写在前面

轮奸是指二人及以上基于共同轮流强奸的故意，连续、轮流地对同一妇女或者幼女实施奸淫。轮奸是强奸罪的情节加重犯，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。
基本案情回顾

注：案件改编自真实案例，笔者进行简化，方便分析

案例一：狗蛋（男）和铁柱（男）以轮奸的犯意对小芳（女）实施了暴力，狗蛋先行奸淫后，铁柱主动放弃奸淫或者因为个人身体等意志以外的原因未得逞。

案例二：狗蛋和铁柱以轮奸的犯意对小芳实施暴力，但是狗蛋和铁柱主动放弃或者由于二人身体原因均未得逞。

争议焦点

轮奸的成立是否必须要求至少有两人的强奸行为达到既遂，这涉及到轮奸的成立标准问题。如案例一中只有一人得逞，那么剩下一人的行为是够构成轮奸？案例二中二人均没有实际完成侵害行为，是否构成轮奸？这在理论上存在两种不同的观点。

观点一：轮奸只有既遂形态，没有未遂形态。只有一人完成侵犯行为，他人没有完成侵犯行为就不构成轮奸，成立轮奸必须是各行为人均完成了对被害人的侵犯行为。

观点二：只要有一人完成奸淫行为，便构成轮奸。甚至只要行为人具备轮奸的犯罪意图，即使行为人均没有完成侵犯行为，就构成轮奸。

评析观点

笔者认同第二种观点。理由如下：

1.所谓的轮奸，从字面上来理解，是指各行为人轮流地对被害人实施奸淫的行为，所以，无论是一个行为人还是所有的行为人主动放弃或者由于自身原因而未能实施侵犯行为的，是不符合轮奸的字面理解的。

2.从被害人的角度来看，之所以轮奸比一般的强奸罪处罚力度要大，是因为在同一时间内，二人或二人及以上的行为人实施的轮流侵犯行为，较之于一人实施的强奸行为，其法益侵害程度更深。而对于只有一人完成或者各个行为人均没有完成犯罪行为的情形，被害人所受到的身心伤害与一般的强奸相比，并没有本质的差别，因此就没有加重刑罚的必要。

3.从被告人的角度来看，如果认为轮奸不需要被害人受到两次或者两次以上的实际侵犯时，这就意味着只要有一人实施了侵犯行为或者全部的行为人均没有实施侵犯行为就可以构成轮奸，从而对被告人适用十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，这显然过于严酷，不利于尊重和保障被告人的人权。

4.从性质上看，轮奸属于强奸罪的情节加重犯。所谓的情节加重犯，是相对于基本犯而言的，是指实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪形态。因此，只有一人完成侵犯行为或者所有人均没有完成侵犯行为，就应当说没有具有这一情节，也就没有情节加重犯和加重处罚这一问题了。

司法实践中，强奸犯罪较为多发、常见。其中，二人以上实施的轮奸案又占据不少的比例。较之于一人实施的强奸行为而言，二人以上的轮奸行为对被害妇女或者幼女身心健康的伤害更大，法益侵害程度更甚，造成的社会影响更加恶劣，因此，对于轮奸的刑罚更重。

基于轮奸刑罚的严酷性(十年以上有期徒刑，无期徒刑和死刑），对于正确的认定轮奸行为具有公正性和合理性。所以对于轮奸中只有一人得逞或均未得逞的情形，我们认定为不构成轮奸。笔者认为不构成轮奸对于实现法益的保护和人权的尊重和保障具有重要的意义。