文/颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
导语
在普遍的感知中，行为导致危害结果，因此符合刑法分则规定的犯罪“模型”（即犯罪构成要件）的，成立犯罪。因此，有机的行为（作为）是常见的犯罪行为，刑法以处罚作为犯罪为原则。然而，随着现代刑法理论的发展，在某些情况下，不作为亦能成为某些犯罪的行为类型，即即使行为人什么都不做，也可能构成犯罪，刑法谴责的，就是行为人的不作为。
正文
不作为犯罪，分为真正不作为犯和不真正不作为犯。真正不作为犯是指不作为的行为被刑法明文规定为某种犯罪的危害行为中，如遗弃罪，刑法就明文规定了不作为的方式也可以成立该罪。而不真正不作为犯，其不作为的行为并没有刑法的明文规定，行为人的作为义务是来源于其职务行为、先前行为等，行为人应予以履行没有履行，导致了危害结果的发生，侵犯了刑法所保护的法益，成立犯罪。
由于不真正不作为犯的作为义务并没有刑法的明文规定，在之前的一段时期，理论界有不同的声音认为不真正不作为犯违反了刑法“罪刑法定”的原则。所以，在司法实践中，要成立不真正不作为犯罪，论述、证明行为人有作为的义务就是这种类型犯罪的核心要素。
一
在不真正不作为犯罪成立的条件中，首先的核心要素是不作为与作为具有相当性，才能成立犯罪，而不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存危险。即要成立不真正不作为犯，需要：
1.行为人负有防止现实危险的义务；
2.行为人能够履行义务；
3.行为人履行义务可以防止危害结果的发生；
4.不履行义务的行为与以实行行为方式侵犯法益的行为具有等价性；
5.刑法规定可以由不作为构成犯罪的。不作为义务来源有四种，一是法律明文规定，二是合同义务，三是职务义务，四是先行为义务。
二
接下来，笔者将会结合某模拟法庭的模拟案情予以分析。
模拟案情
王强（男）与苏梅（女）自2005年起即以夫妻名义共同生活在一起，但始终没有办理结婚手续。2008年以来，王强在外又与其他女子有染，因此苏梅多次与王强吵闹，并欲与王强分手，但发现自己已经怀孕。苏梅遂告诉王强自己已经怀孕，劝阻王强与其他女子断绝两性关系，但王强依然如故，并称"咱俩又没有结婚，我和谁交往是我的自由。你也不是我老婆，凭什么管我"。
2008年底的一天深夜12时许，王强回到家中，苏梅与王强又发生激烈争吵，痛哭流涕，伤心欲绝，于是从床下拿出事先准备好的毒鼠强，告诉王强“你要是这么继续下去，我就吃毒药不活了”，王强表示“想不想活是你的自由，我不能干涉你，你也不要干涉我”。
于是，苏梅将毒鼠强倒入口中吞下，顷刻间毒发身亡。王强在一旁目睹苏梅吃药自杀的全过程，没有阻拦。在确认苏梅死亡后，王强向苏梅的父母打电话，告知苏梅自杀身亡。
控方：王强的行为构成故意杀人罪。
辩方：王强的行为不构成犯罪。
该模拟法庭控辩双方争议的焦点就是不真正不作为犯罪成立的条件。
我们回到案情进行分析。
控方的理论基础：不真正不作为犯成立的条件。
不作为故意杀人罪的犯罪构成：
一、主体要件：
被告人是成年人，且不存在不负刑事责任的精神疾病。
二、主观要件：
故意，间接故意（希望或者放任危害结果的发生）；存在作为的期待可能性（被告能阻止而不阻止）。
三、客体要件：
针对的对象是被害人。
四、客观要件：
不阻止的不作为；无责任阻却事由。
五、因果关系
不履行义务的行为与被害人的死亡具有刑法上的因果关系。
那么，从本案出发，被告人王强要成立故意杀人罪，就首先得论证被告人具有作为义务，作为义务来源有四种，一是法律明文规定，二是合同义务，三是职务义务，四是先行为义务。
本案中，被告人王强与被害人苏梅仅仅是同居的情侣关系，我国的法律体系中，《婚姻法》规定了夫妻之间的救助义务，但我国并没有《恋爱法》，换言之，普通的男女朋友之间并没有法律明文规定的救助义务。我们在参加司法考试的培训时，老师最喜欢讲的就是情侣之间闹分手，其中一方以自杀相要挟，另一方不予救助的，一般是不成立不作为的故意杀人的，因为没有法律明文规定的救助义务。此外，被告人王强与被害人苏梅之间也没有合同义务，更加不存在职务义务，那么，要论述被告人的作为义务的，就要从被告人的先行行为引起的作为义务上予以论证了。
三
相似案例
“浙江省金华市中级人民法院 刑事附带民事裁定书 (2000)金中刑终字第90号”，该案中，被告人李家波与被害人项兰临相恋并致其怀孕，在未采取措施加以妥善处理的情况下即提出与项兰临分手，并在争吵中扔打火机刺激项兰临，致使项兰临坚定服毒自杀的决心；当李家波发现项兰临已服农药后，非但未施救，反而持放任态度锁上房门离开；且李家波对项兰临及其腹中胎儿负有特定的义务，而不予救助，致使项兰临在李家波单身宿舍这种特定环境下得不到及时抢救而服毒死亡，其行为已构成故意杀人罪。
这个案例，被告人李家波作为义务来源于其两个先行行为，一是与被害人争吵，扔打火机刺激被害人，坚定了被害人服毒自杀的决心；二是被害人服毒自杀后，不仅没有施救，反而对被害人的死亡持放任的态度，锁上房门离开，这是基于对特定场所的支配控制所产生的行为义务。从该案的审判中，我们可以看出不作为义务来源的合法性：不作为犯罪的义务是一种特殊的义务，且特殊义务是针对特定人的，并且附有某种条件的义务。如是包含着道德义务的法律义务，则毫无疑问地会产生不作为犯罪的问题，故不作为在违反义务这一点上便可认为是违反公序良俗。
再回到我们模拟法庭的案情中，被告人王强同样与被害人苏梅是情侣关系，被告人王强致使被害人苏梅怀孕，不仅没有尽到公序良俗的对被害人及其腹中胎儿的照顾义务，反而在被害人怀孕期间与其他女子有染，以及在案发时被告人对被害人的一系列的语言刺激行为，致使被害人产生了自杀的决心（从被害人提早准备好“毒鼠强”，就可以看出被告人的精神打击行为“非一日之寒”。
案发时，被告人王强明知被害人苏梅可能会采取自杀行为时，希望甚至是放任被害人自杀结果的发生，在被害人明确的表示将采取自杀行为时，被告人不仅没有劝阻，反而用语言进一步的刺激被害人，最终导致了惨剧的发生。
不同于参考案例的是，在模拟法庭的案情中，被害人苏梅在喝下“毒鼠强”后即刻死亡，就意味着，即使被告人积极实施救助行为也于事无补，随后被告离开的行为与不作为犯罪的既遂与否无刑法上的因果关系。在被害人死亡那一刻开始，被告的不作为故意杀人的犯罪行为就已经既遂，被告人随后的施救与否，只是可能会在量刑时就以考量，不会对定罪产生任何影响。
综上所述，被告人王强对被害人苏梅的自杀行为，基于其之前一系列行为（包括导致被害人怀孕、出轨、一直以来的语言打击、案发时的进一步刺激、对被害人自杀的行为能劝阻而不予劝阻等）所产生的公序良俗的义务，被告人能阻止而不阻止，且被告人的阻止能防止危害结果的发生，被告人不履行义务的行为与以实行行为方式侵犯被害人生命法益的行为具有等价性。
被告人王强的行为，客观上侵犯了被害人苏梅的生命权，主观上具有故意（至少是间接故意），主客观上没有违法阻止事由，根据主客观相一致的原则，对被告人应以故意杀人罪追究其刑事责任。
四
通过以上对参考案例以及对模拟法庭案情的分析，我们对于不真正不作为犯罪的成立的条件有了一定的认识。
但正如之前理论界的分歧，不真正不作为犯罪有违反罪刑法定原则的嫌疑，因为这种公序良俗的道德上的义务并没有一个具体细则的标准，更多的是依赖审判法官的自由心证，具有明显的不确定性。而刑法的罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪"和"法无明文规定不处罚"。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
结语
笔者认为，不真正不作为犯罪的成立，尤其是先行行为引起的先行义务的不予履行而成立犯罪的，应该予以严格限制，谨慎适用，最好能出具相关的司法解释或者案例指导予以确定具体的衡量标准，否则将会大大的突破了罪刑法定原则的要求，不利于刑法体系的平衡。
作者介绍
作者：颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
华中科技大学法律硕士，广东警官学院法学学士。具有多年的从警经历，善于从司法机关的角度切入分析案件，准确把握司法工作人员的办案心理，抓住重点进行有效辩护。执业以来，以“依法辩曲直，仗义论是非”的执业理念，秉承当事人利益最大化为原则，以及奉行“精准化有效辩护”的办案宗旨，办理了多起经得住历史检验的案件。其中诸多案件为当事人争取到撤销案件、取保候审、不予起诉、宣告缓刑、改变定性等良好结果，最大限度地维护了当事人的权益，深得当事人及家属的信任与好评。
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