周末特稿|商品类似关系的判断标准（下）|163

——对选择商品项的启示

作者|刘超中兴通讯股份有限公司

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接上篇：周末特稿|商品类似关系的判断标准（上）

判断商品类似关系的客观因素

不论是商评委突破《区分表》对类似商品的划分，还是法院以相关公众的一般认识综合判断，都要考虑商品的客观因素。在商标注册的商品项选择阶段，除了根据《区分表》来选择商品项和判断类似商品项，客观因素是识别潜在的类似商品最重要的判断标准；在商标行政审理阶段，进行比对的两个商标可能均未实际使用或均无知名度，也无恶意等其他考量因素，只需考察商品的客观因素即可；在商标行政诉讼和侵权诉讼中，诉争商标或引证商标牵涉到商标的使用，需考虑商标在实际使用中导致混淆的可能，而考察商品客观因素是判断混淆与否的前提。结合《审查审理标准》与《商标纠纷解释》的规定，行政审理和司法裁决通常考虑以下因素。

（一）商品的功能和用途

商品的功能、用途越接近，被认定为类似商品的可能性就越大。根据《国际分类表》的大致分类原则，制成品原则上按其功能或用途分类。以《区分表》的“0907通讯导航设备”群组为例，该群组是以产品功能、用途划分的典型。以通讯为主要功能，或者为通讯提供硬件支持的产品均划归该群组。将手机套划归该群组是因为其本身作为通讯产品的辅件，本身无独立价值，需要配合其他产品才能发挥效用。实践中，功能和用途是消费者认知和选购商品的最主要考虑因素，消费者通常按照功能、用途区分商品，商品的功能、用途相同或相近，能够满足消费者同一需求的，则被认定为类似商品的可能性大。例如“金属制身份鉴别手环0618”、“非金属制身份鉴别手环2010”和“磁性编码身份鉴别手环0901”，三者属于不同的商品大类，但商品内部结构和使用原理远不及功能、用途对商品类似判断的影响大，因此，三者同为身份鉴别的手环可能构成类似商品。

商品在功能、用途上具有可替代性或者互补性，则被判定为类似商品的可能性较大。例如“调制解调器0907”与“机顶盒0908”，两者分属不同的商品群组。机顶盒是以电视机为显示终端，接收来自数字电视广播信号或电话数字信号的用户端数字设备。调制解调器作为计算机硬件，是以计算机为接收终端，实现模拟信号和数字信号间的转换。随着技术的发展，许多以数字数据为核心应用的机顶盒产品，通过内置以太网接口同样可以连接计算机。兼容多种接收终端设备使机顶盒具有更广泛的适用性，虽然两者的初始功能有所差别，但在目前市场环境下，两者某些主流功能的近似性和可替代性，容易使相关公众认为两者属于类似商品。

在确定商品的功能和用途时，有时候需要确定功能和用途的穊括度。从目前来看，随着类似商品的不断拓展，类似的概括度越来越大。如第3类的“香精油”与第29类的“食用油”[11]，两者在功能用途方面有一定的交叉，属于有较大关联性的商品，因此被认定为类似商品。但商品的概括度并非不受约束，任意扩大，它受相关公众一般认识的限制。在“皮尔萨”商标案[12]中，认定第11类的“卫生设备用水管”与第19类的“非金属水管”不构成类似商品。法院认为：“从功能用途上看，按照相关公众对商品或者服务的一般认识，被控侵权商品为连接管材的物品，且并非金属材质，通常用于建筑施工中的隐蔽工程，应属于第19类中建筑用的非金属刚性管，与第11类中的卫生设备用水管存在明显区别。至于个别消费者购买被控侵权商品后另做他用，如用做第11类商品中管子的连接，这并不属于相关公众对于被控侵权商品通常使用的状态，不能据此将被控侵权商品认定为第11类商品。故参考《国际分类表》，结合被控侵权商品的功能用途，被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品并不属于类似商品。”

对于具有多用途的商品，应该以主要功能或主要用途为主。如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象，一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。在“加加”商标案[13]中，法院认定第29类的“芝麻油”和第30类的“调味品”为类似商品。理由是，芝麻油作为调味品主要面向普通消费者，其产品包装规格类似于酱油、醋这样的调味品，与其他食用油明显不同。即使将芝麻油作为其他产品原料等其他用途，但对于产品用途的判断，应以其主要用途为主。另外，应以家庭烹饪用品的消费者作为相关公众，对于此类普通消费者来讲，其普遍的认知应该是芝麻油是调味品的一种。

（二）商品的生产部门或生产者

生产部门对商品类似判断的影响主要体现在相同生产部门，更容易使相关公众认为是同一主体提供的或者认为存在特定联系。由于现代企业的多元化经营趋势，同一生产部门可能会生产、制造、加工多种产品，而且产品类别跨度可能非常广，因此并不能机械认定来自相同生产部门的商品就一定类似，判断相同生产部门的商品是否类似极具个案性。

在“GAP”商标案[14]中，认定第25类的“服装”与第9类的“眼镜”构成类似商品。法院认为：“商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。考虑到引证商标具有一定知名度，被异议商标申请人具有搭便车的意图，基本相同的被异议商标与引证商标分别使用在眼镜和服装等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”以生产部门来判断类似商品时，即使比对的两个商标均未使用，也不能仅仅依赖生产部门即认定两个商品类似，类似与否结论的得出需要综合其他客观要素，如功能、用途、消费群体等方面来辅助判断。

现实中一些企业为了满足经营和发展需求，将产业链向商品的上游或下游衍生、扩展时，消费者可能会认为该衍生、扩展的商品是同一企业提供的系列商品或配套商品，进而认为两种商品紧密关联。这种产品多元化经营战略，一方面是产品线的延伸，即企在原有产品的基础上，针对新的细分市场开发新的产品。例如某品牌原来生产智能手机，将来可能生产平板电脑、智能穿戴设备、AR/VR产品等。虽然这些产品与手机分属《区分表》中不同的商品群组，但均属于电子产品，均面对普通的终端消费市场，因此，公众将它们视作类似商品的可能性较大。另一方面是产品的大类延伸，即在同一品牌之下，可能扩展新的业务范围，将与原来不同商品大类的产品囊括进现有品牌范围。例如某品牌原来只生产智能手机，将来可能生产电风扇、空气加湿器、平衡车、背包等跨类别的生态产品。这些产品与手机分属不同的产品大类，它们之间也缺乏相关性，但这种产品扩张趋势可能符合消费者对某品牌的心理预期。尤其是结合该品牌产品多元化的事实，消费者很可能认为原本不同类的商品，因来源于同一生产者，而认为构成类似商品，这种情形在互联网时代愈发明显。

（三）消费群体和消费习惯

消费群体不同，公众通常不会产生商品来源的混淆，一般不构成类似商品。如果两种商品以从事同一行业的人为消费群体，或者消费群体具有共同的特点，认定为类似商品的可能性较大。以“白酒3301”与“啤酒3202”为例[15]，尽管现实中不同品牌的白酒和啤酒区分比较明显，但因同属酒类，消费者群体重合度高，在售卖过程中也通常出现在相同区域，消费者很可能认为白酒和啤酒属于类似商品。在“娇韵诗”商标案[16]中，法院就认定第14类的“项链”与第3类的“化妆品”构成类似商品。理由是商品的主要消费群体基本相同，生产主体亦有交叉，因此认为两类商品属于关联程度较高的商品。

有时候商品的消费群体不同，会对商品类似关系的判断起决定性作用。当一种商品的相关公众由普通消费者构成，而另一种商品的相关公众由商业客户构成时，不同相关公众的一般认识不同，因此构成类似商品的可能性小。在“途安”商标案[17]中，认定“汽车”与“汽车配件”不构成类似商品。法院认为：“虽然上述商品在《区分表》中均属第12类1202类似群，但鉴于申请商标指定使用的上述商品的消费对象通常为车辆的最终使用者，而引证商标核定使用商品的消费对象通常是车辆的生产厂商以及维修者，因此，申请商标指定使用的上述商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在一定的差异，相关公众一般不会认为二者之间存在特定联系并造成混淆，应认定申请商标指定使用的上述商品与引证商标指定使用的商品不属类似商品。”同样，在“SURPAC”商标案[18]中，认定同为第9类0901群组的“用于数据处理和评估矿藏数据的计算机软件”与“鼠标器套”不构成类似商品。法院认为：“诉争商标指定使用商品的消费者通常为与矿产行业相关的单位，使用者通常为矿山企业的专业技术人员或相关研究人员，其消费者和使用者在选购、使用相关商品时亦会具有更高的注意力，故不易将诉争商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品相混淆。”从以上案例看，虽然不同消费群体的商品可能不构成类似商品，但须注意，即使商品只针对商业客户，他们也可能以最终消费者的身份出现。因此最终消费者与商业客户的区分也不是绝对的，他们之间存在重叠，判断时必须根据具体案情，不可机械适用。

（四）销售渠道或销售场所

把销售渠道和销售场所作为认定商品类似的考虑因素，主要是因为其会影响相关公众对商品来源的判断。[19]一般来讲，当商品的销售渠道、销售场所不同且具有不同的目标消费群体时，相关公众不大可能认为商品之间具有某种关联性。但如果商品通过相同的销售渠道提供，或者销售场所相同，消费者同时接触两种商品的机会较大，消费者容易认为两种商品属于同一市场领域，因此可能是同一生产者提供的。在“乐华”商标案[20]中，法院认定第7类的“洗衣机”与第9类的“电视机”构成类似商品。理由是争议商标核定使用的是洗衣机，引证商标核定使用的是电视机，两种商品的销售渠道、消费对象有一定的重合，生产部门也有所联系，虽然其功能、用途不同，但都使用含有“乐华”的商标，易使相关公众误认为两种商品的来源相同，或者误认为商品来源存在特定联系，因此洗衣机与电视机是类似商品。洗衣机与电视机作为家用电器，在市场上经常伴随出现，普通消费者容易同时接触这两类商品，并将之联系起来，因此构成类似商品。当争议的商品在同一商场或网店销售时，即使商品之间不存在竞争关系，消费者也可能认为两者具有某种联系。

当然，单凭销售渠道或销售场所相同与否的事实，不足以得出商品类似与否的结论。即使是销售渠道、销售场所完全相同，也不必然表明商品之间具有相关性，还需结合其他客观因素综合判断。例如普遍存在的仓储式大型商场，商场中有成千上万种商品，这些商品不可能来自同一生产者。因此来自相同销售渠道或销售场所的商品是否类似，必须结合商品的其他客观因素，两种商品之间的联系应符合相关公众的合理预期。

（五）商品的原料或成分

商品的原料、成分是决定商品功能和用途的重要因素。原料和成分相同的商品，其物理形态不一定相同，商品的功能和用途也可能差异巨大。在《区分表》中未加工品或半成品原则上是按其组成的原材料进行分类的。虽然商评委在商标审理中经常提到商品的原料、成分，但对于大多数成品来说，目前法院考虑更多的是商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象等因素，商品的原料、成分、生产工艺通常不足以影响商品类似关系的判断，除非影响到商品的功能或用途。

在“大禹龙神”商标案[21]中，商评委和一审法院均认为白酒和啤酒的生产原料、生产工艺等方面有较大差别，不构成类似商品，但二审法院认为虽然原料和生产工艺存在差别，但两者消费对象和销售途径基本相同，构成类似商品。在“普利思”商标案[22]中，法院认为虽然争议商标指定的白酒等商品与引证商标指定的啤酒等商品在生产原料、生产部门等方面存在差异，但是二者作为酒精类饮料，在功能、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联性，均系满足饮酒需要，遂构成类似商品。

商品的原料、成分几乎很难成为判断商品类似关系的主要客观因素，它必须受商品的其他客观因素的支配，尤其是受商品功能、用途的影响。随着商品的更新换代，即使商品的原料、成分不同，但其原料或成分具有可替代性，在不影响商品功能、用途的情况下，仍有被判定为类似的可能性。在原料与成品的类似关系上，通常情况下因原料和成品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费群体不同，尤其是原料的消费群体很多恰好是成品的生产者，消费者通常不会直接购买原料，故通常不会构成类似。

（六）产品与其零部件

《审查审理标准》将产品与其零部件作为判断商品类似关系的一项因素。但商评委裁定和法院判决将产品与零件作为商品类似的客观理由并不多见。虽然产品由各个零部件组成，但不能当然认为该产品与零部件或者各零部件之间都构成类似商品，仍应根据消费者对两者联系的密切程度的一般认识进行判断。如果特定零部件的用途是为了配合产品的使用功能，而该产品欠缺该特定零部件就无法实现其功能，或者严重减损其经济上的使用价值，则构成类似商品的可能性大。如“手表1404”与“手表带1404”，《区分表》也是根据两者之间的特定关系将之归为同一类似群组。但商品与其零部件也容易因消费群体不同，而不构成类似商品。如“途安”商标案[23]中，法院认定“汽车”与“汽车配件”不构成类似商品，理由是两者的消费群体不同，相关公众一般不会将两者联系在一起。

目前很少以产品与其零部件的关系作为商品类似的判断标准，因为商品与零部件容易被商品的功能、用途所涵盖。零部件的功能与用途是为了实现商品整体功能的正常发挥，本身无独立的使用价值。产品与零部件的消费群体通常在不交叉的情形下，对产品来源产生混淆的可能性不大，因此不构成类似商品，但如果零部件通常也向成品的消费者出售，两者的相关公众重合，那么两者容易被认定为类似商品。

商品类似关系

对选择商品项的影响

对于商标申请人来说，商品项的选择绕不开商品类似关系的判断。申请人在填报商品项时，直接依据是《区分表》和商标局公布的《区分表》以外可接受的商品项。进入商标局、商评委对商标审查和审理阶段，当拟申请商标指定的商品与在先申请商标指定的商品因类似关系发生纠纷，商评委与法院对商品类似关系的判断标准恰恰是申请人把握商品项选择的关键。在类似商品的判断上，商评委原则上应当参照《区分表》，但因个案差异，需要结合客观因素；而法院以相关公众的一般认识为基本原则，在客观因素的基础上，考虑公众混淆等主观因素。行政与司法的不同判断标准，均影响商标申请人对商品类似关系的预判，而商品项选择作为商标注册的必经阶段，如果在此阶段对进入商标驳回复审、异议、不予注册复审、无效宣告（复审）、撤销（复审）或诉讼阶段的类似商品判断标准有所把握，既能提高商标注册的成功几率，还能准确为注册商标划定权利保护的范围。

申请人在选择商品项时，首先要选对核心商品项，即拟申请商标指定的商品项与实际产品重合，其次是合理覆盖与实际产品可能类似的商品项，即在核心群组的商品项外，选择与实际产品可能构成类似的商品项（群组），防止他人在可能构成类似群组的商品项上抢注。由于商品项填报阶段尚不存在可比对的引证商标，考虑到该阶段相较于商标争议阶段的特殊性，因此选择商品项项时，一方面，需要参考《区分表》或者商标局公布的可接受的商品项；另一方面，不应完全依赖《区分表》，而应灵活运用判断商品类似的各项客观要素，跳出《区分表》的既定分类，识别核心群组外可能与核心商品项构成类似的其他商品。

从以往法院判例看，构成类似的商品如：“项链1403”与“化妆品0306”[24]、“洗衣机0724”与“电视机0908”[25]、“消毒碗柜1110”与“烘烤器具1104”[26]、“白酒3301”与“啤酒3201”[27]、“奶粉2907”与“面粉3008”[28]、“排气风扇1106”与“电插座0913”[29]，等等。各组商品在《区分表》中均属不同类别或同一类别的不同群组，但法院均判定其构成类似商品。如果孤立看待法院认定类似商品的结论，可能会让人觉得某些商品构成类似不可思议，难以服众。须注意的是，商品近似关系的判断绝不能仅仅以单一的商品维度得出近似与否的结论，法院是将商品置于人（商标主体）、物（商标使用对象）、志（商标标志）三元结构[30]中来考察的，商标的知名度、商标的使用情况、商品的市场分布和经营状况、商标使用者的主观意图、商标标志的近似程度等因素均可能一定程度上影响法院对商品类似关系的判断。因此，将法院认定的类似商品放在整个案件事实中来观察，结合案情才能让人信服。

上文中行政和司法对商品类似关系的判断标准是以现有法律、司法解释及司法政策意见和《审查审理标准》的规定为依据，采样大量最高院和北京高院近年的案例并总结提炼所得，回到商品项选择的问题，行政和司法对类似商品不同的判断标准就不得不察。在商标的授权确权阶段，虽然商评委可能直接依据《区分表》就得出商品不类似的结论，但进入司法程序后，法院判断标准与商评委有所不同，原来在行政程序中已经核准注册的商标可能在司法程序中因商品类似的原因而失效。从程序设置的功能来看，行政程序在前，关乎效率，司法程序在后，关乎公正。认识到这种程序差异后，选择商品项时，如果预见到与核心商品项不同群组的类似商品并加以覆盖，该商标可以阻止他人近似商标在潜在的类似商品上注册。在司法程序中，按此策略注册的商标作为引证商标时，可以扩大商标的保护范围，在更广泛的领域打击商标侵权行为。

注释：
[11]北京市高级人民法院（2016）京行终2863号。
[12]上海知识产权法院（2016）沪73民终355号。
[13]最高人民法院（2011）知行字第7号
[14]最高人民法院（2012）行提字第10号。
[15]北京市高级人民法院（2013）高行终字第940号。
[16]最高人民法院（2016）最高法行申4623号。
[17]北京市高级人民法院（2009）高行终字第729号。
[18]北京市高级人民法院（2016）京行终3453号。
[19]周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社，2014年版，第273页。
[20]北京市高级人民法院（2011）高行终字第608号。
[21]北京市高级人民法院（2012）高行终字第951号。
[22]北京市高级人民法院（2013）高行终字第940号。
[23]北京市高级人民法院（2009）高行终字第729号。
[24]最高人民法院（2016）最高法行申4623号。
[25]北京市高级人民法院（2011）高行终字第608号。
[26]北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3440号。
[27]北京市高级人民法院（2013）高行终字第940号。
[28]广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第402号。
[29]最高人民法院（2008）民提字第36号。
[30]黄晖：《商标法》，法律出版社2015年版，第21页。