咸晨旭

原文载于《电子知识产权》2020年第2期

摘要：近年来，节目名称与已注册商标之间的商标侵权纠纷频发，然而，各个法院对于在节目名称中使用他人商标标识是否构成商标性使用，却尚未形成相对一致的判断标准。鉴于合理划分节目名称与节目商标以及平衡节目名称利益与他人商标利益的需要，商标性使用的判定在处理此类纠纷时具有重要意义。依据商标性使用的应有内涵，在司法实践中，应综合考量被诉侵权者在节目名称中使用标识的主观意图、使用行为产生的客观效果以及是否属于描述性正当使用的因素，以准确判定商标性使用的事实。

关键词：节目名称；商标性使用；奇葩说

一、问题的提出

2018 年10 月11 日，一起关于“奇葩说” 的商标权纠纷案在北京市海淀区人民法院公开审理。案件起因于“奇葩说”这一注册商标， 其由北京奇艺世纪科技有限公司注册取得，并授权给北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）享有该商标的商标专用权。爱奇艺公司使用“奇葩说”商标制作了数季名为《奇葩说》的电视节目。本案被告北京雪领网络科技有限公司（以下简称雪领公司）自2016 年9 月13 日，推出了名为《营销奇葩说》的访谈节目，并在节目、节目的推广公众号中大量使用“奇葩说”字样。爱奇艺公司认为雪领公司的行为侵犯了“奇葩说”商标的商标专用权，因而将其诉至法院。

针对本案的争议焦点：雪领公司对“奇葩说”的使用是否构成商标性使用，海淀区人民法院认为，雪领公司对“奇葩说”的三种使用方式中，除“作为微信公众号、官网中的栏目名称使用”外，其“在网络视听节目中使用”、“在公众号名称中使用”均构成商标性使用，同时，鉴于被告使用的“营销奇葩说”与原告的注册商标“奇葩说”近似、被告与原告服务类别类似，最终判定雪领公司侵犯了爱奇艺公司就“奇葩说”商标的商标专用权。雪领公司不服判决，上诉至北京知识产权法院。2019 年7 月14 日，北京知识产权法院驳回雪领公司的上诉，维持原判。

虽然北京知识产权法院维持了海淀区法院作出的一审判决，但是在商标性使用这一问题上，北京知识产权法院与海淀区法院的观点出现了分歧。海淀区法院通过考量雪领公司使用“奇葩说”字样时，具体的字体颜色、大小、突出程度等客观使用方式，认为在雪领公司对“奇葩说”的三种使用方式中，将“奇葩说”字样“作为微信公众号、官网中的栏目名称使用” 不构成商标性使用。北京知识产权法院则认为， 判断商标性使用的关键是相关公众是否会将其作为识别商品或服务来源的标识，在微信或官网中以“营销奇葩说”作为栏目名称，亦应与其他两种使用方式一样构成对“奇葩说”商标的商标性使用。一审、二审法院从不同角度判断雪领公司对涉案商标的商标性使用问题，在部分使用方式上得出了完全相反的结论。

与此案案情相似的节目名称商标侵权纠纷还有很多，如“江苏省广播电视台‘非诚勿扰’ 商标侵权案”、“长江龙新媒体有限公司‘非常了得’商标侵权案”、“中央电视台‘星光大道’ 商标侵权案”、“湖北广播电视台‘如果爱’商标侵权案”等等。这些案件中，不同法院认定被告商标侵权与否时，在判断特定节目对争议标识的商标性使用问题上差异明显。有的法院并未对此问题做专门讨论，直接将与特定商标文字相同的节目名称视为节目商标，进行混淆可能性的判断。单独讨论此问题的法院，作出判断所依据的标准亦存在很大的不同：或通过认定在节目名称中使用与注册商标相同的文字属于叙述性使用，而排除商标性使用；或综合分析节目方的使用意图、使用方式和使用后相关公众的联想，判断商标性使用；甚至有法院以大量节目名称被注册为商标这一事实来认定商标性使用。

综上，司法实践中，涉及节目名称商标侵权纠纷，有关在节目名称中使用特定标识是否构成商标性使用的问题，法院之间并未形成相对一致的判断标准，仍存在诸多值得讨论的内容。

二、节目名称商标侵权纠纷中“商标性使用”判定的重要性

法官在审理商标侵权案时，并非在所有案件中都需要单独判断商标性使用的问题。商标性使用的判断自辉瑞案始，主要存在于非以常见方式使用他人商标的案件，本文探讨的节目名称商标侵权案即为此类。鉴于节目名称与节目商标的关联性，以及平衡节目名称利益与他人商标利益的需要，在节目名称商标侵权案中确定相关使用行为是否构成商标性使用具有重要意义。

（一）节目名称与节目商标的同异分析

实践中节目名称与已注册商标之间的纠纷频发，其根本原因在于节目名称与节目商标在功能上具有一定相似性。名称是用以识别人或事物的专门称呼。《尹文子·大道上》有谓：“名称者，别彼此而检虚实者也。”引申至节目名称可得，节目名称是用以识别不同节目的特定称谓。通常来说，节目名称具有三方面功能: 一是描述节目的基本内容，体现节目制作者的基本观点，谓之“报道性功能”；二是作为节目的替代物，成为一种特殊的符号，用以指代特定节目，谓之“称名性功能”；三是作为标题指示特定节目，将特定节目与同类节目相互区分，谓之“识别性功能”。上述三种功能是节目名称最基本的功能，亦是直接功能。除此之外， 在特殊情况下，通过对节目名称的各种使用行为，当在节目名称与节目出处之间建立起关联性时，节目名称即又具备了新的识别功能即识别来源的功能。商标是商品或服务的提供者用以识别商品或服务来源的标记。各国商标法对商标这一概念作出了并不完全相同的定义，例如：《法国商标法》规定：“制造、商业或服务商标，是指用以区别自然人或法人的商品或服务的可用书写描绘的标志”；我国《商标法》规定：“能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”，尽管上述表述不同，但从中可归纳出商标的本质即是一种识别性标记，商标最基本的功能在于识别商品或服务的来源。由此观之，节目名称与节目商标均可用于识别节目的来源，因而在功能上具有相似性。

节目名称与节目商标在功能上的相似性使得将节目名称注册为商标成为惯例，但这并不意味着二者可以等同，节目名称与节目商标亦存在诸多差异。首先，二者主要的识别对象不同。节目名称旨在标识特定节目，因而其主要识别的对象是节目本身，而节目商标旨在识别节目的来源，即通过使用商标将此节目的提供者与相同或者类似节目的提供者区分开来，其主要识别的对象是节目的提供者（如制片方）。特殊情况下，由节目名称可以联想到节目提供者，但这类联想的过程多表现为“节目名称——节目——节目提供者”，进而言之，由节目名称到节目提供者的联想往往是第二顺位的，此种联想不仅强度较弱而且往往需要额外的条件。此外，为实现节目名称与节目商标的识别功能，显著性是节目名称与节目商标应具备的共同属性，但节目名称与节目商标的显著性标准大有不同。节目名称发挥其识别功能应具备的显著性，系指节目名称本身具有的“特别性”，以引起一般观众之注意并区别于其他节目为尺度。申言之，一档节目的节目名称，如与其他节目名称存在不同，哪怕这种差别是细微的，只要能够与其他节目相区别，即具备节目名称所要求的显著性。与节目名称相比，商标的显著性要求更高。商标的显著性是指用于特定商品或服务的标识所具有的识别和区分商品或服务来源的能力。《商标法》虽未明确规定商标显著性的内涵，但依据《商标法》第11条可知，仅直接表示商品的质量、主要原料等特点的情形属于特定标识缺乏显著性。依此要求， 对于那些用于商品或服务的标识，特别是文字型标识，如果特定文字是对商品（服务）属性或特点的直接描述，将成为其满足商标显著性标准的明显妨碍。与商标不同，对于一档节目的节目名称，描述性并不影响其显著性，甚至于节目名称的首要特点即描述节目的基本内容，以帮助观众了解节目。

鉴于节目名称与节目商标功能上的相似性，针对在节目名称中使用他人注册商标的行为， 虽然这种行为非传统意义的商标使用行为，但并不排除其构成商标性使用的可能。同时，鉴于节目名称与节目商标的差异性，在节目名称商标侵权案件中，不能简单的将节目名称视为节目商标，跳过商标性使用认定环节直接进行侵权判定，而应该以更审慎的态度判断节目对特定标识的使用是“名称性使用”还是“商标性使用”。

（二）节目名称利益与商标利益的平衡界分

现如今，各类视听节目尤其是电视节目是满足公众精神需求，丰富公众文化生活的重要传媒载体，关涉公众的文化权利。节目名称是一档节目的重要组成部分，体现节目主体的表达自由，因此合理、合法的节目名称利益应当受到保护。与此同时，商标权作为一种无形财产权，承载着经营者因流通商品或提供服务建立起的良好信誉。保护商标权，不仅可以防止经营者的投入因他人的假冒和仿冒行为而无法获得回报，而且可以降低消费者选择商品和服务时花费的信息成本，保护消费者免受商业欺诈，最终维持良好的商业竞争秩序。因此，在保护合理、合法的节目名称利益的同时亦不应损害商标利益。具言之，在处理节目名称与他人商标侵权纠纷时，应当在节目名称利益与商标利益之间寻求平衡。这种平衡体现在两个方面：第一，避免商标权的无限扩展，即在不影响商标权功能实现的范围内对节目名称合理避让；第二，防止出现节目方通过使用特定节目名称对他人商誉的搭便车行为，或割裂商标权人与特定商标联系的行为（反向混淆），侵害他人商标权益。

首先，商标作为一种特殊的符号，由能指（有形或可感知的标识）、所指（商品或服务的出处）和对象（所附着的商品或服务）组成， 商标权并非是单纯的以能指为内容的符号权，而是对能指、所指和对象结合的整体享有的权利。商标权人能够控制的行为也仅仅限于他人对商标（能指、所指和对象）三元结构组合的使用，而非对标识（能指）本身的使用。在商标侵权语境内，商标这一语词亦是以整体意义使用的，即其使用必然包含了通过使用“能指” 识别“对象”的“所指”的内涵。因此，如果相关主体将特定词汇注册为商标, 并不意味着对该词汇享有绝对的垄断性权利, 能够阻止特定词汇在节目中的各种使用行为。除此之外，商标权的基本权能有两方面内容：一为专用权，二为禁止权。专用权是指商标权人在核定使用的商品或服务上使用核准注册商标的权利，禁止权是指禁止他人未经许可，在同一商品（服务）上使用与注册商标相同商标的权利，以及禁止他人未经许可以容易引起混淆的方式，在相同或近似的商品（服务）上使用与注册商标相同或近似的商标的权利。由此观之，商标专用权的范围基本上是封闭的、明确的，而商标禁止权的范围则扩张到了范围模糊的近似商标和类似商品或服务。且随着商标理论的发展，“商标淡化、初始兴趣混淆、售后混淆等不断地扩张着商标权的势力范围，商标权几乎演变为一种总体性的符号权。”此种情况下，商标权的边界急需以某种方式加以明确和限制。商标的本质在于商标是一种识别性标记，基于商标的识别性，商标识别来源、品质保障和广告宣传的功能得以发挥。保护商标权的意义正是在于保障商标的可识别性，商标权的边界不应超出维护特定商标的可识别性。综上，基于商标的三元结构与商标权的应有范围，保护商标权的边界应止于维护特定商标识别商品或服务来源的特性。

其次，正如上文所述，节目名称具有报道性、称名性、识别特定节目和识别节目来源的多种功能，当节目名称发挥识别节目来源的功能时，其与节目商标在功能相互重合。此时，如若在节目名称中使用与他人商标相同或近似的标识，同时满足其他条件，则可能搭载他人商誉，侵犯他人的商标权。因此，在节目名称与他人商标的侵权纠纷中，节目名称对特定标识的使用正当与否的边界即为是否将特定标识用于识别节目的来源。

我国现行《商标法》第48条规定：“商标的使用是指将商标用于商品、商品包装……用于识别商品来源的行为。”这是在《商标法实施条例》（2002 年）原有规定的基础上，增加了“用于识别商品来源”的要求，改造成的“商标性使用”。依此规定，用于识别商品或服务的来源是商标性使用的本质特征。商标性使用的本质，刚好契合了划分商标利益与节目名称利益应有边界的需求，以商标性使用作为节目名称侵犯他人商标权的边界，能够既尊重商标权，又不至于因商标保护而影响节目类文化产业的长远发展。

三、节目名称商标侵权纠纷中“商标性使用”的判定依据

我国《商标法》列举了商标性使用的具体情形，如将商标用于商品、商品包装、容器、展览等商业活动。17但这些都不能反映商标性使用的本质。特别是在现代传媒兴起之后，商标可以被使用在各种媒介上与特定商品或服务产生联系，因此商标性使用的判定需要透过具体的使用方式，探寻其真实内涵。而这个真实内涵将作为节目名称商标侵权纠纷中商标性使用的判定依据。

《商标法》第48条对商标性使用作出了直接的界定，该规定中的“用于识别商品的来源”，单从字面理解即商标使用者使用商标的目的在于识别商品的来源，其表达的是一种特定使用者的使用意图。此种理解在正向使用时并无问题，但仅将使用者的意图作为商标性使用判断的决定因素，将会产生这样一种不合理的后果，即如果被诉侵权者出于美化而非识别商品来源的意图将他人商标用于自身商品上，即使公众产生混淆，亦不能将其行为认定为商标性使用。因此，除使用者的使用意图外，商标性使用的内涵还应包括其他内容。

商标法旨在于通过保障商标权人对商标的排他使用，维护其在经营活动中凝结的商誉， 确保消费者能够依据商标将商品或服务与特定经营者正确联系起来，实现商标的识别与品质保障功能。因此，维护商标的基本功能，进而防止消费者对商品或服务产生来源混淆，是商标法的立法核心。商标法中的各种规则设计均源于并服务于此核心，商标侵权判定亦不例外。在我国，除驰名商标侵权有特殊规定外，损害商标的基本功能、产生混淆是构成商标直接侵权的必要条件。18 商标性使用作为商标侵权判定中的重要环节，从商标基本功能角度出发，才能更好的把握其内涵。依据商标的基本功能，未经许可使用与他人商标相同或近似的标识， 具有混淆可能性（包括实际产生混淆或产生混淆可能）将构成商标侵权。具有混淆可能性着眼于被诉侵权者行为产生的实际效果，本质上是特定行为导致的相关公众错误识别商品或服务来源的可能性。由此可得，从商标基本功能角度看，对侵权语境中的商标性使用内涵的界定亦应着眼于特定行为产生的实际效果才更有意义。因此，“用于识别商品的来源”除理解为使用者的使用意图外，还应解释为行为产生了识别商品或服务来源的效果，既包括实际识别了商品或服务的来源，又包括可能识别商品或服务的来源。这种识别商品或服务来源的效果可能是正确识别了来源，也可能是错误识别了来源。

理解商标性使用，除了讨论商标性使用应包含的内涵外，还需要分析哪些行为不属于商标性使用，以使商标性使用的边界更加明确。商标由词汇、图形等元素组成，当特定词汇或图形并非由商标权人臆造出来，而是源于公共领域时，商标法通过保护商标权所保护的仅为商标权人通过使用赋予这些词汇、图形等元素或元素的组合所产生的的“第二含义”，词汇、图形等元素原本的“第一含义”仍旧留于公共领域，商标权人无权干涉他人善意的使用行为。为此，我国《商标法》第59条规定了商标描述性使用条款，即当他人使用商标是为了描述商品的质量、功能等特点，注册商标专用权人无权禁止他人的正当使用。在学界和国外立法中多将此认为是商标的描述性合理使用条款，但此条款与知识产权制度中一般的合理使用条款并不相同。以著作权法为例，著作权合理使用制度是著作权限制制度，其制度本质是出于满足社会对知识与信息的需求、平衡著作权人与社会公共利益的目的，将一部分已构成侵犯著作权的行为排除在侵权行为外。而商标描述性合理使用是对描述性标记“第一含义”的使用，用于描述商品或服务的特点，并非为了识别商品或服务的来源，这种使用不是商标性使用， 本就不侵犯商标权。因此，对商标使用是否为描述性使用的界定，应作为阻却构成商标性使用的因素，用于商标性使用的判断。

综上，在商标侵权语境中商标性使用的内涵应包含以下两种情形，并注意存在一种例外情况：一是被诉侵权者在特定商品或服务上，使用与他人注册商标相同或近似的标识，具有识别商品或服务来源的意图；二是相关使用行为具有识别商品或服务来源的可能，或实际产生了识别商品或服务来源的效果。例外情况是当被诉侵权者对与他人注册商标相同或近似的标识的使用属于描述性正当使用时，将不构成商标性使用。

四、节目名称商标侵权纠纷中“商标性使用”的判定要素

在明确了“商标性使用”的内涵后，以此为依据，节目名称商标侵权纠纷中“商标性使用”的判定应考察以下几方面内容：

（一）在节目名称中使用特定标识的主观意图

商标性使用作为一种行为，必然包含了使用者的意思要素，依据商标性使用在商标侵权语境中的内涵，当判定节目方在节目名称中使用特定标识具有识别节目来源的主观意图时，即可认定节目方的使用行为构成商标性使用。

在节目中使用特定标识，使用者识别节目来源的主观意图可细分为两种，一种是以攀附的故意识别节目来源，即意在使相关公众看到特定标识联想到更知名的商品或服务的提供者。商标向消费者传递了一种信息，即使用相同商标的商品或服务具有相同的品质。这即是商标的品质保障功能，在此功能的基础上，当特定商标与优质的商品或服务联系起来时，商标上就承载着商标所有者的商誉。因此，在现实的商标侵权案件中，当原告的商标知名度较高时，被诉侵权者在相同或近似的商品或服务上使用与原告商标相同或近似的标识以搭载商誉的现象时有发生；另一种是单纯识别节目来源的意图，即意在使相关公众看到特定标识而联想到被诉侵权者自身。如在“非诚勿扰”商标案中，争议商标“非誠勿擾”的知名度较低，江苏卫视使用“非诚勿扰”作为节目名称并无攀附“非誠勿擾”商标商誉的意图，即使存在识别来源的意图，更多的是意在使相关公众看到“非诚勿扰”联想到江苏卫视本身。此种意图下的使用，虽非“搭便车”行为，但亦旨在识别来源，构成商标性使用。如若造成相关公众混淆， 特别是反向混淆，仍旧会损害他人商标权。

在判断被诉侵权者是否具有上述两种识别来源的主观意图时，具体到个案的侧重有所不同。当原告商标具有较高知名度时，主要考察被告的攀附故意，此时需要综合考量被告在节目名称中使用的标识与争议商标相同或近似、商品( 服务) 相同或类似等。如奇葩说商标案， 在原告的《奇葩说》电视节目已具有较高知名度的情况下，被告又在自己制作的节目上使用《营销奇葩说》作为节目名称，很可能具有攀附原告商誉的嫌疑。

如若原告商标知名度较低，节目方更倾向于使用特定标识指向其自身时，则无需过多关注原被告标识的相同或近似、服务类别的相同或近似，而是主要考察被告方对标识的使用行为或其他相关信息是否可以表明被告意在利用节目名称识别节目来源。例如，在“非诚勿扰” 商标侵权案中，再审法院通过“江苏电视台在不少广告中，将被诉‘非诚勿扰’标识与‘江苏卫视’台标、‘途牛’、‘韩束’等品牌标识并列宣传、江苏电视台曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权”的事实，认定江苏电视台主观上存在将被诉标识用于识别节目来源、作为品牌维护的意愿，认为江苏电视台的使用行为属于商标性使用。

（二）在节目名称中使用特定标识的客观效果

前文所述，商标性使用从客观效果考察， 指对特定标识的使用具有识别商品或服务来源的可能，或实际产生了识别商品或服务来源的效果。质言之，从客观效果看，构成商标性使用的最低标准即为具有识别来源的可能性。

认知科学对商标法极具吸引力，商标保护制度的建立即是以心理假设为前提，由于接触商标会引发消费者头脑中的感知与想法，因此， 传统商标法通过间接证据和消费者反应调查来做出各种判断，如：商标的“显著性”是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。鉴于此，识别来源的判断亦需要以相关公众的认知为尺度，考察相关公众看到特定标识能否联想到特定主体。

在商标侵权案件中，相关公众有意义的联想有两种：一种是通过被告对争议标识的使用行为联想到了原告；另一种是通过被告对争议标识的使用行为联想到了被告。由于在商标制度中，混淆（狭义）指相关公众将被诉侵权者的商品和服务误认为商标权人的商品或服务，即对出处产生错误认识，因而第一种情况实质上就是被告的使用行为使相关公众产生了混淆。据此，对第一种情况的判断，需要按照判断混淆可能性的标准进行。

针对第二种情况，相关公众联想到被告与否，关键在于被告对争议标识的客观使用行为是否使相关公众认为其在指示来源。在具体判断时，需要注意的是，首先，应考察被告使用标识的行为整体。一档节目对特定标识的商标性使用，通常不只限于单一的使用行为，而是包括在节目播放、节目宣传、生产节目衍生品等多个环节的多种使用行为。相关公众看到节目方对相关标识的使用产生联想也是基于使用行为的整体，而非单一的某个使用行为。因此，在奇葩说案件中，一审法院将被告对争议标识的使用行为分为三种，分别确认每种行为是否构成商标性使用的做法并不可取，这样易使因单一环节遮蔽行为的整体过程而影响判断结果。此外，应关注客观的使用行为是否符合行业的惯例。行业惯例是某一行业中，经过长期业务活动而形成的，被行业内人士普遍认同的通用习惯规则。这些习惯规则虽不具有强制性，但符合行业习惯规则的行为至少可以被认为具有一定正当性。

（三）在节目名称中使用特定标识是否构成描述性正当性使用

描述性商标由于与其代表的商品或服务联系密切，因而具有较低的显著性，这使得商标标识的描述性不仅不利于商标注册，而且即使注册后，也可能因描述性而不能触发侵权。26 在节目名称商标侵权案中，被告亦多以使用特定标识的目的是描述节目内容而主张自身行为的正当性。在判断在节目名称中使用特定标识是否构成描述性正当使用时，应该考虑以下要素：

第一，争议商标中的标识具有处于公共领域的第一含义。防止商标权人因垄断公共词汇而损害社会公共利益是商标正当使用制度存在的根源，因此，只有商标中的标识原本属于公共领域，才有为维护公共利益而对此类标识的使用作出特殊规定的必要。描述性正当使用维护的正是公众使用商标标识第一含义的自由。通常情况下，除非纯粹由商标权人臆造的商标，大部分商标都具有属于公共领域的第一含义， 本文开头提出的“奇葩说”商标案中的“奇葩说”商标亦是如此，“奇葩说”中的“奇葩”一词，原意指奇特而美丽的花，常用以比喻不同寻常的优秀文艺作品或非常出众的人物，加上“说”字，可指出众或奇特的人的言论。标识具有属于公共领域的第一含义是构成描述性正当使用的前提。

第二，作为节目名称的标识与节目内容密切相关。描述性正当使用的核心特征在于“描述性”，使用具有第一含义的商标标识，并非一定构成描述性使用，构成描述性的关键在于标识的第一含义是否与商品或服务有很强的关联性，即概括了节目的基本内容，能够用以描述特定节目。

第三，使用者以善意的意图使用。2019 年9 月27 日，国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准（征求意见稿）》明确将“使用人的使用出于善意”作为构成描述性正当使用的条件之一。美国第五巡回法院在“奥卡”商标案中也曾指出，如若使用某一术语，是正当且真诚的，目的在于描述当事人的商品或服务，即使遭到商标侵权指控被告也可以主张正当使用。因而，使用者的善意是构成描述性正当使用的必要主观要素。

如果通过综合分析上述要素，得出节目方使用他人商标标识构成描述性正当使用，则不认为节目方的行为属于商标性使用。

五、对节目名称商标侵权纠纷中“商标性使用”判定的建议

“知识产权法是围绕知识产品的确权、利用、保护而产生的社会关系的法律规范的总称。”在调整此类社会关系时，知识产权法既保护知识产权权利人的权利，又维护社会的公共利益。商标法作为知识产权法的重要组成部分之一亦是如此，商标法从立法到法律运行的全程，均关注实现专有权利与公共领域的平衡。在节目名称与他人注册商标的侵权纠纷中，除包含商标权人的利益，还涉及新闻传播行业中节目媒体的表达自由以及公众文化权利的充分实现，因此，对此类纠纷的处理应更加审慎。综合上文的分析，在特定节目名称中使用他人注册商标引发的“商标性使用”问题上，笔者建议：

首先，正确认识商标性使用判定在节目名称商标侵权案件中的地位：（1）节目名称与节目商标虽在功能上具有相似性，但在节目名称中使用他人商标标识并非一定就是商标性使用。面对电视节目选择节目名称的自由与他人商标权之间的紧张关系，商标性使用是二者利益划分的重要边界；（2）鉴于商标性使用的判断过程可能包含商标相同或近似、商品（服务）相同或近似、混淆可能性等问题的判断，因此，商标性使用的判定并非与商标相同或近似、商品（服务）相同或近似、混淆可能性等判断完全割裂，而是一种相互交叉的关系。据此，商标性使用的判定应依个案需要进行，与其他商标侵权要件的判定并无绝对先后顺序。

其次，在具体认定节目名称中使用他人商标标识是否构成商标性使用时，应以商标性使用的真实内涵为依据，综合考量被诉侵权者在节目名称中使用他人商标标识的主观意图、相关使用行为产生的客观效果，并排除属于描述性正当使用的情形。

最后，对于节目名称与他人商标之间的侵权纠纷，只依靠法院在司法审判中的审慎处理并不能从根本上缓解这一现状，还需要节目方提高商标权利意识。一方面，加强行业自律，尊重他人注册商标，使自身相关行为符合诚实信用原则；另一方面，节目方在选择节目名称时，尽量避开使用他人注册商标或未注册驰名商标中的词汇，以免陷入不必要的侵权纠纷。

六、结语

现今，各类网络视听节目繁荣发展，行业用户规模快速扩大，行业影响力与日俱增。节目名称作为一档节目的关键组成部分，伴随节目产生与发展的全程。由于节目名称与节目商标存在众多相似特质，节目名称与他人注册商标间的冲突普遍存在。在国家高度重视知识产权保护的背景下，保护合法的商标权利毋庸置疑，但商标权不应成为节目类文化产业繁荣发展的桎梏。在节目名称商标侵权纠纷中，正确判定节目方在节目名称中使用特定标识是否构成商标性使用，发挥好商标性使用在处理商标侵权纠纷中的关键角色，将平衡商标权人与节目制作方各自的利益，最终为节目类文化产业的长远发展赋能。

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