导读：国有建筑工程公司负责人，利用职权将该公司业务转给自己经营的同类建筑工程公司，是否构成非法经营同类营业罪？

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【情景案例】
张X明在x省国有建筑工程公司担任总经理、副书记。由于该公司每年参与项目很多，且自己有决定项目取舍的权利。为了能够增加收入，在退休后有事可做，且方便操作，在2013年，张X明与王小强、赵小伟等共同出资成立了天时地利建筑工程公司。

2014年3月，张X明代表X省国有建筑工程公司，与钱小多的大成公司一起签订了花园小区建设工程承包协议，协议中约定，由省建公司负责大成公司开发的花园小区的土建工程。

2014年4月，钱小多向张X明提出，花园小区土建工程仍由省建承建，同时房产开发项目由两家公司联合经营。大成公司召开董事会扩大会议，决定由省建与大成公司联合开发花园小区工程，并提出省建多方筹集资金参与开发，但张X明并未具体安排省建筹集开发资金。

后张X明以省建没有筹集到开发资金为名，告诉钱小多退出合作开发，但推荐可由天时地利公司联合开发，并说明该公司具有合作开发的实力，钱小多表示同意。

2014年5月底，省建董事会扩大会议决定退出开发项目。张X明将原来签订的联合开发协议中的省建变更为天时地利公司，与钱小多重新签订了联合开发协议。至2018年，花园小区房屋售罄。经审计，花园小区项目中，天时地利公司共计获利600万元，其中张X明获利200万元。

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【案例评析】
《刑法》第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据刑法规定，国有公司总经理利用职务便利，自己经营与其任职的企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。

本案中，张X明为省第建筑工程公司总经理、副书记，属于国有公司高管，符合非法经营同类营业罪的主体要件。其与朋友一起出资的天时地利建筑工程公司，与省建同属建设工程企业，属于同类营业。张X明本应依职权安排筹措开发资金却故意不履职，而谎称没有筹集到开发资金，致使其所在的省建丧失承包工程的机会，转而利用其所在职位之便让自己出资设立的天时地利公司承接本该由省建承包的工程，其行为事实上是利用了自己在省建总经理的职务上便利，把业务转给自己经营的天时地利公司。

通过该工程，天时地利公司共计获利600万元，张X明获利200万元，获取了巨大的非法利益。因此，从主体，客体、行为要件等方面看，均已符合非法经营同类营业罪的构成要件。

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【风险提示】
刑法第一百六十五条规定“国有公司、企业的董事、经理”，其范围不大，在实践中，通常指的是有管理、决策权的岗位。

刑法第一百六十五条规定“同类营业”，即自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于相同或者相近的业务。

刑法第一百六十五条规定的“自己经营或者为他人经营”，可以是为自己经营，也可以是为他人经营，或者是既为自己又为他人经营。

刑法第一百六十五条规定“利用职务便利”，是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。

刑法第一百六十五条还规定了“获取非法利益”，数额巨大和数额特别巨大可能面临的刑罚为有期徒刑、拘役，单处或并处罚金，也就是说一但认定此罪名，不但要坐监狱，还要罚款，千万不要为了眼前的蝇头小利，以身试法。

同时《公司法》第六十条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。也就是说，只要进行了非法经营同类营业活动，即便是没有达到刑法中非法经营同类营业罪中的数额巨大标准，没有被追究刑事责任，也不可能得到取得相应的违法收益，并可能面临民事上或其他方面的处罚。

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【法条链接】
《中华人民共和国刑法》
第一百六十五条　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国公司法》
第六十条 董事、经理不得自营或者为他人经营与其 所任职公司的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

第二百一十五条 董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。