作者 | 张颖颢 天津耀达律师事务所

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摘要

知识产权司法鉴定属于“四类外”鉴定类别，司法部通知注销其登记后，因其非司法鉴定不再受《司法鉴定程序通则》拘束，将使其处于无法可依的状态。如果缺失司法行政机关的监管，而仅靠将来所属行业协会的行业自律，在当前社会道德底线频频被触的大环境下，可能使其承担极大的道德风险。根据《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条、第85条规定，司法机关可以考虑接受和采信“知识产权鉴定”。但既作为证据接受和采信，则对其审查标准就应达到《司法鉴定程序通则》规定的要求。还应严格地按规定排除不得作为定案根据之情形。为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》关于“建立和完善司法鉴定诉讼制度”和中共中央办公厅国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》关于“进一步加强司法鉴定机构专业化、程序规范化建设”精神，建议司法部将“四类鉴定”扩充为“五类鉴定”，即将知识产权司法机构及鉴定人纳入司法行政部门统一管理。

关键词：司法鉴定 “四类外” “四类鉴定” “五类鉴定” 类别注销 知识产权 刑事案件

司法部先后发布《关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》（司发[2017]17号）、《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》(司办通[2018]164号)，要求“各地司法行政机关对没有法律依据，拟申请从事四类外鉴定的机构和人员，一律不予登记……对已登记从事四类外鉴定的鉴定机构鉴定人，要依法坚决注销登记。”根据司法部上述通知精神，目前已有湖北等28个省(自治区、直辖市)司法行政部门明确停止登记“四类外”鉴定机构及鉴定人，并开展清理整改工作。知识产权司法鉴定既属于四类外比较特殊的一种鉴定类别，其存续与否正处于进退维谷的困境。但北京等部分省市还没有注销知识产权司法鉴定机构及鉴定人的登记，其原因在于各地对于已经登记的“四类外”司法鉴定机构及鉴定人是否可以维持登记，存在认识上的分歧。目前，业界对此普遍高度关注和忧虑。因而有必要对知识产权司法鉴定存续的必要性，特别是刑事案件中知识产权非司法鉴定意见书的效力进行深入的讨论。

一．知识产权司法鉴定的属性及其定位

（一）知识产权司法鉴定的证据属性

知识产权司法鉴定是“在涉及知识产权问题的诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”（2）换言之，它是涉及知识产权专门性问题的，具有“准司法”证明性质的法定证据，具有认定、证明、评价其他涉案证据的特殊证据。就其表现形式而言，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2005.2.28)将司法鉴定结论修改为司法鉴定意见，即体现了知识产权司法鉴定言词证据的属性。

（二）知识产权司法鉴定所属类别及登记管理

司法鉴定从广义上可大致分为15类：法医、物证、声像资料、环境损害、产品质量、计算机、环境监测、工程造价、会计、知识产权、税务、农业、资产评估、建筑工程、枪弹痕迹。而按狭义方式分类，即为“四类鉴定”（法医、物证、声像资料以及环境损害）及“四类外”的其他鉴定。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2005.2.28)：国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”。2015年经司法部商最高人民法院、最高人民检察院同意，将环境损害司法鉴定纳入司法行政部门统一登记管理范围。至此只有“四类鉴定”由司法行政部门统一登记管理，包括知识产权司法鉴定在内的其他鉴定类别均因缺乏法律依据，不再属于司法行政部门统一登记管理。知识产权司法鉴定既属于“四类外”鉴定类别。但因一些地方司法行政部门曾突破法律授权，对四类外鉴定类别进行登记，尤其是随着国家知识产权战略实施的形势发展，催生了许多知识产权司法鉴定机构，社会需要又使其不断完善、成熟和发展。

（三）知识产权司法鉴定在证据体系中的定位

从证据形式方面考量，在英美法系国家证据法中，因鉴定意见是由在一定领域内具有专门知识和技能的人，对案件的事实进行观察、鉴别而作出判断并提出的意见，故称为专家证据。无论是涉及知识产权犯罪的刑事诉讼，还是涉及知识产权权属或侵权纠纷的民事诉讼，知识产权司法鉴定都被确定为法定的证据形式之一，且为一种独立存在的证据。《司法鉴定程序通则》（第2条）规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。根据英美法系国家所称“专家证据”及我国《司法鉴定程序通则》所称“鉴定人......提供鉴定意见”，可将知识产权司法鉴定确定为专家证人的言词证据。从证据的证明力方面考量，因其本身不能单独或直接证明，而是需要结合其他证据才能证明案件的主要事实，故其属于间接证据。间接证据具有依赖性、关联性，其对案件事实的证明方法是推断，但间接证据所具有的排他性，使其在刑事案件中的重要性尤其得到充分的体现。因司法鉴定不是从第一来源获得的证据或原生证据，而是从原始证据经由分析推理判断等中间环节派生出来的证据，故其不是原始证据，而属于传来证据。

二.知识产权司法鉴定机构面临的困境

（一）知识产权司法鉴定机构的组织形式

目前，从事知识产权司法鉴定的机构大致有以下几种组织形式：一是公安机关所属的鉴定机构，实行公安机关自行审核、管理，但须经省级司法行政部门审核登记，这类鉴定机构虽然也从事知识产权司法鉴定，但其主要是从事“四类鉴定，且不向社会提供公共服务”；二是经由司法行政部门直接审批的“四类鉴定”司法鉴定机构，其也从事知识产权司法鉴定，并不需要经过工商行政部门登记，也未取得企业法人工商营业执照；三是未经司法行政部门审批“四类鉴定”资格，而由地方司法行政部门突破授权直接登记的知识产权司法鉴定机构，但其同时经工商行政管理部门登记，并取得企业法人工商营业执照；四是未经司法行政部门审批“四类鉴定”资格，也是由地方司法行政部门突破授权直接登记的知识产权司法鉴定机构，但未经工商行政管理部门登记，也未取得企业法人工商营业执照。

（二）知识产权司法鉴定类别注销对其机构资质的影响

司法部发出《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》(司办通[2018]164号)后，上述经工商行政管理部门登记的知识产权司法鉴定机构，即使在注销“四类外”鉴定机关及鉴定人登记后，其作为企业法人的主体资格仍然存在。虽然司法鉴定许可证和司法鉴定专用章业已作废，但其鉴定机构的工商营业执照和机构公章仍然有效。因此还可以从事知识产权鉴定业务，但不得出具“知识产权司法鉴定意见书”，而只能出具专业性的“知识产权鉴定意见书”。而没有经过工商行政管理部门工商登记的司法鉴定机构，则因司法鉴定许可证被注销，其机构的主体资格已不复存在，其机构公章也已作废，故不得再从事任何经营性活动，包括知识产权鉴定业务等，否则既属于无照经营的违法活动。

知识产权司法鉴定将何去何从，就此北京市司法局将已登记的“四类外”鉴定机构及鉴定人统一纳入人民法院对外委托名册的请求，也没有得到最高人民法院的准许。最高人民法院办公厅函复北京市司法局（法办函[2019]604号）认为，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》(法办发（2007）5号)规定，人民法院委托鉴定工作实行对外委托名册制度，只是人民法院开展委托鉴定工作使用的名单，并非行政许可，没有进入人民法院对外委托名册的各类社会中介机构，仍然可以接受公安、检察、行政机关、当事人等社会各界的委托，并不影响其执业。

司法部并未就“四类外”司法鉴定机构注销登记的善后工作如何处理发文作出规定或指示。而某些地方司法行政机关，如广西自治区司法厅，即发出《关于依法注销“四大类”外司法鉴定机构及其司法鉴定人有关工作的通知》（桂司通[2019]155号）指示鉴定机构，限期办结委托事项的鉴定，否则应与委托人协商终止鉴定、退还鉴定费用。由此给被注销登记的知识产权司法鉴定机构处理已承接的知识产权司法鉴定业务带来极大的困扰。

三．知识产权司法鉴定类别注销产生的问题及对策

（一）知识产权司法鉴定类别注销产生的问题

《司法鉴定程序通则》（第3条）开宗明义地指出“本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。”其附则也没有涉及非司法鉴定可以参照执行。如是“知识产权鉴定”作为非司法鉴定将不受其拘束，然司法行政部门或市场监督管理部门对“四类外”鉴定尚未出台相应的管理规定，故知识产权司法鉴定机构被注销后，该类鉴定行为将处于无法可依的状态。

知识产权司法鉴定行为本属“准司法行为”，然如果缺失司法行政部门的监管，而仅靠将来所属行业协会或组织的行业自律，在当前社会道德底线频频被触的大环境下，可能会有利己主义者在利益趋动下，使本来就容易受主观意识影响客观判断的知识产权鉴定，承担着更大的道德风险，而在司法机关又特别依赖知识产权司法鉴定的情况下，由此而造成冤假错案的机率会进一步加大。因而业界对未来“知识产权鉴定”的效力及可采信程度提出质疑不无道理。

（二）当前如何应对知识产权司法鉴定类别注销

1.司法行政部门的工作：

（1）当前，在“四类外”司法鉴定机构注销登记后，应尽快出台相关规定，以指导司法鉴定机构注销登记的善后工作如何处理；

（2）鉴于司法机关急需知识产权司法鉴定，而当前没有专业司法鉴定机构的实际情况，可以通过由“四类鉴定”司法鉴定机构聘请被注销的知识产权司法鉴定人协助进行司法鉴定，以解决其缺乏知识产权鉴定专业人员的问题，满足社会和司法机关的需要；

（3）商请市场监督管理部门共同出台管理“四类外”鉴定机构执业行为的规范性文件；

（4）参考《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》(法办发（2007）5号)，引导并协调知识产权司法鉴定机构，根据其专业类别向归属的相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则取得相应的行业鉴定资质，使其能够继续依法接受办案机关或者有关组织、个人委托，为社会就专门性问题提供鉴定服务。

2.注销登记的鉴定机构对委托事项的处理：

当前，针对知识产权司法鉴定机构注销的善后处理工作，应该根据具体情况分别处理：

（1）对经过工商登记的司法鉴定机构，对已接受委托而尚未完成的业务，建议在经商委托单位同意后，将机构名称变更为不带有“司法”字样的机构名称，以新机构的名义继续完成鉴定事项，并出具“知识产权鉴定意见书”，而非“知识产权司法鉴定意见书”；

（2）对没有经过工商登记的司法鉴定机构，因其机构主体资格不复存在，应立即停止鉴定业务。对于已承接的业务，经商委托人同意后，或解除委托合同；或转委托其他鉴定机构；或延期履行委托合同，待获准工商登记后，以新成立的鉴定机构的名义出具“知识产权鉴定意见书”。

3.司法机关对知识产权司法鉴定或知识产权鉴定的接受与处理。

知识产权司法鉴定在知识产权刑事案件侦查、审查起诉、审判各阶段程序中均起到不可或缺的关键性作用，因而往往成为证明案件事实最重要的证据。然而在知识产权司法鉴定机构及司法鉴定人资格被注销后，侦查机关应该委托“四类鉴定”司法鉴定机构出具知识产权司法鉴定意见书。但鉴于当前的实际情况，司法机关将不得不权宜接受非司法鉴定机构出具的非司法鉴定性质的知识产权鉴定，但应对该知识产权鉴定进行严格的司法审查。

4.对知识产权鉴定的司法审查。

因知识产权司法鉴定注销登记而出现的新情况，对于知识产权鉴定符合《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条规定的“没有法定鉴定机构”之情形，在对此尚无新的司法解释出台之前，司法机关权且可根据该规定，结合当前现实情况和司法实践，按照“检验报告”对待“知识产权鉴定”予以接受并采信。因该“知识产权鉴定”也是由专业机构及其专业人员对专业问题而作出的专业性判断，显然符合《刑事诉讼法》第50条的规定，且其属于处于中立地位的第三方的社会中介机构作出的，故不应认为不是司法鉴定就不具有证据能力。

但鉴于其证据能力有别于司法鉴定，应依据《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第84条规定，对其证据能力及证明力进行认真严格的司法审查。既然司法机关可以将“知识产权鉴定”作为证据采信，则对其审查标准应该达到《司法鉴定程序通则》规定的鉴定程序方面的要求。除了鉴定机构及鉴定人的司法鉴定资质之外，不仅要对其专业技术背景或者职称能否达到应有的鉴定能力进行审查，还应该严格地排除《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条规定的不得作为定案根据之情形。

为了确保知识产权鉴定的证据效力，司法机关除了严格审查作为控诉证据（侦查机关委托）的知识产权鉴定外，还应该接受并高度重视被告人自行委托的知识产权鉴定。特别是当作为控诉证据的知识产权鉴定存在一定的瑕疵，或可能被作为辩护证据的知识产权鉴定及其他证据推翻的情况下，为了排除合理怀疑，应该接受被告人提出的重新鉴定申请，或依职权决定重新鉴定。而不能因系被告人自行委托就认为不具有法律效力，而不予接受或不予理睬。对被告人有疑问或提出异议的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证。

四．知识产权鉴定纳入司法行政统一管理的必要性

（一）加强司法鉴定机构专业化程序规范化的形势和任务

根据司法部《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》(司办通[2018]164号)精神，知识产权司法鉴定今后将被各类社会中介机构或行业协会所属的鉴定机构所作出的非司法鉴定所取代。而知识产权司法鉴定在知识产权刑事诉讼中的重要性和必要性毋容置疑且已形成社会共识。

日前，中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》（2019.11.24）强调“进一步加强司法鉴定机构专业化、程序规范化建设。”因而在当前国家大力推动新时代知识产权保护工作的新形势下，知识产权司法鉴定的社会需求将日益增加，而注销知识产权司法鉴定类别的行政许可登记，即明确放弃对其鉴定机构及鉴定人的监管，将不利于我国知识产权事业发展和知识产权保护，更有悖于《国家知识产权战略纲要》（国发[2008]18号）和中共中央办公厅国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》（2019.11.24）的精神。

（二）将“四类鉴定”扩充为“五类鉴定”的必要性

对于知识产权民事案件而言，可以利用“知识产权鉴定”，依据高度盖然性证明标准认定案件事实。而对于知识产权刑事案件而言，根据现行法律及司法解释规定，认定事实必须达到确实充分的证明标准。这主要是其不仅涉及一般的人身关系和财产关系，更关乎犯罪嫌疑人或被告人犯罪与否，且涉及其人身权利及刑罚。刑法第213条至第219条确定了知识产权犯罪的七个罪名，因此对这类刑事案件，不仅需要知识产权的专业性鉴定，更需要依据法律规定必须具备形式要件的知识产权司法鉴定。

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条明确规定“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质.....；（二）鉴定人不具备法定资质.....”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号）规定“公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。”因而在当前刑事诉讼法及司法解释尚无新变化，且无明确法律依据的情况下，在知识产权刑事案件中，采信不具有司法鉴定资质的机构和鉴定人出具的非司法鉴定意见确属权宜之计，但值得商榷。

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条规定，“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”然而对“检验报告”的效力问题存在两种不同观点。第一种观点认为“这里的检验报告在本质上属于鉴定意见。首先，从理论上说，鉴定意见在本质上就是专业人员按照专业知识对专门问题作出的认定意见，在这一点上，鉴定意见与检验报告没有差别。其次，无论是鉴定意见还是检验报告，都不具有当然的证明力，都需要裁判者根据案件的具体情况及其他证据进行审查判断，从这个意义上说，二者对案件事实的认定和定罪量刑都只是参考作用。最后，试图通过‘认定事实的依据’和‘定罪量刑的参考’作为二者的区分标准是没有意义的。”（2）第二种观点则认为，“鉴定意见系《刑事诉讼法》第48条规定的法定证据种类，而检查报告系司法解释根据刑事案件的办案需要而规定的可以参考的证据材料，只能作为定罪量刑的参考，而不是作为事实认定的依据。”（3）

笔者认同第二种观点，其理由在于“检验报告”毕竟不是司法鉴定，司法鉴定是“准司法”行为。从法律依据的效力级别，以及证据规格和制作过程的程序要求诸多方面来看，“检验报告”的证据能力也不应等同于司法鉴定。而仅从文意角度来看“检验”与“鉴定”也是不同的概念，“检验”是“检查验证”（新华词典，1980年8月第1版，P405），而“鉴定”是“鉴别和判断”（《司法鉴定程序通则》第二条），两者是有区别的。退一步讲，即使“检验报告”可以视同“司法鉴定意见书”，但如果“检验报告”的“检验”过程不符合《司法鉴定程序通则》规定的程序，其效力应该如何确定？而认定其效力的标准又是什么？显然“检验报告”与“司法鉴定意见书”在可靠性及可采信程度上也是截然不同的。

综上所述，为落实《国家知识产权战略纲要》（国发[2008]18号）和中共中央办公厅国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》（2019.11.24）的精神，改革和完善知识产权保护体系，满足社会和司法机关办案的需要，规范鉴定程序，保证鉴定质量，并充分考虑知识产权司法鉴定的必要性和专业性强、鉴定过程复杂的特殊性，建议司法部将“四类鉴定”扩充为“五类鉴定”（法医、物证、声像资料、环境损害以及知识产权），即将知识产权司法机构及鉴定人纳入司法行政部门统一管理。以贯彻落实党中央、国务院关于强化知识产权保护的决策部署，推动形成新时代知识产权保护工作的新局面。

注释：

【1】霍宪丹主编《司法鉴定通论》，法律出版社，2013年2月第1版P345

【2】李勇著《刑事证据审查三步法则》，法律出版社，2017年9月第1版P173

【3】喻海松著《环境资源犯罪实务精释》，法律出版社，2017年1月第1版P159