摘 要 所谓认罪认罚就是既认罪又认罚，是认罪与认罚的合称。其中认罪是前提，只有在认罪基础上的认罚，才能构成认罪认罚。《刑事诉讼法》第237条第2款是第1款的但书，应当从严解释而不可予以限制解释。刑事二审以全面审理为原则，其审理范围原则上不受抗诉范围限制，但间接受制于一审指控范围。发回重审只适用于原判决事实不清楚或者证据不足和严重违反法定程序的特定情形，原判刑罚畸轻的抗诉案件不适用先维持原判后再审加刑的规定；仅对量刑分歧意见大的刑事案件，不宜上报请示。余金平案认罪认罚不成立，虽然抗诉求轻仍可予以加刑，且不属于“自诉自审”；该案二审加刑不能以发回重审或先维持原判后再审加刑来替代，而且属于“不宜上报请示”之列。

关键词 认罪认罚 抗诉求轻 但书解释控审分离 二审加刑 替代方式

余金平二审加刑案因抗诉求轻而二审反之加刑，而引发法律圈的观点大撕裂，大体可区分为支持派、反对派和中间派等三派。起初只是在私媒体主要是通过微信公号推送论者观点，而后公媒也积极介入。4月21日，《南方周末》发表“检方抗诉求‘轻’，法院二审加刑——法律圈论战‘危险的先例’”一文；[1]《法制日报》于4月22日发表“实体正义之‘轮’不能滑离程序正义之‘轨’——从一起交通肇事认罪认罚抗诉案件谈起”的对话文章，该文当日即被最高检察院网转载。[2]轰轰烈烈的以随想式为主的激情论辩似乎稍有停歇，接下来应该会呈现论证式为主的理性思辨场景。本文择取余金平二审加刑案争议较大且较为重要的问题，从二审加刑与认罪认罚、二审加刑与但书解释、二审加刑与控审分离和二审加刑与替代方式等四个角度加以论证辩驳。笔者在论辩中所坚持的原则是：立足本国法律，遵循解释规则；让法律说话，使结论有据。

一、二审加刑与认罪认罚：余金平案二审加刑是否有违 认罪认罚之规定

许多论者认为，余金平案属于认罪认罚案件，因而二审加刑有违认罪认罚之规定。本文认为，在讨论二审加刑是否有违认罪认罚之规定，首先得看本案是否构成认罪认罚案件。所谓认罪认罚，就是既认罪又认罚，认罪认罚是认罪与认罚的合称。其中认罪是前提。只有在认罪基础上的认罚，才能构成认罪认罚。不认罪的认罚，势必为铸成错案埋下隐患，还可能成为罪犯逃避应有惩罚的窗口。那么何谓认罪？两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条规定：“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”在这里，前段规定的是“标准认罪”，后段规定的是“视同认罪”。针对余金平案，需要着重考察两类认罪的事实节点为：“对指控的犯罪事实没有异议”与“仅对个别事实情节提出异议”。至于“自愿如实供述自己的罪行”与“承认指控的主要犯罪事实”，两者在解释要求上并无什么区别。[3]

在余金平案中，检察机关指控的犯罪事实是余金平交通肇事逃逸，而余金平始终否认是“明知发生交通事故且撞人”，这实际上就是对指控的犯罪事实有异议。两级法院也认定余金平交通肇事逃逸，进一步证明余金平没有自愿如实供述自己的罪行。正如二审判决所指出的：“余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实”。显然，余金平的投案供述并不能成立标准认罪。需要斟酌的是可否成立视同认罪，这需看上揭规定中的“对个别事实情节提出异议”之真义。从此处字面上看，余金平对逃逸指控的异议属于个别事实情节异议。然而个别事实情节异议不影响认罪认定的前提，是“承认指控的主要犯罪事实”。而何谓“主要犯罪事实”，是不可将其等同于犯罪构成事实的。犯罪事实包括定罪事实与量刑事实，主要犯罪事实是指对定罪和量刑有重大影响的事实。[4]而是否属于对量刑有重大影响的事实，要从是否影响到法定刑升格，有无法定从轻、减轻、免除处罚等方面来判断。交通肇事逃逸影响到法定刑升格，自应为主要犯罪事实之列。

有必要着重指出，不应以最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第2条第2款规定，作为余金平实供述自己的主要犯罪事实的依据。该款规定：“罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”该规定以交代事实与未交待事实的轻重比例，来判断是否如实供述主要犯罪事实。那么是否可以认为余金平交代的交通肇事的事实，比未交代的逃逸事实更为重要，因而属于如实供述自己的主要犯罪事实？答案应该是否定性的。因为，即使认为余金平如实交代的基础犯罪事实比生个量刑事实重要，该规定适用的范围限于“多次实施同种罪行”，而余金平案则是一次实行一罪。

从上分析可见，余金平自动投案后的供述不成立认罪认罚中的认罪，因而该案也就不构成认罪认罚案件。从程序上说，法院有权对认罪认罚及其量刑建议的合法性等进行审查而且是实质性的审查。这主要体现在两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第39条第1款：“庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实”，第2款：“庭审中审判人员可以根据具体案情，围绕定罪量刑的关键事实，对被告人认罪认罚的自愿性、真实性等进行发问，确认被告人是否实施犯罪，是否真诚悔罪”，第40条第1款：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。……具有下列情形之一的，不予采纳：……(三)被告人否认指控的犯罪事实的; ……(五)其他可能影响公正审判的情形。”正如最高法院大法官胡云特所指出的：“人民法院审查认罪认罚案件，不得像美国法院那样搞‘形式审查’，必须进行实质审查”；“刑事诉讼法第二百零一条对量刑建议的效力规定为除法定情形外，人民法院‘一般应当’采纳，这里的’一般应当’体现了对‘合意’的尊重，但不是‘照单全收’。”[5]

二、 二审加刑与但书解释：余金平案二审加刑是否违反 上诉不加刑原则

反对余金平案二审加刑的论者众口一词，指责该案二审加刑违反上诉不加刑原则。例如，丁宇愧博士认为：“刑事诉讼法第二百三十七条的目的在于保障被告人的上诉权，使得被告人敢于上诉，进而保障二审终审制的监督机制正常运转。既然如此，那么该条款在余案中就应当做限缩解释，即只有在检察院基于量刑畸轻的理由抗诉的情况下，二审法院才能加重处罚。”[6]本文认为，讨论抗诉求轻可否加刑，首先须对《刑事诉讼法》第237条有个基础性的整体把握。[7]该法条分为两款：第1款规定被告方上诉不得加刑，第2款规定指控方抗诉（上诉）可加刑。对于该两款规定，既不应当混为一谈，也不可以将其割裂开来做为各自独立的规定，而是应将该两款规定作为一个整体下的两个组成部分。即整个法条都是关于上诉不加刑的规定，其中第1款是上诉不加刑规定的主体部分，第2款是上诉不加刑规定的限制部分。如此，不论被告方是否上诉，只要存在控方抗诉就不受上诉不加刑的限制。换句话说，就是第1款为上诉不加刑的一般规定（原则），第2款是上诉不加刑原则的特别规定（例外），或曰第2款是第1款的但书。

著名立法学专家周旺生教授对但书下了这样的定义：“现代中国法律但书，是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”[8]或许会有这样的疑问：《刑事诉讼法》第237条第1、2款之间并没有“但是”之类的转折连词，那么第2款是否能够成为但书？其实，但书有两个基本特征：一是形式上的特征，即主文与但书之间以连接词（转折连词）“但”、“但是”作为外在标识；二是内容上的特征，即但书内容与主文内容存在意思上的转折，或者说主文与但书之间存在一般规定与特别规定的关系（普特关系）。在这两个特征中，后者是但书的本质特征，是判断某一规定是否属于但书的标准；前者则只是一般而言，具有一定的相对性。紧接主文之后的规定有意思上的转折或系特别规定的，即使没有“但是”之类的转折连词，仍然属于是但书；没有意思上的转折或非特别规定的，即使有“但是”连接词也不属于但书。[9]因而《刑事诉讼法》第237条第1、2款之间虽然没有“但是”之类的转折连词，第2款仍然构成第1款的但书。

对于但书（例外）的解释，有个重要的规则：例外从严解释之规则。美国宪法学专家詹姆斯·安修提出但书条款三规则：“但书条款仅作用于紧接的先行条文；但书必须从严解释；但书不得与其所限制的先行条文分离。”[10]所谓从严解释也即严格解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵义来解释法律，既不缩小，也不扩大。那么应该如何进行严格解释？曲新久教授指出：“严格解释原则要求，法律文本的原意和立法意图应当从法律正文所使用的词句文字中客观地加以寻找，解释的基本方法应当是以文义解释为主，系统解释为辅。”[11]依此，就文义解释而言，《刑事诉讼法》第237条第2款中的“抗诉”，包括求重抗诉和求轻抗诉。也即该规定只从主体角度规定抗诉不受上诉不加刑的限制，并无就利益方面规定求轻抗诉不得加刑。而从系统解释来看，《刑事诉讼法》第233条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”据此，二审不能受到抗诉的利益或意向所左右，也就是《刑事诉讼法》第237条第2款不应限制解释为对被告人不利的抗诉才可以加刑。

基于上述分析，可以得出这样的一个结论：在我国现行法律框架下，不论是求轻抗诉还是求重抗诉，一样都不受上诉不加刑的限制。鉴此，尽管全国人大法工委刑法室组织编写的刑事诉讼法释义书中关于“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”的观点值得尊重，[12]然而这只是该书撰稿人的一种理解。即使作为立法资料看待，也只有在法律文义模糊即存在多种含义时才有借其寻找立法原意的意义。[13]至于论者引用德国《刑事诉讼法典》第331条第1款、葡萄牙《刑事诉讼法典》第409条和《日本刑诉法典》第402条，[14]作为抗诉求轻应受上诉不加刑限制的论据，则属于比较法解释之列。然而，比较法解释是参酌被借鉴国的法律规定等来解释本国法律规定，而且 “必须与本国已经确立的法律体系相一致”，[15]“不得超出法律文义之可能范围”。[16]何况还有法国《刑事诉讼法典》第515条第1款和意大利《刑事诉讼法典》第597条第3款，仅是规定如果检察官提起上诉，则二审法院不受“上诉不加刑”原则的限制，可以作出比一审罪重或罪轻的判决。[17]

三、二审加刑与控审分离：余金平案二审加刑是否有悖于控审分离原则

在认为抗诉求轻不应加刑的观点中，龙宗智教授的理由应该是最为全面而且最具代表性的。龙教授述称：“更值得注意的是此种情况下不能加刑的诉讼法理依据：其一，因被告人利益诉求进行再次审判时，禁止做出（对被告人的）不利变更原则（简称‘不利益变更禁止原则’）。这就是法律程序中‘上诉不加刑’规范的法理根据。否则，将会严重损害被告人获得法律救济的权利；其二，控审分离原则。因为控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的‘自诉自审’现象，有违一般程序公正法理。应当说，此种做法已超越了职权主义法理，损害程序公正。”[18]对于其中第一方面理由本文第二部分已作否定性的阐释，这里需要商榷的是其第二方面的理由。即抗诉求轻而二审加刑究竟有没有违反控审分离原则，是否存在“自诉自审”问题。依笔者的理解，龙教授所称的“自诉自审”意指抗诉中未有加刑诉求，加刑部分是二审法院自己的指控并加以审判。对此，需要从控审分离原则的基本内涵、刑事二审控审分离在刑事诉讼法中的体现和抗诉的职能目的等方面加以探讨。

现代刑事意义上的控审分离原则，其内涵包括两个方面：一是结构意义上的控审分离，也称形式意义上的控审分离。所指的是控诉职能与审判职能由不同的国家机构分别承担，实现机构设置上和人员组织上的控审分离。在我国的法律体制中，即检察院作为专门的国家控诉机关独立行使刑事指控权，法院作为专门的审判机关独立行使审判权，两院人员不得相互兼任。二是程序意义上的控审分离，也称实质意义上的控审分离。这实际上就是不告不理原则，该原则也包含两项内容：其一，诉讼启动上的不告不理。诉讼启动权在于控诉方，法院不能自己启动审判程序，即不得无诉而理。其二，审理范围上的不告不理。审理范围应当受制于指控范围，两者应当保持同一（诉审同一）；法院审理不得及于指控以外的人和事，即不得诉外审判。前者的道理一目了然，毋庸赘言，需要注意的是后者中“指控范围”的理解：指控范围不等于指控的具体要求，是指指控对象（被告人及其罪行）上的范围。比如余金平案检方建议判三缓四，在不成立认罪认罚的情形下法院只要在量刑这一诉请主题范围内审理裁判，就不属于诉外裁判。

应当明确，我国刑事程序意义上的控审分离只具有相对性，尤其是刑事二审以全面审理为原则，诉审同一只是例外且是极窄范围的例外。就刑事抗诉范围和二审审理范围的关系来看，体现控审分离的有如《刑事诉讼法司法解释》第326条：“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。”根据该规定，抗诉谁只可以对谁加刑，不得及于未被抗诉的被告人。然而这也只是加刑对象上的“诉审同一”，审理范围和降刑对象则不受抗诉对象的限制。除了上揭《刑事诉讼法》第233条关于刑事二审全面审查不受上诉或者抗诉范围限制的规定外，还有《刑事诉讼法司法解释》第311条规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。”这也就是说，只对部分被告人提起抗诉，刑事二审对未被抗诉被告人的一审判决仍应予以审查一并处理。只是对未被抗诉被告人不得加刑，但可依法降刑。

刑事二审全面审查而只在极窄范围内实行控审分离，说明除了未被抗诉的被告人在加刑方面受到抗诉范围限制外，刑事抗诉的作用只限于不告不理的第一方面即启动二审程序，而不能制约二审审理范围。需要指出的是，虽然刑事二审审理范围原则上不受抗诉范围限制，但不等于都不受指控的制约。《刑事诉讼法》第233条规定刑事二审应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，而一审的审理范围是要受制于一审指控范围的。因而刑事二审的审理范围也就间接地受制于一审的指控范围。若是一审审理范围超越一审指控范围，二审就应当对其加以纠正使其回归诉审同一或控审分离。从利益影响的角度来看，二审抗诉案件实行全面审理，并没有损及谁的合法利益。对于已被抗诉的被告人而言，可以依法加刑也可能降刑改轻，还可能维持原判。若被依法加刑，说明其原本就不该享有轻刑利益，也就不存在合法利益被损害的问题。而对于提起抗诉的检察机关，根据《刑事诉讼法》第228条规定，抗诉的职能目的在于通过二审纠正一审裁判的错误。[19]而刑事二审实行全面审理原则，正是确保这一目的实现所必须。[20]

四、二审加刑与替代方式：余金平案二审加刑是否有其他办法予以替代

除了认为应当采纳抗诉主张的观点外，对于余金平案的二审加刑的替代处理办法，论者们主要有两种主张：第一种主张是发挥重审；第二种主张是维持原判。前者有如张进德律师：“二审法院如果在‘自首’的事实方面，以一审判决认定事实不清为由发回重审的话，可能在程序处理上也会更加完善一些。这里的完善与否，主要指的是审判理论方面的贯彻，而非对现行法的遵守。”[21]2、后者有如陈兴良教授：“即使二审法官认为不是抗轻而是抗重，也不能根据自己的主观认知按照抗重改判，而只能是对抗诉不予支持而已。”[22]有的则是选择式的：“正确的做法是：二审维持或发回重审，如果二审法院确定认为一审的判决量刑畸轻，应当在判决生效后，根据审判监督程序，提起再审。”[23]还有论者提出：“这样一份判决能作出来，不仅仅是某几个法官的问题，更是法院系统的问题。即便是承办法官对于某一个问题拿不准还有合议庭，合议庭拿不准还有审委会，审委会拿不准还可以向上级请示。”[24]言下之意，本案应当逐级请示。

先来看本案是否应当发挥重审。《刑事诉讼法》关于发回重审适用范围的规定有：

1、第236条第1款第3项：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”2、第238条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”可见，发回重审只适用于原判决事实不清楚或者证据不足和严重违反法定程序的特定情形。而且，前者可以在查清事实后改判。就余金平案而言，该案不存在违反《刑事诉讼法》第238条规定的法定程序之特定情形。而逃逸情节也已经查清，应属《刑事诉讼法》第236条第1款第3项前段规定的直接予以改判之列。

再来看本案是否应当维持原判。维持原判的现行规定有如：1、《刑事诉讼法》第236条第1款第1项：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。2、《刑事诉讼法司法解释》第325条：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：……（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、……不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。//人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”余金平案经二审审理认为，一审判处的刑罚畸轻且属于抗诉案件，在不成立认罪认罚的情形下，不能依据《刑事诉讼法》的前揭规定维持原判；根据前揭司法解释第2款规定，也不属于先维持原判再依审判监督程序重新审判之列，而是可以直接予以改判加刑。

最后看看本案是否应当通过逐级请示来解决。法院内部案件请示制度并非立法立项，而是源于最高法院的规范性文件。由于其对各级法院独立行使审判权和上诉制度存在较大的冲击，且往往被下级法院用于规避压力、上交矛盾，因而长期以来受到来自学界乃至当事人的诟病。最高法院也在努力规范请示制度、压缩案件请示空间。当然也不可否认，案件请示制度的主要积极作用就是可以在一定程度上保障法律的统一适用。因此在我国目前的司法生态之下，希翼在短期内废除该制度应该是不太可能的。甚至在知识产权审判等领域中，案件请示制度还可能得到一定程度的强化。综观最高法院的相关文件，对于案件请示规定地较为明确而详细的是《关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》（(法〔1995〕151号)。该通知除了第1条规定严格限制报送请示案件的范围外，[25]第3条还特别规定“对事实清楚、证据确凿、定性也无大的分歧，只是对量刑分歧意见大的，亦不宜上报请示。”余金平案的二审情形，起码是对事实清楚、证据确凿、定性也无大的分歧，即使是对量刑分歧意见大，也属“不宜上报请示”之列。

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