新型网络服务提供者的定性与责任建构 ——兼评阿里云服务器案|云服务|互联网|侵权|服务器

毕文轩

原文载于《电子知识产权》2020年第2期

摘要：对于云服务器租赁等新型网络服务提供者而言，应当灵活地理解《侵权责任法》第36条中所述的“通知删除”规则。因为该类网络服务提供者对于他人通过其提供服务所传递的信息及内容，并无实际控制或影响的能力，一概地要求其断开所提供服务，可能有违“手段 - 目的”应合比例性的要求。当然，权利人发出的通知应当满足必要的构成要件。若因其不当行使通知权利，也应受到必要的惩罚。根据阶段不同，对新型网络服务提供者也有不同的责任要求，具体而言：其在事前应履行必要审查义务，在事中应主动判断通知内容并确定可以采取的适当必要措施，而在事后视其过错程度承担相应的责任。

关键词：新型网络服务；必要措施；平台责任；平台治理

一、问题的提出

近来，北京知识产权法院就阿里云服务器信息网络传播权纠纷案作出了判决，一时间在学界引起了广泛的关注与讨论。争议的问题主要集中在：云服务器租赁究竟算何种网络服务？对于提供不同服务的网络服务商应当采取的必要措施可以包含哪些？对于此种新型网络服务提供者作为平台方应当承担何种程度的责任？欲解答这些问题，需要明确云服务器等新型网络服务的具体运作原理，“必要措施”的具体范围，新型网络服务提供者的平台责任。由于时下正值《民法典》与《著作权法》修改之际，而类似云服务器租赁等新型网络技术提供者应当承担的法律责任也正是各方争论的焦点之一。因此笔者不揣浅见，就该问题提出一管之见，以求教于各位同仁。

二、云服务器租赁的定位与法律适用

随着技术的发展，以云服务器租赁等为代表的新型网络服务提供者愈发繁多，但要求其承担责任的前提则需要剖析其具体的运行原理，并明确其在现行实定法框架内的具体定位。因此，下文将分别就云服务器的工作原理及法律定位进行逐一分析，以期明确其主体性质与法律适用标准。

（一）云服务器租赁提供者属于新型网络服务

云服务器租赁服务，是为网络用户接入互联网，开设网站或创建网络应用等提供的电信服务，具体包括“云资源服务”（CPU、内存、系统盘等）和“宽带资源服务”（包括公网宽带、IP等）。用户可以按自己需要向云服务器提供商租赁相关服务，并在此基础上开设、经营网站或运行网络应用。云服务提供商虽然提供了相关服务，但却并不直接介入经营者的服务中，也不会对其进行任何的干涉。因此，当第三方经营者实际经营的具体服务涉及到侵犯他人权益时，云服务提供者只有在接受到权利人相关通知后才能知晓侵权事实并采取相应措施。而在传统语境中，云服务提供者通常可以采取的措施即为断开给经营者提供的云服务，其具体工作原理图如下：

由于我国《信息网络传播权保护条例》（下文简称《条例》）明确列举出了其所调整的四种网络服务提供者类型，即提供接入类服务、提供自动传输与自动缓存类服务、提供信息存储空间类服务以及搜索链接类服务。该种分类方法很大原因在于《条例》在制定时，主要参考并借鉴了美国《数字千禧年版权法》( 下文简称 DMCA) 的相关做法。而我国《侵权责任法》第 36 条则依然沿用了“网络服务提供者”的说法，并未对其进行进一步细分。在阿里云案中，法院最终认定阿里云服务器租赁服务提供者并不属于《条例》中所规定四种网络服务提供者中的任何一种，而是将其认定为《侵权责任法》第36条中所述的“网络服务提供者”，并在《侵权责任法》相关规定中对其加以调整。对此，笔者持赞成意见。首先云服务租赁显然不属于接入、缓存、搜索等服务类型，仅与信息存储服务存在类似之处。根据DMCA第512节（c）款的规定，此种提供存储及托管服务的具体示例包括为用户的网站、聊天室或其他论坛提供服务器空间，其中可以在用户的指导下发布材料。而在具体的实践过程中，除了为用户网站、聊天室或其他论坛提供服务器之外，还有许多形式的活动也被法院认为可以适用避风港原则，例如存储与托管服务、视频托管平台，甚至是 eBay清单或用户生成的房产列表等。第九巡回法院曾表示，法规中的“由于存储原因”包括“当用户上传”内容时自动发生的访问促进过程。换言之，其允许用户发布和分享内容的行为可以享受相应的责任豁免。比如评论者们根据用户所提交材料进行筛选后，网络服务提供商对其加以使用的行为依然在避风港规则的范围内。类似的情形还包括：用户提交的房地产列表在发布之前已经筛选,以及主编在提交的帖子中进行选择。但需要注意的是，提供存储空间服务的提供者由于是将开发者的数据信息存储在自己的服务器中，并自行通过网络向公众传播。因此，其对于存储空间内的具体作品和信息具有控制能力。但是云服务器租赁提供者仅是为用户提供最基本的电脑基础设施和虚拟设备，以便用户可以在其上搭建更高层级的服务，因而其对于用户利用云基础设施开发的网络应用与网站，并无控制和更改的能力。因此，云服务租赁与信息存储服务间存在不同。

当然也有观点认为，既然被控侵权的信息存储在云服务商的服务器内，那么其完全可以直接进入服务器中将相关信息删除，甚至公布被控侵权人的基本信息。对此笔者持保留观点：首先，因为要求网络经营者承担审查义务的前提在于其不但能直接对具体的信息进行控制，同时还直接因为这些信息而获利，根据营业收益理论，因此也就可以要求其承担相应责任。但云服务器租赁则不同，与接入服务类似，其获利是因为其为其他应用经营者提供基础服务，至于通过该服务他人从事的行为是否构成侵权与该基础服务提供者并无关系；其次，网络经营者虽然要承担一定公法义务，但民事侵权纠纷等私法义务其无需主动承担。租赁场地提供者一般无需对场所内经营者发生的侵权纠纷承担责任，与此类似，云服务器租赁者原则上也无需对此私法义务承担责任；最后，云服务器租赁提供者为他人提供云服务时也需要对托管人的信息履行保密义务，因而其在提供云服务存储时也不能接触委托存储人的信息。与此同理，即便房东将房间出租给房客，后者同样可以要求前者不得干预或侵犯其隐私。因此，云服务器租赁提供者同样应当恪守信息托管人隐私不受侵犯的义务。

对于云服务器租赁服务，笔者认为其既类似于设备供应商，同时也具有接入服务的特点，因而云服务器租赁服务提供者并不会在日常经营中对其下具体经营者运行应用中的信息进行审查和控制。因此，二审法院将其认定为一种新型网络服务提供者并适用《侵权责任法》第36条的做法值得肯定。

（二）“通知删除”规则对云服务器租赁中的具体适用

由于云服务器租赁等提供者并不能实时获取经营者具体经营的业务内容，也不能直接对其中涉及的侵权信息进行直接的控制。因此如果僵化地理解“通知删除”规则，便会导致云服务器租赁提供者在接到权利人通知后只能关闭经营者服务的做法。但很明显，直接断开、屏蔽等做法过于严格。例如某经营者A从事网络销售中介服务，其中仅仅有一户商家经营者B提供的书籍涉及侵权，便要立即关闭商家A的整个经营业务。那么，不论于平台A还是除 B 之外的其他众多商家而言都是极不公平的。同时，此种做法也会给各商户增加巨大的风险成本，最终这些成本也必然会被转嫁到消费者身上，并最终影响消费者利益。因此，应当根据案件的具体情况对“通知删除”规则作出正确的理解。

1. 将“转通知”作为新型网络服务提供者可予执行的必要措施

云服务器租赁提供者由于无法准确定位侵权信息，因此不宜直接要求其一概地断开所有服务端口，对此笔者建议可要求其与具体应用程序经营者共同履行“转通知+ 反通知+ 断开／恢复”作为必要措施的手段。具体而言，如果云服务器租赁服务提供者接收到权利人发出的通知后，由于无法准确锁定侵权信息，如果其放任此种侵权信息存在而不采取任何措施，那么其应当为侵权后果承担连带责任；若其将通知的具体内容转送给具体应用程序经营者，其可以免责。如果具体应用程序经营者接到通知后对相关侵权信息采取相关必要措施（例如直接删除案涉信息），那么可以认为云服务器租赁提供者与该具体应用程序经营者都履行了必要措施，而无需承担侵权责任；如果其并未采取任何措施阻止侵权信息的传播，那么其应当与被控侵权人承担连带侵权责任，新型网络服务提供者也可依据此对该具体应用程度实施下架、删除等措施。

转通知措施不但是保障平台沟通权利人以及被控侵权人之间的桥梁，而且有助于网络服务提供者“警示”侵权人，有利于防止损害后果的扩大，可以成为网络服务提供者免责的条件。例如在嘉易烤诉金仕德、天猫案中，法院就指出：“必要措施”并不限于删除、屏蔽、断开链接，而应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术手段等综合确定，但是将投诉材料转达被投诉人应当是必要措施之一，并在此基础上认定本案中天猫公司未采取必要措施。

我国的移动网络技术以及云计算行业正处于高速发展阶段，如果对于网络服务提供者的必要措施采取极为严苛的认定标准，那么将可能打击该领域从业者的创新积极性，给行业未来的发展造成重大影响。也正是基于服务类型与采取措施应当相协调的考虑，在近来修订的《民法典侵权责任编( 草案三次审议稿)》第九百七十条之一第二款中，有的常委委员及各界代表就提出：网络服务提供者的类型多样，对侵权信息的产生、储存、处理等行为的控制程度也不完全一样，情况较为复杂，宜根据提供服务类型的不同，采取不同措施，使之具有针对性。而有的常委委员则直接建议将《侵权责任法》第36 条中关于网络服务提供者“避风港”原则的规定单列一条。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将上述三款规定单列一条，并将相关内容修改为：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施。

2. 增加“反通知”配合平衡被控侵权人的利益

相比于在传统网络著作权侵权案中，网络运营者可以比较容易判断被控材料侵权构成与否。但云服务器租赁等新型网络服务提供者则不同，由于被控信息本身并未储存在其服务器中，因此其既无法对信息本身是否侵权进行直接判断，也很难直接删除。为了化解“通知删除”规则在该领域适用导致的不适，有必要再引入“反通知”制度以保证各方利益均衡。具言之，云服务器租赁等新型网络服务提供者在接到通知后应当及时履行转通知的义务告知被控侵权人。如果其怠于履行转通知措施，则应当对侵权后果扩大的损失承担责任；被控侵权人应当对通知的内容予以及时回应，如果认为不侵权的应当及时向新型网络服务商进行反通知，此时平台应当告知双方另行起诉，并对已删除的内容进行恢复。《信息网络传播权保护条例》也规定了“反通知与恢复”规则，即网络服务提供者的服务对象可以发出“反通知”，要求恢复被删除的作品或被断开的链接。

DMCA 也指出，由于托管网络服务提供商需要在收到合格通知后立即删除投诉主题的材料，为了保护互联网用户的权利不被虚假投诉而不当侵蚀，“通知删除”规则要求网络服务提供者及时通知被要求删除资料的互联网用户。14 互联网用户可以在收到网络服务提供者的通知后向其发送抗辩通知。反通知主要包括如下内容：（1）发件人的实物或电子签名；（2）识别已被移除的材料并指出该材料之前出现的位置；（3）发件人根据伪证处罚声明表明其忠实地认为该材料被错误删除；（4）发件人的联系信息，例如姓名、地址和电话号码，以及关于同意联邦地方法院管辖权的声明。在收到反通知之后，网络服务提供者应当立即将反通知的副本发给发出通知的人，并且通知其被删除的材料会在 10个工作日后被恢复。但是，如果发送通知的人已经告知网络服务提供者其已对发送反通知的行为人提起了诉讼，那么平台则无需恢复之前被删除或断开的链接或材料。

综上，对新型网络服务提供者适用“通知删除”规则的具体流程如下所示：

3. 必要时可要求新型网络服务提供者公开具体开发者的资料

“通知删除”规则成立的原因之一在于网络中传播的大量侵权作品来源于匿名注册的个人用户，著作权人无从知晓其真实身份和联系方式，因此平台几乎成为了最终的责任人。以小程序为例，如果当出现平台嵌套（如支付宝下存在口碑小程序）或者侵权行为比较复杂等情况时，平台除了可以向被控侵权人转通知外，还可以在必要时向投诉人提供涉及侵权小程序经营者的资料，那么投诉者可以直接向该次级网络服务提供者发出要求删除具体信息的通知，由于后者对自己经营平台内的信息具有控制能力，此举必将大大提高删除侵权信息的效率。

对此，最高人民法院在其出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条指出：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”

三、新型网络服务提供者需要承担必要的监管审查义务

云服务器租赁等新型网络服务提供者都属于平台型企业，其虽然并不直接提供产品或服务，但其作为链接市场供给主体与需求主体的交易桥梁，能够在促成市场主体交易活动的同时产生同边网络效应与跨边网络效应，从而间接性产生平台价值创造效应，并进而实现了企业社会责任范式的超越。因此，法律对于该种类型的平台型企业应当进行一定程度的监督和管理，以便其可以更好地为社会公共利益服务。

（一）平台的复杂性和后果的不可控制性使其应承担必要审核义务

DMCA对网络服务提供者提供倾斜性保护的原因在于，在Web1.0 时代，上述接入、缓存等四类服务提供者被普遍认为均是以“单纯管道”及其他类似角色出现，因而在性质上与电信公司、邮局等类似。但在Web2.0时代，网络服务突出体现了交互性和社会性，陆续出现了既提供技术支持也规定活动主题，制定交往规则，以各种方式积极推动网络平台上交往的进行，乃至引导、帮助网络用户做出各种选择。而在当下的Web3.0时代，网络服务提供者将各类服务融合一体的趋势已不可阻挡，最典型的就是网络服务提供者（ISP）和网络内容服务提供者（ICP）被聚合在一个平台之上。例如视频分享网站既购买大量电影版权，同时将其上传到自己服务器中供用户观看下载。此时，该视频分享网站即提供了接入、存储以及内容服务，兼具ISP 和 ICP 的双重身份，有学者也将这种提供交互集合式网络服务商称为“内容框架提供者”（Rahmen-Content-Provider）。

许多新型网络服务提供者也属于此种提供交互集合式网络服务商，其为用户和商家提供了商品和服务交易的场所，极大地降低了用户和商家的选择和交易成本。对于此种电子商务平台与具体商家间的关系，有观点认为平台指为用户（买卖双方）之间提供商品、服务和信息等交换的交易场所，其可以类比于传统交易中商场与商铺观点，即商场为商铺提供固定摊位和基础服务，商铺作为对价向商场缴纳相应的租金。但电子商务平台与传统商场之间也有一定区别：其一，平台仅仅是提供商品或服务的信息而并不直接提供服务本身。换言之，用户在平台上接触到的是“信息流”而非“物流”；其二，现实交易中由于承租人数量有限，故而商场便于对其进行控制。但网络用户的数量巨大，要求服务商对其控制存在很大难度。

因此，若苛以平台对其中用户的行为严格责任并不具现实的可行性。但考虑到当下许多平台型企业的巨大规模，从企业的社会责任角度看，平台企业需要促进自我规制能力，对平台内部分明显的侵权行为进行必要监管和控制。在一定程度上讲，这即是网络服务提供商应当履行的一种安全保障义务。这种在网络环境下的安全保障义务仅为一种合理注意义务，也即美国《交流规范法》中所述的“善良管理人” 要求，而非要求其对一切发生于其管控空间内的第三人侵权都负有责任。当网络服务提供者通过自身行为引发可预见的第三人侵权，或对侵权行为已经有所了解并对其继续或重复发生有所预计时，网络服务提供者便应当采取一定措施来阻止侵权行为的进一步扩散。

从法经济学的角度，安全保障义务亦是可以直接作用于网络服务提供者的。根据 “卡梅框架”的论述，在可以确定损害大小但无法了解预防侵权的成本时，选择让制造危险方承担责任（“责任规则”）比选择免去其责任而要求其事后作出补偿的做法（“财产规则”）更为合理，因为危险的制造方可以根据预防损害的成本大小来决定是直接采取预防措施或是直接承担赔偿责任，从而实现效率的最大化结果。

（二）能控制侵权行为并从中直接获益提高了平台避免侵权的现实可能性

如上所述，要求网络服务提供者承担责任的前提在于其有能力控制在其所提供服务中流转的信息，如DMCA 第 512（c）和（d）项指出，如果网络服务提供者因为自己有权利和能力控制的侵权行为而直接获益，那么其将失去 “避风港”的保护。网络服务提供者有“能力或权利”控制侵权行为，要求服务提供商对用户的活动施加重大影响，例如帮助优化他们上传的内容或诱导他们通过从事有目的、应受责备的行为进行侵权。例如美国法院曾指出：为了拥有“权利和控制能力”，服务提供商必须对用户的活动施加重大影响。换言之，美国司法实践并不认为仅仅是移除或阻止访问材料或者排除用户等足以构成DMCA避风港意义上的“权利和控制能力”。例如“Wolk v. Kodak Imaging”案法官指出：作为在 DMCA 中所使用的控制侵权活动的权利和能力这一概念，并不能简单地被理解为是网络服务提供者删除或阻止访问其网站上发布材料的能力。相反地，这种权利和控制能力必须采取预筛选内容的形式，向用户提供有关内容和编辑用户内容的广泛建议。在“Arista v. Myxer”案中，法院认为仅凭网络服务提供商在上传内容后仅仅具备删除内容的能力，无法认定为§512（c）（ 1）（ B）所要求的控制侵权活动的权利和能力。

网络服务提供者应当承担的义务在有偿与无偿的情况下有所不同。该结论源于美国侵权法中的替代侵权，其理论基础为风险分担理论：由于经营者的经营活动增加了他人的财产风险，让其为风险承担责任能够使得经营者采取有效措施避免损失的发生；同时，经营者也可以通过有效转嫁侵权成本的方式使得自己承担的责任更加公平合理。若提供的服务有偿，根据营业收益与风险理论，网络服务提供者应当具有更高的注意义务。其中既包括保障服务的质量，也包括避免所提供服务不侵犯他人的权利。因此，服务提供者通常应当对侵权的发生承担更高的风险注意义务和防控义务。但如果提供的服务是无偿的，那么对于网络服务提供者通常并无过高的注意义务要求，仅在故意或者重大过失等情况下才承担责任。此点也类似于保管人在有偿和无偿的情况下对保管物承担的保管义务是有所不同的。

需要指出的是，网络服务提供者从广告商等第三方来源的收益即可认定为因提供服务而直接获取的利益。当下网络平台通常都是双边市场，即通过向广告商收取费用的方式向消费者提供免费服务，只要实现了整体的收益，其并不关心该收益部分是否直接来自于消费者。虽然网络服务提供者的收益并非直接来源于消费者，但消费者流量的增大势必会导致广告商的持续投入，二者间因具有很强的牵连性而不可隔绝，这也是当下平台经济的基本营业模式，不宜将其割裂对待。因此，是否直接从网络服务接受者中获得收益并不影响对于网络服务提供者盈利性的判断。也正因如此，《信息网络传播权条例》第 11 条规定“网络服务提供者从网络用户提供的作品……法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品…… 投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品……存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。”

在确定是否满足经济利益标准时，美国法院通畅采取常识性的且基于事实的方法。一般而言，进行合法业务的服务提供商不会被视为收到“直接归因于侵权活动的经济利益”，其中侵权人与提供商服务的非侵权用户进行相同类型的支付。因此，从参与侵权活动的人那里获得一次性安置费和定期支付服务，不会构成直接归因于侵权活动的“经济利益”。计算应当支付的费用时，并非基于消息的长度（例如字节数）或连接时间。但是若服务的价值在于提供侵权材料，则包括任何此类费用。

四、新型网络服务提供者的综合治理与责任承担

（一）事前：新型网络服务提供者应履行必要审查义务

网络服务提供者的审查义务是指网络服务提供者应主动、积极地采取行动，包括采取合理措施，检查第三方提供的内容是否违法，并及时对违法内容采取必要措施加以制止。我国在私法层面并未给网络服务提供者设定审查义务，但却规定了网络服务提供者的公法审查义务，例如要求网络服务提供者应当对第三方内容进行检查；要求网络服务提供者对第三方内容建立检查制度等。根据《网络安全法》第 12 条规定，平台运营者应当对于危害国家安全、颠覆国家政权、传播淫秽暴力等信息的个人或组织具有监管的责任；同时《网络安全法》第 28 条也规定平台经营者应当协助公安或国安从事侦察犯罪和维护国家安全的活动。上述的规定都要求平台承担必要公法义务，前者具体侧重于保障网络安全及整体环境，被监管的信息具体包括：危害国家安全、损害国际荣誉和利益、破坏国家宗教政策、宣扬邪教和封建迷信、侮辱诽谤他人、侵害他人合法权益等八类违反法律行政法规的信息；后者则倾向于要求平台承担必要协助执法义务，如自己监控并向有关机关报告、留存相关数据等。全国人民代表大会常务委员会发布的《关于维护互联网安全的决定》第7 条规定“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”

随着技术的发展，一些过滤侵权产品的软件或设施逐渐出现，法院对于网络服务商承担注意审核义务也会随之提高，正如Ginsburg 所言：过滤技术越可靠越容易，法院要求服务商采用该技术的可能性应该随之增加。例如在美国的Grokster 案中，法院认为两被告没有试图开发过滤工具以减少利用软件从事的侵权行为，因此应当对侵权后果负责。欧盟已提出立法建议，促进网络服务提供者采用内容是别等技术措施防范盗版侵权等。而在我国的“曾某诉古城堡图书公司”案中，法院指出尽管网络服务提供者不应对海量信息承担实质性的审查义务，但对于明显涉及违法、违禁、违背公序良俗的内容和侵犯个人隐私权的物品负有审查义务。因此，可要求平台经营者在事前设置必要的过滤机制或者在其商业模式中加入防止侵权的算法等，以防止侵权产品的出现。

该种要求平台承担事前责任的做法也同样可以得到法经济学的解释。法经济学在判断行为人是否因过失承担侵权责任时常使用汉德公式（the Hand Formula），其认为如果当预防风险发生的成本（B）小于事故发生的几率（P）与事故造成损失（L）的乘积时（即B

由于采取设置过滤机制等措施可以更具针对性的布防风险监控，既有利于降低预防风险的成本，也能最大限度地降低风险造成的损失，因此网络服务提供者在事前设置过滤机制等有利于实现成本收益的最大化收益。

因此，立法者在最初制定《侵权责任法》第 36 条时也指出“虽然网络上的信息是海量的……但有些侵权信息是可以通过技术措施进行控制的，某些领域的过滤技术已经比较成熟，而且运用这种技术不会给网络服务提供者在经济上造成过重的负担，目前很多网站正在以技术措施加人工审查的方式对网络用户上传的信息进行过滤，取得了很好的效果。”

（二）事中：主动判断通知内容并确定采取适当的必要措施

司法实践中，如果网络服务提供者在收到被侵权人提出的通知后，不加任何判断和审查即采取措施，通常会引发三个问题：首先，如果被控侵权的内容本身并不侵权，采取相应措施后便会对“被控侵权人”的合法权益造成损害；其次，如果对于较轻微的侵权后果，被侵权人要求网络服务提供者采取较严厉的措施，则可能侵犯其他用户的利益；最后，这种行为可能鼓励不法主体利用投诉打击竞争对手甚至进行敲诈勒索。因此，有学者也曾建议在投诉者提出通知要求采取必要措施的时候，应当设置必要的前提，不满足者网络服务提供者可拒绝采取相应措施。结合新型网络服务提供者的特点，其可以采取的措施包括：

1. 网络服务提供者应基于企业责任对投诉人通知进行初步判断

网络服务提供者在接收到通知后并非只能被动按照通知的要求去删除、断开商品链接，其也需要对投诉者发送的通知内容以及应当采取何种必要措施进行一定判断。换言之，当网络服务提供者在面对投诉人明显无理或者错误的通知时，可以选择拒绝按照通知的要求采取相关措施；当网络服务提供者认为通知所要求采取的措施明显与其目的不符时，原则上由其自己选择采取何种必要措施。例如在全国首例恶意投诉诉前禁令案中，作为淘宝商家的徐某所销售的爆款商品连续接到他人投诉，称其包装设计侵犯了他人著作权，经过平台初步判断投诉者系恶意投诉团伙，其与徐某存在竞争关系，相关证明材料也多是虚假材料。因此，徐某向法院提出诉前行为保全禁令要求被告立即停止针对其发起的侵权投诉行为，并最终获得法院支持。本文认为，本案虽然最终法院做出了诉前行为保全的裁定，及时制止了投诉者恶意投诉的行为，但未免有些“舍近求远”。因为平台作为接受投诉的一方，的确有及时受理权利人通知并保护其利益的义务。但此点并不影响平台自身具有的自主判断，面对上例中明显恶意的投诉，网络服务提供者完全可以选择不按照投诉者要求进行删除或者要求其提供进一步的证明。“通知删除”规则的本质是为平台提供免责，平台即便未按照投诉者的要求删除被控侵权作品，也不必然要承担侵权责任，仍需看其是否违反侵权责任法的一般规定。同理地，上述新型网络服务提供者在面对自己无法具体定位并删除被控侵权信息时，也可以根据自己的能力及对手段目的间的比例性综合判断应当行使何种必要措施，例如“转通知+ 反通知+ 恢复/ 断开”。因此，网络服务提供者在事中绝非通知的被动接受者，而应当履行一定主动判断义务，以避免投诉机制被滥用成打击竞争者的手段。当然，网络服务提供者被动的严格执行投诉人通知也符合其经济理性，即只要其严格遵守通知的要求对被控侵权的内容予以删除，那么就肯定可以免责；但如果拒绝按照通知的要求执行，之后若被投诉者起诉并最终败诉，那么还需承担责任。本着“多一事不如少一事” 的原则，网络服务提供者自身天然地缺乏主动监管和治理义务，这也导致本应在网络纠纷中应当扮演核心角色的网络服务提供者在现实中却常常是存在感不足。因此，增强企业的社会责任和提高其自我规制意识应当成为之后平台治理的发展方向。

2. 网络服务提供者应对投诉者发出通知合格与否进行判断

在阿里云案中，法院认定原告乐动卓越公司的三次通知均不符合合格通知的要件，从而撤销了原审判决。因此，合格通知成为了权利人主张自身权利救济的前提。根据我国《信息网络传播权保护条例》第14 条规定，通知书应当包含以下内容：1. 权利人的姓名( 名称 )、联系方式和地址；2. 要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；3. 构成侵权的初步证明材料。而根据 DMCA 512（c）（ 3）（ A）的规定，合格的通知应当至少包括以下要素：1. 声称权利被侵犯的权利人的实物或电子签名；2. 声称被侵权的受版权保护的作品，如果多个侵权作品同时存在于同一网站上，则应当分别提供相应的作品清单；3. 侵权或从事侵权活动的主体标识材料，需要被删除或禁止访问的材料，以及足够使得网络服务提供商查找材料的信息；4. 合理的足以使得服务提供者联系到投诉方的信息（例如地址、电话号码以及可以联系投诉方的电子邮件地址）；5. 投诉方确信所投诉的方式使用材料的行为系未经版权所有者、代理人或法律授权的声明；6.通知信息准确且未受到伪证处罚的声明。

可以看出，相比于我国法律中规定的合格通知，DMCA对通知的要求设置了更为严格的要求。首先，为了确保通知的发送完全谨慎，合格通知应包括授权发件人的签名以及诚意与准确性声明。其次，合格通知应包括被控侵权的受版权保护作品的标识以及相关侵权材料的充分信息，以便接收方可以轻松找到被投诉的材料而无需进一步检查。第三，为了确保可以联系到投诉方，通知还需要包括投诉方的联系信息。最后，如果通知未能基本上符合这些要素，则不能将其视为判断接收方是否具有识别侵权的主观明知或者满足客观“红旗”标准侵权的证据。但是，如果有缺陷的通知符合上述的（2）、（ 3）及（4）要素要求，对接收方提出足够的怀疑是否存在侵权行为，接收方应通过通知中提供的联系信息通知投诉方，并协助投诉方完善其通知。41 当然，对于投诉者因出现技术错误（例如拼写错误的名称、过时的电话或地址等），根据512（c）（2）与（3）中的实质性遵守标准，并不因此取消服务提供者和版权所有者对根据（c）款提供的保护资格。该条款旨在期望各方可以遵守通知条款的功能要求（例如提供足够的信息），以便有效联系指定代理人或提交通知的投诉方，以确保“通知删除”规则程序得以顺利运行。

3. 对于恶意通知者进行必要的惩罚

“通知删除”规则并非赋予了权利人可以恣意行使通知权利的自由，网络服务提供者是保证有效投诉信息顺畅传递的平台，而非错误、虚假投诉信息的黑洞。如果权利人不正确行使通知权利，那么其也会受到必要的惩罚。例如在美国，通常情况下，网络服务商并不需要对通知或者反通知内容是否正确负责，但这样就难免会出现权利人或者被控侵权人进行错误通知。因此，为了避免“通知删除”规则被滥用，DMCA 规定在其通知或反通知中对因是否侵权而进行故意严重地歪曲材料或活动的行为人，将承担责任并支付其虚假陈述所造成的损害。在这一规定中，关键是如何解释“明知存在实质性歪曲”（knowingly materiallymisrepresent）。在 Online Policy Group 诉 Diebold 的案件中，原告发出通知，指控可以在被告的网站上通过公司通信的电子邮件档案，可以获得准确的通讯档案。但法院最后裁判认为，原告在其通知中存在明知的故意严重失实，因为即使上述通讯档案受版权保护，他们也明显受到合理使用例外的约束。此外，法院还指出，在DMCA512 （f）的背景下，“明知”意味着一方实际上知道，或者若采取合理谨慎的注意就会知悉，或者明确知道自己在做虚假陈述。而“实质性”则意味着该虚假陈述影响了网络服务提供者对于通知的回应。因此，DMCA 512（f）中的“虚假陈述”并不容易证明。首先，DMCA512（f）对发件人的主观过错提出了相当高的要求，仅仅疏忽不会导致发件人故意歪曲。其次，虚假陈述应当导致互联网服务提供商错误删除材料，这意味着即使投诉人在其通知中故意歪曲，如果互联网服务提供商没有错误地删除被控信息，投诉人也无需对其失实的陈述负责。在欧盟，为了避免“通知删除”规则被滥用，各成员国法律对故意发出错误通知导致他人权利受损的当事人采取一定法律制裁。例如在法国，向网络服务提供者发送不实通知的当事人可能会面临判刑 1 年并罚款 15000 欧元的可能。我国也有对于错误通知的规定，《信息网络传播权保护条例》第24 条规定, 因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的 , 权利人应该承担损害赔偿责任。最高院出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中提到 “对滥发警告函者, 可以提起侵权损害赔偿。如果诉前停止侵权申请人未在法定期限内起诉或者已经实际构成申请错误 , 受害人提起损害赔偿诉讼的, 应给予受害人应有的充分赔偿。”也有学者提出建议，当接到通知的网络服务提供者难以认定通知是否构成侵权时，可要求主张屏蔽或者断开链接为必要措施提供相应的担保。此举既利于督促权利人更加谨慎地发送通知 , 也便于追究错误通知而导致的损害赔偿责任。当然对于因投诉者错误通知导致被控侵权人利益受损类案件时，后者可依据《侵权责任法》第 6 条过错责任的一般条款就其损失向前者主张赔偿。

（三）事后：根据网络服务提供者的过错程度要求其承担不同责任

由于当下的许多新型网络服务提供者都具有平台属性，而不同服务提供者需要承担的注意义务和审慎义务均有差别。因此，网络服务提供者根据其服务性质、营销方式、营利模式等方面的区别，负有的审查义务的内容应作区别。例如对于提供知名影视剧、畅销小说等快速下载服务的网络运营商相比于一般搜索引擎服务商，应具有更高的注意义务。浙江省高级人民法院出台的《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第 30 条分别从网络服务提供者对信息的管理能力，对信息是否存在选择、编辑、修改等行为，被控侵权信息的明显程度以及具体侵权者与平台间是否存在经营或利润分成的关系等角度来综合判断不同网络服务提供者应尽的审慎注意义务。放在《侵权责任法》第 36 条的框架内即要求网络服务提供者在日常经营中不应存在过错，即对明知存在侵权事实而放任和对于重复实施侵权者不加强监控。

1. 能证明新型网络服务提供者主观构成 “明知”

国际上，就网络服务提供者侵权主观判断的理论经历了不断发展的过程。47 我国司法实践，常常要求服务提供者以理性、客观的管理者身份来对待用户所上传和发布的各种信息，对待侵权信息只有主观构成“明知”的情况下才认定其存在过错。从认知的构成上看，接到权利人通知和符合“红旗标准”构成了新型网络服务提供者主观要件的判断。

（1）接到通知后未采取行动构成明知。即网络服务提供者明知或接到他人在其提供的服务上从事侵权行为的通知后未采取处理措施，放任侵权行为并导致侵权结果进一步扩大。但本种情形一般不适用于提供基础设施及网络设备服务的网络服务商，对于云服务器等新型网络服务提供者而言也同样如此。可以根据网络服务提供者是否从侵权活动中直接获益以及能否控制侵权信息，来判定侵权行为人是否具有过错。

（2）符合“红旗标准”。“红旗”实是一个理性的人可以据此判断侵权的信息，例如缺少惯常的版权标记或者授权标记的情况。通常情况下，网络服务提供商没有寻找版权侵权行为的义务，但如果其对于明显侵权的“危险信号” 视而不见，则不符合避风港的资格。版权人可以向网络服务提供者展示侵权活动是明显的事实，比如版权人能够清楚地指出侵权材料的具体位置是存在未经许可，擅自对录音、计算机软件、电影及图书等提供下载、公开表演或公开展览等服务的“盗版”网站。正如法院所言，如果网络服务提供者的雇员对于明知的事实已经很明显地知悉，网络服务提供者则无法根据避风港机制逃脱责任，因为那些了解这些事实的主体从未想过其所知道的事实与侵权后果间的重要关系。如果没有这样的“红旗”般明显的侵权事实，服务提供者也无法意识到自己经营的网站存在侵权的可能。因此，不能期待网络服务提供者能够确定照片是否受版权保护还是尚属于公共领域。

新型网络服务提供者除了被动接收通知外，还需要进行一定的主动监控义务以满足“红旗标准”。当然这种主动监管义务并非要求服务提供者对所有用户信息均要进行逐一筛查，只有在其能力许可的范围内，侵权行为本身具有明显的侵权违法性，当其仅尽到一般的注意义务便能感知到侵权信息并且可以对被控侵权内容进行直接监管时才适用。例如在某个租用云服务的经营者在向公众提供影视观看服务时，明确标出“盗版”、“枪版”、“A 货”等字样或长期以他人注册的驰名商标作为自己图标对外提供服务经营等。

2. 实施合理的政策禁止重复侵权

如果权利人提出某主体是惯常的侵权嫌疑人或被控侵权多次，此时该网络提供商有义务对该主体采取监控措施。因为禁止重复侵权是安全保障义务在网络服务提供者中适用的具体体现，正如德国法院所述“一旦服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实，即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查义务。”

现实生活中，由于互联网的匿名性与惩罚机制的缺位使得重复侵权现象层出不穷，很多时候被控侵权内容在网络服务提供者删除后很快又能再次被上传出现。例如在“衣念诉淘宝案”中，原告曾7次向淘宝公司发出通知投诉被告杜某售假，淘宝也多次对侵权产品信息予以删除或屏蔽，但并未采取其他措施来进一步预防杜某继续发布侵权信息。法院认为，淘宝公司有能力和条件对同一商家重复实施的侵权行为采取预防措施，但其依然为其提供网络服务，这种对该种侵权行为的放任和纵容构成帮助侵权。对此，北京市版权局发布的《信息网络传播权保护指导意见（试行）》第五条也对重复侵权现象予以明确回应。因此有学者认为，对此重复侵权者具有较大可能再度发布侵权信息是一种一般性的认知，网络服务提供者未对其采取预防措施则是对特定注意义务的违反，构成过失。

根据DMCA 规定，“通知删除”规则适用的对象是提供存储或托管服务的网络服务商以及提供信息定位服务的网络服务商（即512 节（c）与（d））。其在收到侵权通知后，应当迅速反应并删除或断开被控侵权的材料或者链接。但这并不意味着只要是此该类主体，就必然可以适用“通知删除”规则，其仍要满足禁止重复侵权这一重要的先决条件，否则即面临丧失责任豁免的可能。

网络服务提供商必须“合理的实施并通知服务提供商系统或网络内的订阅人和帐户持有人，‘通知删除’规则不能被适用于重复侵权帐户持有者。59 服务提供商必须：（1）采用终止重复侵权者服务的政策；（2）告知用户服务政策；（ 3）以合理的方式执行该政策。60 关于是否实施义务的内容，一些法院进一步将其细化为两个部分加以认定：首先看网络服务提供者是否实际实施了该政策，其次看该种实施是否是合理的。61 对于对网络服务提供者实施行为的认定，联邦第九巡回上诉法院认为“通常情况下，网络服务提供者实施政策是指：该网络服务提供商具有工作通知系统，处理通知的程序符合DMCA 的标准，并且没有积极阻止版权人收集发布此类通知所需的信息”。同时，许多法院都同意网络服务提供者为了“合理的实施”终止重复侵权者的政策，可以不必承担监管侵权的责任。

网络服务提供者对于终止重复侵权者的政策并不一定要做成书面形式。但是，如果网络服务提供者使得潜在的版权侵权通知陷入真空并且不受重视时，则该终止政策可能会失效。例如在“Aimster”案中，法院就拒绝了被告的终止政策，因为被告对于阻止重复侵犯原告的版权行为未做任何事情，并且还向具体的被控侵权行为人展示如何能够使用系统，并通过教授他们加密方法使其非法分发受版权保护的材料，从而使得自己（服务提供者）对防止侵权毫无办法。需要强调的是，禁止重复侵权的政策不仅侧重于材料是否公开，同时更注重材料是否侵犯版权。同时，部分法院发现，未能保留足够的删除通知和订户终止记录的行为，可能与网络服务提供者是否“合理实施”的问题有关。在Capitol Records v. Escape Media案中，法院指出网络服务提供商故意不保留其用户身份和活动的记录，使得自己在用户从事持续和公然侵权时无法终止其活动，那么将不符合避风港的保护条件。

在适当情况下如果网络服务提供者未能终止订户，则可能会剥夺其受避风港保护的资格。在“BMG v. Cox”案中，法院认为本案中的网络服务提供者未能遵循书面程序，在多次收到通知后仍未终止被控侵权者，并在终止后迅速恢复用户请求。当然，对于诸如网络搜索引擎之类没有订阅用户的服务，不需要其提供终止策略以满足 512（i）的规定。

目前我国的电子商务平台为禁止重复侵权行为所采取的措施一般包括：第一，删除侵权通知列明的特定链接；第二，进行全站检索、信息逐条比对，删除所有侵权信息；第三，将投诉商品的名称进行屏蔽；第四，封停提供侵权商品商户的账户。第一种措施最大的问题可能会导致侵权信息反复，从而加大平台的工作量。第二种方式会极大地加剧平台经营者的责任，客观上难以实现。第三种方式则可能损害其他不相关的经营者的利益，造成损害结果的扩大。第四种方式对于制止同一商家侵权会产生比较直接的后果。因此，将第一种方式和第四种方式相结合，即权利人先删除特定的侵权链接，若仍反复出现侵权信息，则可对该商户进行封停。此举既可以降低被控侵权者被“误伤”的风险，也有利于给予重复侵权者惩罚。当然各平台经营者也可以对重复侵权者建立 “黑名单”，限制其之后再次进入市场。

五、结语

新型网络服务提供者除了要为自己提供的服务不侵犯他人知识产权履行相应的管理职责外，还应对其提供服务的内容进行必要的安全审查。根据《网络安全法》、《电信条例》等规定，网络服务提供者还应当承担对用户信息的安全审查、违法违规处理、安全风险告知以及协助执法机关调查等责任。但在实践中，新型网络服务提供者常常面临既要保护用户隐私，又需履行主动实施内容监管的矛盾处境，责任边界的如何清晰划定成为长期困扰司法实践的问题。

在“通知删除”规则适用的过程中，相关裁判者应当首先对实践中涉及到的具体网络服务类型的原理进行分析并对其提供的具体服务类型进行定性，在结合产业大背景发展的基础对具体规范进行合理的解释。考虑到我国当前《著作权法》及《电子商务法》制度的构成、具体实施机关的能力、企业自身的规范意识和技术常常颠覆传统产业等约束性条件，具体到新型网络服务提供者而言，应当充分考虑网络服务提供者在履行必要措施时的操作可行性以及采取必要措施应当匹配的限度。同时，可以结合我国长期司法实践背景下的积累成果和制度经验，如通过推广司法解释或指南等形式，进一步细化各网络服务类型提供者应当履行的义务与采取必要措施的限度，全面剖析典型的新型网络服务提供者所提供服务的运作机理和判定其承担义务的主要考量因素，从而有效规范和约束裁判者自由裁量权的行使。

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