中国游戏海外涉诉分析（一）|163

——“FNC不方便管辖抗辩”

作者|孙磊北京市第一中级人民法院

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文4899字，阅读约需10分钟）

写在前面的话

由于版号审批不畅，从客观上加速了各游戏厂商的业务转型，目前看是两条路：

一种是电子竞技，无论是网易的“NEXT”计划，在上海重金拿地押宝电子竞技，还是王思聪少爷的熊猫TV神秘变卖，加上目前亚运会的重大政策利好，电子竞技可能会提前（注意是“提前”）迎来它的第三次拐点——第一次拐点是“二三线城市的网吧模式”，第二次拐点是“富二代模式”，而这次是产业模式。

另一种是游戏出海。

实际上从几年前开始，各厂就已经开始陆续出海试水，而到了近几年，早期试水的纷纷已立住了自己的位置、收到了利益回报。但同样，游戏出海就意味着大量的纠纷要在海外处置，对于中小厂商，是一个不小的压力。本次借近期中国游戏在海外涉诉的情况，做一系列简要的八卦，以期给大家提个醒。

一、啥叫FNC

假使你真的被人在美国告了，那么第一件事就是先熟悉国外的诉讼制度，找个好律师，进行Pleading（对于pleading的尺度拿捏很重要，下期会讲到）。其实就像孩子在外面和人家打架，第一反映一般都是“有本事和我出去打？！”，而人在美国，“出去打”也是人家的地头儿，那么最现实的问题就是：如何把管辖拉回中国。此即为我们今天所说的使用“FNC”原则。

FNC（Forum non conveniens）是一个拉丁语词组，意为“法院是不方便的”，部分法院在涉及1404条（a）款所进行移送时会使用这个词，但其更常见的情况是，撤销一个案子。首先我们要明白，FNC原则并不是仅仅用于美国法院往其他国家甩案子的情形，美国独特的州法和联邦法体系下，不同的州司法体系不同，比如阿拉巴马州和印第安纳州法院之间就无法移送，当事人只能通过申请FNC，先由前者法院撤销案件，其后再到后者法院重新立一个新案子；其次，其考量因素很多，成功概率很低。

当然，成功概率低并不代表“不能成功”。下面就举一个业内都关注的通过FNC的案例。

二、RIOT GAMES, INC V. SHANGHAI MOONTON TECHNOLOGY CO., LTD Case No. 2:17-cv-4986 MWF (SSX)

《LOL》和《mobile legend:bang bang》的案子，业内应该都在关注。当然，头阵的新闻铺天盖地的“沐瞳赔了1940万”，弄得很多人一脸懵逼，以为和大鹅厂的著作权案子已经了结了。其实看判决就知道，这是腾讯对之前员工的劳动争议诉讼，无非是把之前做员工时的股权激励算做了竞业禁止的金额，而股票按现值计算，等于这些年帮老东家代持股票了而已，与核心的知识产权案件无关。实际上，沐瞳和拳头公司在美国的“无尽对决”，恰好就成功使用了“FNC”，将美国的案件以“不方便管辖”原则撤销掉了，而拳头公司也最终放弃了上诉。

（一）案情

2016年7月11日Mobile Legends: 5v5 (“5v5”) 在巴西Google Play商店上架。2016年8月19日游戏被更名为Mobile Legends: eSports MOBA（简称“eSports”）。2016年8月底，经拳头公司的要求，谷歌从其游戏平台移除了“eSports”，游戏在经历一些重大修改并移除争议内容后于2016年9月9日再次上线。2016年10月11日，沐瞳发布了Mobile Legends: Bang Bang（“Bang Bang”），该游戏于2016年10月31日开始在美国Google Play商店和苹果商店上架。

拳头公司是一家在特拉华州成立的电脑游戏开发商，总部设在洛杉矶。拳头公司创建、设计、开发、更新和营销流行电脑游戏“英雄联盟”（LoL），并在2009年发布。2011年2月，腾讯收购了拳头公司的多数股权。2015年12月，腾讯收购了拳头公司的余下股权，拳头公司成为腾讯的全资子公司。拳头公司管理自己的日常事务，拳头公司的员工由拳头公司负责支付报酬并向拳头公司管理层报告，腾讯没有参与英雄联盟的开发和设计。拳头公司拥有英雄联盟的著作权，但已经将在中国发行权和其他权利独家授权给腾讯及其附属公司。

2017年3月，腾讯在中国法院起诉沐瞳和沐龙，诉称Mobile Legends侵犯腾讯王者荣耀的著作权并构成不正当竞争。腾讯主张其“独立构思和开发”王者荣耀 “的游戏软件和所有游戏内的元素，包括但不限于游戏地图，角色图像，游戏场景，道具和设备，用户界面，图标和美术作品，音乐，动画，视频等”。

拳头公司的指控涉及三款游戏，《Magic Rush》: “在发布并向公众出售的Magic Rush游戏中，包含了一些可玩的英雄，每一个都是对英雄联盟中英雄的近似复制” ；《5v5》和《Bang Bang》: 拳头公司指控该等游戏“使用的战场几乎与英雄联盟中的召唤师峡谷完全相同。”“例如 5v5直接地盲目地复制了召唤师峡谷的整体外观和感觉，例如独特的色彩组合，纹理和地形设计（如楼梯台阶，岩石和灌木丛的位置和数量）。此外，作为本案另一个看点，拳头公司说明了其和王者荣耀之间的关系，即，没有关系（Riot does not possess any ownership rights in King’s Glory）。

沐瞳公司抗辩称，本案是腾讯和沐瞳两个中国公司之间战争的一部分，腾讯意图通过平行版权诉讼来打压竞争对手。然而，该平行诉讼策略是对法院系统的滥用。腾讯和拳头公司的控诉完全不一致。沐瞳提出了FNC动议，主张本案应该由中国法院管辖。

（二）不方便管辖的判断因素

在Piper Aircraft Co. V. Reyno 经典案例中，航空公司Piper Aircraft的一个小型飞机在苏格兰坠毁，机上6人全部死亡，其中一名美国加利福尼亚州居民Reyno由于被法院认定为其中一个死者的遗产管理人而加入了诉讼，Piper Aircraft将案件转移到了加利福尼亚州中部地区的联邦法院，该法院又将该案移送到了宾夕法尼亚州中部地区联邦法院，而后者直接以FNC“不方便管辖”撤销了该案，最终打到了联邦最高法院，其支持了FNC的决定，并提出了FNC的联邦标准。

1（公共利益因素）：

（1）维持案件的管理困难

（2）地方化纠纷（localized controversies）在本地审理的地方利益

（3）让案件由精通被适用法律审理的可能

（4）回避法律冲突或在适用外国法中的不当问题（undue problems）

（5）与本地无关的案件中让本国人承担陪审团义务的不公平

【沐瞳案中，法院提出的标准为：（1）本地的诉讼利益（2）法院对准据法的熟悉程度（3）地方法院和陪审团的负担（4）法院拥挤度（5）解决一个和某一法庭无关争议的成本】

2（私人利益因素）

（1）获取证据的相对容易性

（2）利用传票传唤证人出庭的难度

（3）证人出庭的成本费用

【沐瞳案中，法院提出的标准为：（1）当事人和证人的居所地; （2）在法院诉讼对当事人的方便性; （3）获取物证及其他证明的来源; （4）是否能强制证人作证; （5）证人出席诉讼的费用; （6）判决的可执行性; （7）使案件更易审理，快捷，廉价的审理的其他实际问题。】

（三）沐瞳案的分析

（符号：— 代表中立；√代表不影响FNC；ⅹ代表影响FNC）

1（公共利益因素）

因素

法院评价

情节

（1）本地的诉讼利益

这起诉讼最大的无效率可能是，即使拳头公司获胜，它也只能通过这场诉讼收回沐瞳游戏全球分销的一小部分损失。沐瞳的绝大多数-88％的收入来自外国用户 - 即通过域外分配不属于美国版权法的范围；本案判决最多可解决涉嫌侵权的一小部分（12％），并且在中国不可强制执行。

（2）法院对准据法的熟悉程度

√

如果拳头公司在中国起诉，本院不清楚为什么中国法庭不会适用自己国家的法律。并且中国著作权法符合国际规范。

（3）地方法院和陪审团的负担

沐瞳提到如果在美国进行诉讼，法院和陪审团不得不区别腾讯和拳头公司的不同立场，包括哪些元素是哪个公司且具有独创性的。或者法院和陪审团也可能需要决定，如果腾讯在中国法庭获得胜诉，如何减少拳头公司在美国的赔偿问题。本院同意这些是潜在的问题，但是这些潜在问题的举证责任都在沐瞳，即潜在的不一致判决和潜在的对腾讯和拳头公司的双重赔偿。

（4）法院拥挤度

沐瞳提出一个中国法庭一般需要12个月就案件实质问题作出判决，而美国法庭一般需要19个月。不论这个准确与否，本院不同意沐瞳提出的减少7个月审判时间是很重要的因素的主张。

（5）解决一个和某一法庭无关争议的成本

2（私人利益因素）

因素

法院评价

情节

（1）当事人和证人的居所地

就涉及国际诉讼的案件而言，根据案件审理地，一方当事人会比另一方更为不便。正如拳头公司所指出的那样，沐瞳在洛杉矶被起诉可能会招致大额成本和不便，但这是其在美国发行和推广这些据称侵犯了洛杉矶公司权利的游戏的一个后果。这些对双方当事人和其证人的方便性是一个中立考虑因素。既不倾向于拳头公司选择的法院，也不倾向于中国法院。

（2）在法院诉讼对当事人的方便性

√

第九巡回法院曾表示“分析私人因素时应当谨慎考虑的不仅仅是每个地点的证人数量，还要评估每个参与证人证言的实质性和重要性，从而确认他们对诉讼的参与性和法庭方便程度。”到现在为止，腾讯是本案中最重要的非当事方证人，因此这是分析FNC动议的最重要元素。

拳头公司是腾讯的全资子公司，拳头公司和腾讯又都指控Bang Bang的许多元素和王者荣耀以及英雄联盟的原创元素相似。具体而言，腾讯指控Bang bang地图是对“独立构思和开发”的王者荣耀地图的复制，相似的是，拳头公司也指控Bang bang地图和“独特且具有高度原创性”的英雄联盟中召唤师峡谷“几乎一样”。起诉状中的对比图和腾讯发送给苹果的下架要求中显示，腾讯和拳头同时都针对Bang Bang的很多相同元素进行控诉，并且同时也申明很多王者荣耀和英雄联盟中相似的元素是特别且富有原创性的。

一般而言，法院会认为如果一家中国公司在美国被诉著作权侵权，就要承受因中国法律无法质证其中国竞争对手的后果。但是这里一个例外情况是，案件中被告希望质证的中国竞争对手为美国原告的母公司，而且母公司还在中国-一个法律系统和美国系统非常不同的地域起诉了被告。同时，沐瞳提出的证据显示，尽管拳头公司和腾讯是两家公司，他们对著作权维权这一事件上的动作是同步的。例如在一封拳头公司内部法务和律师的电子邮件中写道，拳头公司决定由中国公司来直接解决与沐瞳Bang Bang游戏的问题。

（3）获取物证及其他证明的来源;

√

本院认为，如果诉讼在中国进行，拳头公司能够简便的、高效的从谷歌和苹果取得有关文件，但如果诉讼在美国进行，沐瞳则更难通过海牙公约从腾讯取得有关文件。正如腾讯证言中所示，腾讯的文件对于Bang Bang涉嫌侵权英雄联盟起到重要作用。

（4）是否能强制证人作证

（5）证人出席诉讼的费用

（6）判决的可执行性

√

本院认为，从一个潜在判决方面来看，在中国诉讼会是一个更好的选择，拳头公司也可以在一个法庭上选择追溯全球赔偿，并且如果有判决，也会在中国更好执行。这一因素偏向本院同意准许FNC动议，尽管这一因素的影响不大，如果拳头公司希望寻求一个有限的且较难执行的判决，这毕竟也是其选择。

（7）其他实际问题

（a）判决结果冲突和可能腾讯和拳头公司会获得双重赔偿，（b）语言障碍和翻译文件的成本。

(a) √

(b) ⅹ

如果中国法庭就王者荣耀中某些元素是否具有原创性和哪些元素被侵权不提供细节性裁判，沐瞳就不一致判决和双重赔偿的担忧则更为显著;

本院同意文件翻译的时间和经济成本不是FNC动议的理由

3、结论

从公平和可操作性考虑，本院不是最佳审理法院，如果没有腾讯在中国与沐瞳的未决诉讼，拳头公司很容易在美国起诉。但是考虑到本案所有相关的公共和私人因素，和本案的特殊情况，法院认为以下几个点能够支持授予FNC动议的观点：

（1）拳头公司是腾讯的全资子公司，腾讯在中国作为英雄联盟被授权方的地位，以及拳头公司和腾讯有记录的著作权维权行动协作。

（2）腾讯在中国针对沐瞳的诉讼，腾讯和拳头公司潜在的冲突诉求，以及可能出现不一致判决和对腾讯和拳头公司的双重赔偿。

（3）如果在中国诉讼，拳头公司可以根据28 U.S.C. § 1782对美国有的中立第三方（苹果和谷歌）进行质证，如果在美国诉讼，沐瞳无法质证腾讯。

（4）如果在中国诉讼，拳头公司有能力从苹果和谷歌获取充分的资料，但如果在美国诉讼，沐瞳无法从腾讯处获得充分的资料证据。

据此，法院同意了沐瞳提出的FNC动议。

我们可以看出，美国法院对于FNC原则的适用上拥有很大的自由裁量权，而要成功抗辩成功，12个指标中至少要有半数以上的“√”和尽可能少的“X”，而沐瞳案中，沐瞳作为被告在12个指标中争取到了7个“√”和半个“X”（因为第7个私人利益因指标分为两个问题，一个得到了“√”，另一个得到了“X”，所以整体评价时以半个计算）。而在具体案件中，由于被两个主体在两国同时起诉、而两个原告的主张基本一样，就存在法院如何判断两个不同的原告的游戏之间的相似度问题。

2007年联邦法院在案例中重申了FNC的重要性：当司法救济证明这样做必要时，法院可以绕开对人管辖和对事管辖，直接根据不方便法院原则处理诉讼。作为中国游戏公司在海外（尤其是美国）被诉的情况下，FNC应该前期诉讼策略的首选，如何把握节奏，沐瞳案虽有特殊性，但不失为一个成功的参考案例。