文丨房绍坤，吉林大学法学院教授，

中国法学会法学教育研究会副会长

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这里的合同通常被称为无权处分合同，性质上被归属于效力待定合同。在民法上，出卖他人之物（无权处分）是非常复杂而又非常重要的问题，被称为“法学上之精灵”。无权处分不仅涉及合同效力本身，也与善意取得有关。因此，在编纂民法典时，需要于物权编与合同编协调这两个方面的问题。

01

无权处分合同的立法取舍

在采取物权行为理论的立法例上，法律行为区分为处分行为与负担行为。基于负担行为与处分行为的区分，法律上采取了分离原则与抽象原则，从而产生了物权行为的独立性与无因性。按照分离原则，负担行为与处分行为是两个相互分离的、带有各自意思表示的法律行为，即交易行为被分割成两个独立的、法律行为上的过程：其债权上的基础（负担行为）和为了履行而实施的转让过程（处分行为）；按照抽象原则，作为基础的负担行为的有效性（法律原因）不是处分行为有效性的前提条件。因此，缺乏负担行为，并不直接对为了履行这个——有瑕疵——负担行为而实施的、物上的转让行为有效性产生影响。同时，基于负担行为与处分行为的区分，两者有效性的判断标准亦不一致。对于处分行为而言，应以处分人有处分权为要件。无处分权而处分他人之物的，为无权处分，其效力待定；而对于负担行为而言，其并不以处分人有处分权为必要，即使没有处分权，负担行为仍为有效。

通说认为，我国《物权法》并没有采取物权行为理论。但是，在物权变动与合同效力的关系上采取了区分原则。对此，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”应当指出的是，这里的区分原则与物权行为理论中的分离原则是不同的。区分原则强调的是物权变动与合同效力的区分，即合同效力不受物权变动的影响；但若合同无效，则物权变动亦无效。可见，我国《合同法》第51条规定的无权处分合同显然与物权行为理论中的无权处分不同。那么，对于无权处分合同，编纂民法典应采取何种立法态度，是继续保留还是予以删除，或是采纳物权行为理论承认无权处分为效力待定行为呢？民法典物权编采纳物权行为理论没有现实可能性，因为我国物权法理论缺乏这种传统，且遭到了学界的普遍反对。那么，对于无权处分合同的立法选择，无外乎就是继续保留或是予以删除。本书持删除论，主要理由如下：第一，从域外立法例上说，无论是否采取物权行为理论，鲜有将无权处分合同规定为效力待定合同的情况。同时，《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》也明确规定，无权处分合同并不因出卖人无处分权而无效。第二，无权处分合同为效力待定合同与法律行为的有效规则不符。我国《民法总则》第143条明确规定了民事法律行为的有效条件，其并不包括行为人“享有处分权”这一条件。因此，从法律行为有效规则的角度看，将行为人在合同订立后没有取得权利人的追认或者没有取得处分权作为认定合同无效的条件，显然有违合同有效规则。第三，无权处分合同为效力待定合同与区分原则不符。我国《物权法》并没有采纳物权行为理论，不承认物权行为的无因性与独立性，但明确规定了物权变动与合同效力的区分原则。按照区分原则，合同效力应当依据合同法判断，而物权是否变动应当依据物权法判断。这两者分属于民法上的不同法域，不可混淆。因此，无权处分合同的买受人最终能否取得所有权（即物权能否发生变动），仅能依据物权变动规则加以认定，与合同效力无关；反之，合同是否有效仅能依据法律行为有效规则加以认定，与物权享有与物权变动亦无关。第四，无权处分合同为效力待定合同与出卖人的权利瑕疵担保责任不符。出卖人的权利瑕疵担保责任为我国《合同法》第150条所规定，即“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”。可见，在买卖合同中，如果出卖人为无权处分人，其显然无法保证第三人不得向买受人主张标的物的所有权。而若第三人向买受人主张标的物的所有权，则出卖人就应当承担权利瑕疵担保责任，而该责任是以合同有效为前提的。因此，若使出卖人承担权利瑕疵担保责任，无权处分合同必为有效合同。第五，无权处分合同为效力待定合同不利于保护相对人。如果因行为人在合同订立后没有取得权利人的追认或者没有取得处分权而将无权处分合同认定为无效合同，则行为人只能承担缔约过失责任。但若将无权处分合同作为有效合同对待，则行为人须承担使买受人取得标的物所有权的义务，而因行为人无处分权不能履行合同的，应当承担违约责任。两者相比，显然行为人承担违约责任对相对人更为有利。同时，无权处分合同的无效原因通常在于行为人，但其却仅承担较轻的缔约过失责任，这显然与公平原则不符。第六，买卖标的物是否存在并不影响买卖合同的效力。在买卖合同中，合同订立时的标的物有两种表现形式：一是已存标的物，二是未来标的物（尚未存在的标的物）。在前一种情形中，出卖人存在是否有处分权的问题；而在后一种情形中，出卖人因标的物根本不存在而无所谓处分权的问题。但是，对于后一种买卖合同，各国立法都是允许的，并不认为其无效，属于期待性买卖或未来货物买卖。在我国社会生活中，这类买卖合同也是大量存在的，而且并没有被纳入效力待定合同的范围。依此类推，出卖人以不享有处分权的已存标的物订立买卖合同，也应当是有效的。第七，我国司法实践已经承认了无权处分合同为有效合同，这是对司法经验的总结，民法典编纂应当坚持这一立场。综上，《合同法》第51条将无权处分合同规定为效力待定合同显然是不妥的，编纂民法典时应予删除。

02

无权处分合同的效力与

善意取得适用的关系

根据我国《物权法》第106条规定，善意取得的构成条件之一是“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”，也即转让人（无权处分人）与受让人之间须存在转让合同关系，该转让合同即为无权处分合同。在无权处分合同为效力待定合同的情况下，其与善意取得构成的关系只能做如下解释：权利人追认或转让人事后取得处分权的，则转让合同有效，受让人依转让合同取得所有权；权利人不予追认或转让人事后未取得处分权的，则转让合同无效，受让人可基于善意取得而取得所有权，即善意取得只能建立在“转让合同无效”的基础上。那么，在否定无权处分合同为效力待定合同的情形下，善意取得的构成是否对转让合同的效力有所限制呢？对于这个问题，《物权法》制定过程中存在较大的争议，几个《物权法（草案）》都曾将“转让合同有效”作为善意取得的构成条件加以规定，但最终通过的《物权法》删除了“转让合同有效”的这个要件。即便如此，理论上对善意取得中的转让合同是否须为有效合同的争论仍未停止。对此，学界主要有两种观点：一种观点认为，善意取得须以转让合同有效为基本前提。因为善意取得制度的根本目的在于保护交易安全，而所谓的“交易”只能是一种合法交易，违法交易的安全不可能受到法律的特别保护。在转让合同为无效合同的情况下，当事人负有返还原物的义务，自无善意取得的适用。在转让合同属于可撤销合同的情况下，如果受让人行使了撤销权，则发生恢复原状的效力，也无善意取得的适用。另一种观点认为，在善意取得的问题上，没有必要牵扯转让合同有效无效的问题，而应将之放归债法领域解决。因此，即使交易行为被确认为无效、被撤销，若善意取得人付清了全部价款，仍可构成善意取得。

在编纂民法典删除无权处分合同为效力待定合同的前提下，虽然转让合同有效，但因转让人欠缺处分权，当然可以有善意取得的适用。那么，若转让合同被确认无效或被撤销的情形下，善意取得还可否适用呢？对此，可以从如下几个方面加以分析：其一，合同无效后果（合同被确认无效或被撤销的法律后果）与善意取得的冲突。从善意取得制度来看，其基本的价值目标是保护交易安全，以免交易活动受到影响。如此，善意取得制度是在所有权保护与交易安全之间的利益衡量上偏向了交易安全。这一点在转让合同有效的情形下，自无疑问。但在合同被确认无效或被撤销时，则不能轻易得出这种结论。在合同被确认无效或被撤销的情形下，若转让人有处分权，其享有原物返还请求权，这是一种物权请求权。那么，在转让人无处分权的情况下，其是否享有这种物权请求权呢？对此问题的回答应当是否定的，因为转让人并不享有所有权，缺乏返还原物的物权请求权基础，而只有原权利人享有原物返还请求权。但原权利人的这种请求权并不是基于合同无效的结果，而是基于物权的追及效力。当然，转让人基于占有也可以请求返还原物（《物权法》第245条）。从这个意义上说，不能简单地基于合同无效的结果而否认或肯定善意取得的适用。其二，应当区分合同无效与可撤销的违法程度。根据《民法总则》的规定，下列合同应为无效：无民事行为能力人订立的合同；行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同；违反法律、行政法规的强制性规定的合同；违背公序良俗的合同；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的合同。下列合同为可撤销合同：重大误解的合同、欺诈的合同、受胁迫的合同、显失公平的合同。可见，无效合同是严重欠缺合同有效要件的合同，且都是从外观上可以确定的；而可撤销合同仅是意思表示有欠缺的合同。两者相比，无效合同的违法性显然大于可撤销合同。

据此，在善意取得的适用上，无效合同与可撤销合同也不能等同对待。例如，在上述无效合同中，除无民事行为能力人订立的合同外，其他无效合同的双方当事人都存在明显的违法故意或重大过失。在此情况下，如果适用善意取得，显然有违法律初衷。而对于无民事行为能力人所订立的合同，相对人也往往存在过错。因此，对于无效合同而言，如果允许适用善意取得，则会导致利益失衡，有保护违法者之嫌。对此，我国司法解释明确规定了无效合同不能适用善意取得。而对于可撤销合同而言，因其仅是当事人的意思表示有欠缺，违法性程度较轻，故是否撤销交由当事人决定。在此情况下，若当事人不行使撤销权，当然有善意取得的适用；若当事人行使撤销权，能否适用善意取得，还需结合撤销权的行使情形而定。其三，应当区分可撤销合同的撤销权行使情形。按照《民法总则》的规定，在欺诈、受胁迫以及显失公平的可撤销合同中，只有受损害方（受欺诈方、受胁迫方）享有撤销权，而重大误解合同的双方均享有撤销权。对于可撤销合同能否适用善意取得，有一种观点认为，如果受让人行使了撤销权，则发生恢复原状的效力，应无善意取得的适用。而我国司法解释却采取了如下态度：可撤销合同中受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销的，不适用善意取得。也就是说，如果转让人行使了撤销权的，则不能适用善意取得。对此，基于撤销权人的不同，合同被撤销后能否适用善意取得可以区分如下两种情况考察：受让人行使撤销权的，表明受让人不想取得标的物的所有权，故应排除善意取得的适用，否则会有损受让人的利益（通过善意取得强加了受让人须取得标的物的义务，同时也会限制撤销权的行使）；转让人行使撤销权的，尽管撤销的原因可能在于受让人（重大误解的情况下，撤销原因可能并不在于受让人），但因其违法程度较轻，故撤销的后果不应排除善意取得的适用，以保护交易安全。我国司法解释也表明，在重大误解而撤销合同的情况下，并不影响善意取得的适用。当然，如果撤销原因归因于受让人，则说明受让人在主观上存在一定的过错，但该过错并不构成善意取得中的恶意，故不应影响善意取得的适用。同时，应当指出的是，即使合同被撤销而适用善意取得的，受损害方的赔偿请求权并不受影响。

——本文选自《物权法的变革与完善》

来源：北大出版社法律图书