因员工业绩不达标而解除劳动合同，用人单位被判决违法解除

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司法观点

员工业绩不达标是不胜任工作的体现。员工业绩不达标，用人单位应先对其进行培训或调岗处理，若仍不胜任工作，用人单位可依法与其解除劳动合同。

知识点：

1、如何认定“业绩不达标”的性质？

2、业绩不达标能否直接解除劳动合同？

3、未成年工不胜任工作有哪些特殊保护？

4、用人单位如何制定完整的考核体系？……详情见下文

经典案例

万某于2013年3月18日进入A快递公司工作，双方签订了期限为2013年3月18日至2018年3月17日的劳动合同，约定万某工资为3000元（基本工资2000元），合同第二十五条第五款约定，万某“拒不服从正常的工作安排、调度或管理，经教育无悔改表现”，A公司可以“解除合同并无需承担任何经济补偿金”。

2017年11月30日，A公司向万某出具《解除劳动合同通知书》，A公司以万某“绩效考核不达标，无法胜任岗位要求”为由，决定于当日解除与万某的劳动合同。

2018年1月4日，万某申请劳动仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。裁决结果支持了万某的仲裁请求。A公司不服该裁决，依法提起诉讼。

法院认为

A公司根据《员工奖惩管理办法》第四章第十一条第(七)项及《劳动合同》第二十五条第五款的规定解除与万某的劳动合同，万某则对《员工奖惩管理办法》不予认可。即使根据A公司提供的上述规定，亦无法证明A公司解除与万某劳动合同的合法性。

首先，A公司主张万某绩效考核不达标，A公司仅提供了业绩测评表中的领导打分及情况说明予以证明，但对于万某是否确实存在相应行为以及绩效分数的计算方式、绩效等级的评定依据，A公司均未提供证据证明，A公司仅表示系公司一贯的操作方式，故一审法院对该考核结果难以采信；

其次，A公司主张评定绩效后已将结果告知万某且已由部门负责人和人力资源部领导对万某进行谈话，但均未提供证据证明，万某对此亦不予认可，故一审法院对A公司的主张不予采信；

再次，A公司主张万某无法胜任岗位要求，根据法律规定，劳动者不胜任工作，应先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可予以解除劳动合同，但A公司径行与万某解除劳动合同，违反法律规定。

综上，A公司与万某解除劳动合同的行为应属违法，A公司应支付万某违法解除劳动合同的赔偿金。因双方对违法解除劳动合同赔偿金195,120元金额本身均无异议，一审法院予以确认，A公司应按上述金额支付万某。A公司要求不支付万某上述违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

故，法院判决驳回了A公司的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对因业绩不达标而解除劳动合同行为合法性的认定，我们对此作几点阐释：

一、“业绩不达标”实质是劳动者不能胜任工作的表现

用人单位有权制定管理制度、考核制度等对员工进行管理。用人单位录用劳动者从事某工作、某岗位，应结合劳动者的工作技能、能力等综合考虑。

“业绩不达标”是劳动者的工作能力达不到岗位需求的表现，究其实质，这也是劳动者不胜任工作的表现。

需要注意的是，业绩不达标只是劳动者不能胜任工作的表现之一，业绩不达标也是认定难度相对较低的一种情形。很多情况下用人单位容易混淆劳动者“不胜任工作”与“违纪”。从劳动者的主观方面来看，劳动者违纪是具有主观过错的，而对于不胜任工作，很多时候劳动者是心有余而力不足。从处理方式来看，用人单位有权直接与违纪劳动者解除劳动合同，且无需支付补偿金，这与不胜任工作是有非常显著的区别的。

二、“业绩不达标”不能直接解除劳动合同

根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不胜任工作的，用人单位应先进行培训或调岗处理。如果培训或调岗后仍不能胜任的，用人单位才有权解除劳动合同。

需要注意的是，用人单位对劳动者的培训不能仅限于形式主义，而须以提高劳动者工作能力作为出发点进行培训。如果用人单位仅以发放书面学习材料让劳动者自学的方式进行“培训”，这种行为也很难被法院认定已对员工进行了培训。

用人单位对劳动者进行调岗必须具有合理性。合理性体现在岗位的选择与薪资的确定两方面。岗位的选择要结合劳动者的技能、工作能力等确定。例如，将专业工程师调至司机岗位，则是不合理的岗位调整。调岗的薪资应按调整后的岗位薪资标准确定。

此外，用人单位解除劳动合同须提前三十日书面通知劳动者，或支付代通金。此外，用人单位还须向劳动者支付经济补偿金。

三、未成年工不胜任工作的特殊保护

用人单位负有安排未成年工进行健康检查的义务。如果健康检查的结果显示未成年工不能胜任原劳动岗位，则用人单位应依据医务部门的证明，减轻未成年工的劳动量或重新安排新岗位。

公司治理建议

一、用人单位应制定完整的考核体系

1、考核制度必须明确具体、具有可操作性

首先，考核制度内容必须要明确具体，即便是套用网上的模板，用人单位也应结合自身实际进行相应修改。需要注意的是，考核目标、指标必须要能够量化，例如月销售额要达到50万，或销售量要达到20件等。

其次，考核制度内容要合法、合理。合法性是用人单位有权依据考核制度对员工进行管理的前提要件。此外，如果考核制度明显不合理，法院也可能判决用人单位据此对员工作出的处理行为违法。例如很多公司未规定“末位淘汰”，这也属于用人单位的考核制度，但这种制度不具有合理性。因为无论如何，“末位”都是必然存在的。即使末位员工工作出色，完全符合岗位要求，但只要存在更强大的竞争者，末位员工就要迎来被辞退的结果。这种考核制度违背了劳动法规定“不胜任工作”的初衷，也造成了过度竞争的负面影响。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条就明确规定了用人单位依据末位淘汰制度解除劳动合同的违法性。

最后，考核制度要规定考核不达标的处理方式，使考核制度具有可操作性。建议用人单位将考核结果分成不同等级，并针对不同等级制定不同的处理方式。

2、考核制度须经法定程序制定

首先，考核制度须经工会或职工代表大会通过。

其次，考核制度要进行公告、公示，或者劳动者签字确认。具体而言，用人单位可通过公示栏公示、邮件发放电子版考核制度（必须是员工日常办公所用的企业邮箱）、OA系统公示、员工在考核制度发放阅读表单上签字确认等方式进行公告。

3、考核结果要有依据

首先，要制定考核表单。考核表单应载明员工的所有考核行为、哪些行为不达标、依据考核制度哪一条作出什么处理。

其次，听取员工意见并让员工签字确认。考核表单不仅要让部门领导、公司领导签字，还须让员工签字确认。如果员工不同意签字确认，也要听取员工的意见，并留存谈话录音证据。同时，如果用人单位欲对劳动者进行培训或调岗，则应在考核表单中明确表达劳动者不胜任工作的意思表示，或以书面通知的形式告知劳动者。

最后，如有必要，用人单位应进行相关调查。尤其是用人单位准备对员工做出比较严厉的处理行为，应先进行必要调查后再慎重做出决定。

二、员工入职前应让其签订《岗位责任书》

用人单位认定员工不胜任工作，必须要有明确的岗位要求做依据。因此，员工入职时应让其签订《岗位责任书》，让员工明确在此岗位任职须具备哪些工作技能、工作能力或其他特殊要求。若员工日后工作中不能符合《岗位责任书》的要求，用人单位对其进行调岗能做到有据可依。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。【劳动法研25】

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