明确商品化权，并在 2017 年通过的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题得规定》第二十二条第二款中近一步巩固角色名称得在先权利。利用商标法保护商品化权具有混淆即可侵害、赔偿数额便于确定等优点。但商标的保护范围有限，只局限于几类商品或服务，同时也须要权利人依法申请并合理使用。[14]

但商品化权并非法定的权项，单纯以商品化权主张保护对于权利人而言显然缺乏足够的法律依据支撑，故以商品化权的角度寻求对影视衍生利益的保护尚存在立法的空白，保护力度不足。

（四）不正当竞争层面

当作品版权无法涵盖影视衍生品侵权行为时，权利人可能会寻求不正当竞争的路径加以保护。例如针对作品名称、角色形象（动画片的人物形象除外）等的维权，如果认为独创性不足以构成作品并得到著作权法保护的，可能会通过知名商品、构成混淆误认或者反法第二条的原则性规定等反不正当竞争法角度寻求保护。例如在（2011）东民初字第08214号华谊兄弟传媒股份有限公司等诉广州千骐动漫有限公司等不正当竞争纠纷案中。法官认定被告千骐公司系利用电影《风声》的市场知名度而为自身牟利，存在“搭便车”嫌疑，已构成《反不正当竞争法》规定的引人误解的虚假宣传行为。[15]但反不正当竞争的保护通常是兜底性的保护，故在实际维权过程中，权利人通常会同时主张著作权侵权和反不正当竞争的双重保障，以期在作品无法获得版权保护的情况下也能获得反法的保护。

虽然针对影视衍生品侵权有诸多维权路径，但维权的成本和代价还是相对较高的，且赔偿金额通常并不足以弥补实际的商业利益损失。因此，针对影视作品的相关权利人而言，在影视衍生品开发方面，应当变被动为主动，应当在制作影视作品的同时就做好影视衍生品开发的整体规划和布局，选择有利于自身的经营或授权模式，这样才不至于令影视作品的衍生利益流失或受损。

[1]作者单位：北京市安理律师事务所。

[2]资料来源：https://baike.baidu.com/item/%E8%A1%8D%E7%94%9F/2272386?fr=aladdin，最后访问时间：2018-07-04.

[3]吴东弓.关于艺术衍生品的文化思考[J].泉州师范学院学报,2012,30(03):98-101.

[4]朱与墨.商品化权本质论[J].开封大学学报,2005(12).

[5]郝思洋.我国电影衍生品产业的知识产权保护瓶颈[J].太原师范学院学报(社会科学版),2011,10(02):54-56.

[6]昆布：《国内千亿级的影视衍生品市场，何时能真正步入正轨？》，载于《传媒内参》。

[7]《影视蓝皮书：中国影视产业发展报告（2018）》。

[8]资料来源于中国裁判文书网，最后访问时间：2018-07-06。

[9]资料来源于中国裁判文书网，最后访问时间：2018-07-06。

[10]资料来源：https://mp.weixin.qq.com/s/yo9wsdl-dDSj1zay64P6iQ，最后访问时间：2018-07-04。

[11]资料来源于中国裁判文书网，最后访问时间：2018-07-06。

[12]伊梦雪：商品化权及保护模式探究[J].当代经济,2018(04):112-113.