论我国实施行政审批“权力清单”的困境及其出路|163

摘要：权力清单制度是各级人民政府及其职能部门, 以“清权、确权、配权、晒权、制权”等步骤规范行政权力运行的一系列程序与内容。它是我国政府全面深化改革、推进依法治国的重要举措, 根据职权法定原则、公开原则、便民原则制定的权力要件, 划清行政与市场的边界, 减少政府干预市场, 目的是建立法治政府、有限政府、阳光政府、服务政府。党的十八届三中全会以来推进“权力清单制度”, 权力行使全程依法公开, 但行政审批“权力清单”在设定、实施、后续机制等方面都存在一定困难, 需从确保行政审批“权力清单”设定的合法性、加强其实施的有效性、增强其后续机制的实用性等具体路径, 完善我国行政审批“权力清单”制度。

一、问题的提出

推行政府权力清单制度, 是我国新时期依法治国的重要制度构建。自2013年国务院发布《关于严格控制新设行政许可的通知》以来, 国务院和地方政府层面, 行政审批权力清单制度的构建取得一定成效。权力清单制度在实践中也受到学界的广泛关注:有学者从权力清单行政法构造的涵义、范畴以及构造方式等方面论述了权力清单的行政法构造;有学者从法治政府的视角重点探究了权力清单的价值功能, 认为权力清单有利于遏制权力滥用、契合服务型政府的内在要求, 且合理界定政府与市场关系、充分释放市场和社会活力;有学者从地方政府权力清单是规范性法律文件、赋予地方政府权力清单法律效力的必要性、当前我国地方政府权力清单法律效力的缺失及其表现、构建其生效要件等方面探究了地方政府权力清单的法律问题;还有学者从权力清单针对对象、制定依据、编制主体、表现形式、编制目的详细论述了权力清单的具体特征, 认为权力清单应定性为行政自治规范。

行政审批权力清单在具体实践过程中, 清单的制定和公布是由国务院各部门自主进行的, 缺乏合法性审核。有学者提出制定行政审批权力清单的法律标准, 来规范行政审批权力清单的合法性和实效性。行政审批权力清单的法律标准应包括两方面:审批事项的合法性标准、审批设定权限的合法性标准。行政审批权力清单在执行过程暴露出问题, 有学者认为存在非行政许可审批名存实亡、行政审批设定不规范、审批评价机制未激活等主要问题。

综上, 目前学者多数是从行政法构造、价值功能、法律效力、法律定性等各个不同角度对权力清单展开了较为深入的研究, 而作为权力清单制度重要组成部分的行政审批权力清单的研究尚集中于法律标准和法律问题的探讨, 缺乏针对实践过程中的实际困境的分析。本文从行政审批“权力清单”制度的基础理论、行政审批“权力清单”实施的现状及问题、行政审批“权力清单”实施困难的原因分析、完善我国行政审批“权力清单”制度的建议等方面全面剖析行政审批权力清单在国家和地方层面的实践过程中, 呈现出设定、实施和后续机制等环节和程序中出现的困境问题。通过具体分析进而提出针对性的完善建议, 确保我国行政审批权力清单的顺利实施。

二、行政审批“权力清单”制度的基础理论

党的十八届四中全会《中共中央关于推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“深入推进依法行政, 推进政府权力清单制度, 坚决消除权力设租空间, 加快法治政府建设。”随后权力清单受社会各界广泛关注。政府权力清单即各级人民政府及其职能部门按照法定职责, 梳理和界定其权力边界, 以“清单”形式向社会公布, 明确规定和详解每项行政权的职能定位、管理权限、操作流程等, 接受民众监督。

(一) 行政审批“权力清单”的内容和本质

权力清单制度是各级人民政府及其职能部门, 以“清权、确权、配权、晒权、制权”等步骤规范行政权力运行的一系列程序与内容。“清权”, 是指一个根据法律法规梳理政府及其职能部门职责的过程, 实现“法无授权不可为”、“法定职责必须为”, 将没有法律授权的行政权彻底清除;“确权”是指将政府权力以权力目录的形式编制出政府行权权限和内容, 使民众一目了然, 并附上更直观的“权力运行流程图”, 方便行政相对人办理事务;“配权”是指对现行行政权进行调整, 本着“服务群众、方便快捷”的宗旨, 优化权力流程;“晒权”, 是指将清单公布于众, 接受民众质疑和监督;“制权”, 是指建立权力清单实施的事中、事后监管制度, 保障权力清单的有效运行。

行政审批“权力清单”又称“行政审批事项目录清单”, 是把依法需要政府职能部门审批的事项列举出来, “在行政审批问题上构建‘权力清单制度’, 就是政府简政放权的首要内容。”权力清单是根据“法无授权不可为”, 明确政府及其职能部门拥有的权力, 用于解决行政机关“乱作为”、“超越职权”等问题的新规则。行政审批“权力清单”制度的本质是把行政职权“关进笼子里”、“置于阳光下”, 使其合法、合理、受监督。它通过“限权”手段, 分清行政权力与市场, 属于市场调整的应由市场自身调节, 尊重经济社会发展规律, 依法限制行政权力过多干预市场, 为行政权划定合理边界, 从而增强市场内在活力, 这是权力清单制度内容的本质体现。

(二) 行政审批“权力清单”的基本特点

第一, 严格依法性。权力清单是根据法律法规制定的权力目录, 其中每项权力都应有明确的法律依据, 甚至要精确到具体条款的内容。这样才能使行政相对人清楚其政府权力受哪部法律授权, 政府行为是否在其职权范围内, 是否超越职权, 方便接受民众监督。

第二, 广泛性。从纵向来看, 从中央政府及其职能部门到基层政府及其职能部门, 甚至应囊括街道办事处, 每个层级行政机关都应公布自身的权力清单, 接受民众监督。从横向来看, 权力清单应明确区分同级政府不同部门之间的权力边界, 避免部门间的职权重叠与交叉以及权力真空。我国现行行政权覆盖范围非常广泛, 把所有权力都置于阳光下, 拥有行政权的地方都应设置权力清单, 自觉接受社会监督。

第三, 明确性。权力清单中所列的行政权力应包括权力名称、权力部门、执行程序、部门责任、监督方式以及回应机制等要素内容, 确保权力清单内容的具体、明确、清晰, 以形成行政权的完整运行与行政相对人维权的系统, 实现基本的平衡。

第四, 强制性。权力清单一旦公布, 即对各级政府及其职能部门具有强制约束力, 若违反权力清单的规定, 超越职权、滥用权力、行政不作为等都应承担法律责任。

第五, 双重性。一方面, 权力清单可以规范政府行政权力, 不仅国家各级政府权力能得以有效规制, 且政府各职能部门的权力也能有效协调, 更好为民众服务。另一方面, 权力清单能使行政相对人和民众清楚知悉行政权, 方便获取政府信息, 维护自身合法权益。

(三) 行政审批“权力清单”的制定原则

第一, 行政合法性原则, 即政府拥有的权力是人民赋予的, 政府必须根据人民的需求行使权力, 因为它是人民选举出来代理其收集、维护和分配公共利益的, 政府不得滥用权力、破坏公共利益, 它必须根据法律授予的行政权行使职权。“无法律即无行政、法无明文禁止即自由”。合法性原则还包括“法律优先原则”和“法律保留原则”。法律优先原则认为, 行政法规范对行政活动具有绝对的拘束力和支配力, 行政主体不得采取任何违反行政法规范的措施, 法律对行政具有绝对的支配性, 其最终目的在于要求行政主体严格依法行政, 反对行政随意性和专横性。法律保留原则认为, 行政主体只能在法律允许的情况下才能实施相应行为。

第二, 行政公开原则。没有监督的行政权容易腐化, “公开原则是制止自由裁量权专横行使的最有效的武器”, 它是行政主体在权力行使过程中, 把运行的依据、过程和结果向相对人和民众公开, 使民众能知悉和有效监督行政权的运行。

第三, 行政便民原则。权力清单制度通过明确行政权的行使主体、方式和程序, 并配备部门运行权力的流程图, 使行政相对人和民众在办理相关事务时一目了然, 方便其从事活动。权力清单是以人为本的行政法人文精神的体现, 应遵循“全心全意为人民服务”的宗旨。将行政机关“命令与服从”的传统理念转变为“服务与合作”的理念———行政机关以其权力为民众和相对人服务, 同时相对人积极与政府合作。

二、行政审批“权力清单”实施的现状及问题

(一) 实施行政审批“权力清单”的现状与成效

党的十八届三中全会以来“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度, 依法公开权力运行流程”, 权力清单在全国范围内推广并取得广泛社会共识。中央层面, 国务院审改办将国务院各职能部门的行政审批事项汇总, 并公布在中国机构编制网上。2014年, 随着简政放权措施的颁行, 政府已相继取消和下放了9批共798项行政审批事项。2015年, 国务院又预计目标:取消和全面清理中央指定地方实施的行政审批事项, 公布清单、锁定底数, 取消200项以上。

地方层面, 由于国务院的统一要求, 上行下效, 为地方政府权力清单注入新动力。如武汉市的权力清单, 是在“行政权力清单和政务服务清单”的基础上更进一步, 公布区级权力清单, 将权力清单细分为行政裁决、行政服务、行政征收、行政强制等15个子项, 完整廓清了政府部门的权力边界。基层政府层面, 浙江富阳率先晒出县域权力清单, 称为“三单一图一改”, 其在实施浙江三单一网的同时, 把常用的行政权力从2500多项削减到1474项, 且编制了一张权力运行图, 推进了一系列审批制度改革。广东省通过发布《广东省行政审批事项通用目录》, 制作了一张涵盖省、市、县三级政府审批事项的“纵向式权力清单”。

综上, 我国权力清单制度的实施是卓有成效的, 特别是在行政审批改革为主的简政放权方面十分显著。在规范行政审批事项方面取得以下成效:第一, 大幅削减行政审批事项。中央预计于2015年取消200多项行政审批事项。在地方, 通过削减行政审批的方法, 减少政府对市场的干预, 市场的归市场, 政府的归政府。如, 广东省政府大力推进市场和社会简政放权, 于2012年就累计调整行政审批事项近28000项, 其中省级578项。第二, 实行“一个窗口”受理、“一站式”审批。国务院发布的《国务院关于规范国务院部门行政审批行为改进行政审批有关工作的通知》提出, 实行“统一受理、统一回复、接办分离、限时办结”的原则。第三, 实行承诺时限制。根据《行政许可法》的相关规定, 除可以当场作出行政许可决定的以外, 行政机关应自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。第四, 实现阳光审批、接受公众监督。除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私之外的审批信息都应及时、准确公布行政审批的受理、进展情况和结果, 接受公众监督。第五, 推进行政审批服务标准化建设。如农业部已实施了202项行政审批服务标准, 有效规范了审批行为, 压缩了自由裁量空间, 增强了审批透明度。

(二) 行政审批“权力清单”存在的困境问题

第一, 行政审批“权力清单”设定中存在的问题。首先, 行政审批设定不规范, 合法性存有瑕疵。合法性要求行政许可设定权限法定, 《行政许可法》明确规定了行政许可的设定, 那么行政审批的相关设定也应参照这一规定。但实际存在一些违反行政审批设定依据的现象:在无上位法依据的情况下, 规章及规范性文件设定的审批事项进入了权力清单;权力清单中还有规章和规范性文件在违反法律法规条款下设审批事项。行政审批“权力清单”构建的目的是为了保障行政审批严格的合法性和依法性, 在设定“权力清单”时就是再次检验行政审批合法性的过程, 但设定过程中出现的不合法现象, 实际已违背了“权力清单”构建的初衷。其次, 行政审批权力的认定标准不尽相同。权力清单所列的行政权力, 应有严格的法律依据, 这是行政法定原则的基本要义。事实上, 各地政府认定清单的依据和标准并不统一:一些地方的法律依据包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章, 一些地方甚至出现“红头文件”等方式自行设定法律无明文规定的权力, 造成权力清单中的行政权力不合法等乱象。

第二, 行政审批“权力清单”实施中存在的问题。首先, 行政审批改革形式化强于实质化, 主要体现为:注重行政审批事项的数字化, 即强调审批事项数量的减少, 选择性下放或取消审批事项。片面减少审批事项中的子项, 而不是母项, 通过突出的数据模式来强调审批改革的政绩, 但实际上削弱了行政审批的质量;注重行政审批的时间化, 即强调审批流程的极大简化和审批时间的极大缩短, 但审批本身所需的实践是由行政审批所涉及事项的复杂性和影响性决定的, 并不能在主观臆测下进行一味缩减。其次, 行政审批运行不规范、不透明。在行政审批改革中, 取消了部分行政审批, 保留的审批事项在实际操作中仍不规范, 审批条件、标准及流程等不明确、不具体, 审批手续繁多, 具有较大的随意性和自由裁量权, 审批效率低下。以中央政府职能部门的审批事项 (统计截止2014年) 为例, 共有60个部门有行政审批项目, 但制定专门行政审批流程的部门仅有40个, 而这40个部门制定的审批流程仅占整个行政审批事项总数的37.7%, 其余20个部门尚无完整的流程规定, 一部门存在部分审批事项流程或多部门共用一套流程的现象普遍存在。最后, 行政审批事项减少, 但前置审批增多。前置审批增多是一些地方常存的问题, 是政府部门不肯放权的表现。许多地方以“盖章”形式来代替或取消审批事项, 这反而增多了前置审批, 如国务院前副总理曾培炎在建科研楼审批中, 先后盖了200多个章。简言之, 前置审批的增多, 使相对人办事繁琐、效率低下。

第三, 行政审批“权力清单”后续机制存在的困境。首先, 行政审批“权力清单”评价机制未真正建立和施行。行政审批“权力清单”的内容并非固定不变, 随着经济社会不断发展, 审批事项会发生变化, 一些审批事项在此过程中虽具备合法性但其必要性可能丧失, 原本需设定许可的事项可能会变成不需设定行政许可的事项。《行政许可法》第20条明确规定“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价……”但该条款在实施中并未发挥相应作用, 例如地方政府的权力清单在制定之后在相当长的时期内不再更新, 对国务院行政审批改革也未及时做出调整。其次, 行政审批缺乏责任机制。行政审批缺乏责任机制, 表现为各类“证明”盛行。目前一些审批单位, 要求申请人开具许多证明, 成为其逃脱责任的护身符。科学完整的权力清单, 是为了实现对政府用权的监督和责任的履行。这种“证明”现象的盛行, 是有关职能部门逃避责任的真实体现。纵观我国政府权力清单实施过程中的问题, 以行政审批权改革为例, 要实现法治政府以及转变政府职能的目标任重道远。

三、行政审批“权力清单”实施困境的原因分析

行政审批脱胎于计划经济体制, 当时任何资源分配的权力都集中于政府, 需行政审批才能实现资源配置, 但进行市场化改革后, 政府部门仍将审批权紧握其手中, 以获得更多的部门利益。改革行政审批的实质应是改变原有权力的分配关系, 这也是简政放权、规范行政审批权会遇到诸多困境的真正原因。

(一) 中央与地方的利益之争

权力天生具有扩张性, 权力自身永远无法杜绝自利和寻租现象。首先, 政府各部门存在部门利益, 亦具有经济人属性, 行政审批事项对政府部门而言是有利可图的。中央的决策是简政放权, 取消一些不必要的审批事项, 而下级政府部门不愿放弃既得利益, 并以“前置审批”等诸多方式来维持其既存收益。其次, 中央与地方权力分配问题。我国中央与地方的权力领域几近相同, 属于层级隶属关系, 中央权力从质与量两方面都大于地方的。中央简政放权、制定权力清单的决策是为了激发市场活力、优化资源配置, 并要求把部分权力让渡于市场自治;而地方政府及其职能部门基于地方利益和自身目的, 可能觊觎让渡的这部分权力及其带来的利益, 中央下放的权力可能被地方所占据, 客观上会影响中央简政放权的实施进程, 影响权力清单的最终创设和划定。

(二) “放与管”的两难抉择

深入我国市场经济体制改革, 需加快转变政府职能, 但政府职能转变过程错综复杂, 存在“放与管”的两难抉择, 导致政府权力清单制度的实施较困难。其一, 我国长期以来形成的“家长式”政府管理模式仍在政治生活中占统治地位。五千年传统社会延续下来的观念和思想中, 权力统一行使仍处于核心, 拥有权力的人不愿放权, 担心一放即乱;加之部门利益之争, 在该退出的管理领域拒绝退出。政府通过行政审批代替“指令性的行政计划”或“强制性的行政命令”, 从表面来看, 政府已不能直接左右企业的决策, 但事实上“审批是最好的控制方式”。由此而产生这种行政权“放与管”的矛盾。其二, 政府权力下放的经验不足。改革开放和建设中国特色社会主义在一定程度上是“摸着石头过河”, 应建立何种市场经济才不会偏离社会主义道路, 政府应行使多大的权力为宜, 目前没有丰富的经验可循。只能采取逐步放开、先搞试点再推广, 原先指令性的计划逐步过渡到现行的下放部分权力给市场, 但政府为了避免“一放就坏”, 强加“审批”这道监控程序。其三, 政府管与放的“度”难以把握。一方面, 存在政府权力的越位和失位, 政府管得太多会造成权力越位, 但任由市场发展不管不问, 会造成更多失位的不作为。权力越位和失位都易滋生权力腐败、发生权力寻租, 民众会对政府公信力乃至法律法规产生怀疑, 进而丧失政府权威。另一方面, 错位的政府权力承担了许多本不属于政府应承担的东西, 如民众的生老病死、户口、档案等私权问题都离不开政府干预的影子。把一切都指望政府运用行政权进行管理, 社会将迷失自我, 当政府权力成为发展进程的主导力量时, 将会造成权力异化。政府不是万能的, “政府一些‘该管的事’没有管到位, 但对一些‘不该管的事’, 手却‘伸得特别长’”, 难以把握政府权力管与放的“度”会影响权力清单制度的实施。

四、完善我国行政审批“权力清单”制度的建议

(一) 确保行政审批“权力清单”设定的合法性

创新权力清单制作主体。目前规范行政审批权、简政放权的基本前提是划清行政与市场的边界。行政与市场边界的明确界定是一项庞大工程, 会牵涉许多既得利益, 遭遇诸多障碍。厘清政府权力的边界, 应从“职权法定化”出发, 即“法定职责必须为”、“法无授权不可为”。但仅依靠“职权法定化”不足以改变行政与市场间混淆不清的状况。从源头上杜绝权力寻租, 改变“由政府自身制定权力清单”的局面, 须由全国或地方人大及其常委会制定权力清单。当然也可借助第三方中立机构制定权力清单, 避免行政力量的干预。因为通常情况下, 法律的制定者比执行者更清楚法律赋予行政机关的权力种类及范围。同时权力清单的制定、实施还应积极引导公众参与, 监督政府的行为, 摒弃部门利益思想, 减少前置审批, 限制政府滥权空间。

以法律形式明确规定权力清单制度内容。我国权力清单制度的实施, 主要是通过中央政府以“行政命令”方式自上而下执行的。全国人大及常委会制定的法律并没有涉及权力清单的内容, 权力清单的制定与实施与否并不需要承担法律责任。法律是国家最重要的制度, 权力清单应通过法律的形式固定下来。鉴于目前权力清单制度处于发展期, 可先以国务院“行政法规”的形式颁布实施, 待到完善后, 以法律形式形成权力清单制度, 甚而可写进《宪法》。权力清单制度尚无需制定独立的单行法, 只需在《行政程序法》中增加规定即可。公权力部门的职权, 只要不涉及国家秘密均应向社会公开, 接受社会民众监督。在实施过程中, 国务院通过行政法规予以明确, 主要涉及以下要素:第一, 明确制作、公布权力清单是政府的职责;第二, 确定权力清单的制定标准及内容, 如行政权力的分类、范围、每项权力的实施流程图、公民维权途径等。第三, 指明权力清单应随政府职权变化而修订、动态管理, 同时根据法律的修订, 及时对清单内容进行更新、完善。第四, 建立惩戒制度。对不实施或不遵守权力清单的公职人员进行惩戒, 明确法律责任。

(二) 加强行政审批“权力清单”实施的有效性

保障权力清单的制定和实施程序。权力清单这种抽象行政行为, 是针对不特定多数人, 由政府部门制定的行政行为。权力清单由上级政府部门依法制定, 下级政府部门都应遵守, 它具有普遍约束力, 亦具有准行政立法的性质。首先, 权力清单的制定是准行政立法行为, 需严格的制定程序来保障公平公正, 防止权力滥用。如果说不公正的裁判比实施犯罪更可怕, 那么, 不公正的立法更甚之。程序正当是产生良法的前提条件, 更应保证在权力清单的制定过程中做到程序正当。其次, 在权力清单执行过程中还应做到程序的公开透明, 在权力清单中规定清晰、详细的权力运行流程, 以便公众对政府实施权力清单的执政过程进行监督, 同时制定实施权力清单的责任追究程序, 为公众维护自身合法权益提供合法途径。

实现政府职能部门间的信息共享。在我国行政审批中像“证明你爸是你爸”、“证明你未逝世”等各种贻笑大方的事件层出不穷, 归根结底这是由行政部门间信息不畅、缺乏交流造成的。行政机关代表民众行使权力, 作为服务人民的机关, 它有义务充分利用公共资源, 为民众提供便捷、高效的服务。像那些让人匪夷所思的证明都应由政府部门依民众申请积极为民众提供证明, 而不应使公共资源浪费在行政机关手中, 反而增加民众的办事成本。在网络信息年代, 建立一个各级政府职能部门间信息、数据共享平台是时代所需, 这能有效实现各部门间的信息互通, 为民众提供高效便捷的行政服务。

(三) 增强行政审批“权力清单”后续机制的实用性

若要发挥行政审批“权力清单”制度的综合效率, 还应激活行政审批的评价机制。行政审批的评价机制可分为定期评价和适时评价两类。而具体评价机构的不同会导致评价性质的不同, 设定机关的评价属于立法评估, 实施机关的评价属于法律法规执行评价。激活行政审批评价机制必须要明确评价的标准和内容, 而评价的标准和内容应包括必要性、有效性、符合比例性和合理性等基本要求和原则。必要性是指行政审批是否符合经济和社会发展的需要, 有效性是指行政审批是否达到审批管制的目的, 符合比例性是指行政审批所达成的效益是否大于行政审批的成本, 合理性是指行政审批是否符合社会日常生活的情理。通过明确行政审批评价的标准和内容, 最终激活并推动行政审批评价机制的有效实施。

完善权力清单的回应和监督机制。完善的监督机制是权力清单制度良性运行的重要保障。权力失去约束与监督, 就会被滥用。权力清单的监管需要立法、行政、司法各司其职。在当今大数据与自媒体崛起的时代, 公众监督尤为重要, 成为监督政府权力、追堵腐败的重要力量。监督机制的完善, 应由事前监管向事后监督转移, 做到有的放矢。同时, 应完善信息公开制度, 加强对公众质疑的回应。公众或媒体对政府行为产生质疑时, 政府应尽快回应, 如“山东招远血案”、“庆安枪案”等, 政府第一时间回应公众质疑、澄清事件促进了事件的解决, 增强了政府的公信力。公开回应制度的完善, 政府权力得以有效监督, 回应机制成为一种新常态。

参考文献：略

作者：丁国峰

来源：《云南行政学院学报》

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