我自己承办过多起强奸案件的辩护，相对了解强奸案公诉证据的标准了解，对这个案子的存疑不捕并不出乎意料。在目前的捕诉合一体制下，检察院在审查逮捕阶段作出不予批准逮捕的决定，尤其还是因“存疑”而不捕，如果后期没有新的补充证据，那么对嫌疑人予以不起诉（实质上也就是无罪）的可能性会非常大。

我先前写过一篇文章，分析了赵南溪涉嫌强奸罪一案中，有两个入罪的难点，解决不了这两个难点，脱罪的可能性就会非常大。

一、罪名适用的困难

如果要定强奸罪，那么首先要有证据证明行为人有强奸的故意，但根据公安机关发布的公告称“赵某趁朱某离开餐桌时，向其饮用的水杯里投放白色粉末，试图让朱某饮用，寻求刺激”，赵某的行为只是寻求刺激而非“发生性行为”，因此要定强奸罪有一定的困难。

这一点在赵南溪的微信聊天记录中也得到了确认“更多的是猎奇的心理，想看看是什么效果……”。

那么投放危险物质罪呢？投放危险物质罪属于危害公共安全犯罪范畴，本案中赵南溪被指控向被害人的水杯投放粉末，没有危害不特定人群及公共安全，因此不构成投放危险物质罪。

那么“口袋罪”寻衅滋事罪总可以了吧，未必。根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事””。而这里《刑法》第二百九十三条的规定行为是“（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。不难发现，即便是口袋罪，也未必能装得下本案。

至于本案的犯罪停止形态是既遂、未遂还是预备，我觉得在没有理清罪名认定前，对犯罪停止形态的讨论其实是没有意义的。

那朋友们可能会问了，既然强奸罪、投放危险物质罪、寻衅滋事罪都不一定能构成，那么为什么公安机关以强奸罪来立案并采取强制措施的呢？

关于这个问题，我自己认为可能存在两种情况：

第一种可能，赵南溪在讯问过程中有透露出希望与被害人发生性关系的言语，公安机关借此确认其行为主观系“以其他手段违背女性意愿发生性关系”，因而指控强奸罪。但事实上，即便如此，也必须构建“想要与被害人发生性行为”与“投放粉末行为”的关联性才能成功入罪。

第二种可能，公安机关也不知道该适用什么罪名，综合考虑以上几个罪名以后，发现强奸罪的指控相对贴近大家对这个案件案情的猜测，而且也能回应大众舆论的关切，因此才以强奸罪进行立案。

作为主办刑事辩护的律师，必须说一句：因侦查阶段指控罪名错误而被检察院更改罪名起诉甚至不予起诉的案子并不是少数。我们国家是严格遵守罪刑法定原则的制定法国家，如果行为人所采取的行为不符合指控罪名的规定，是很有可能作无罪处理的。所以目前这个案件最终能不能以强奸罪定罪，赵南溪会不会受到刑罚制裁还不容乐观。

二、取证的困难：

根据新闻报道，店员发现赵南溪投放白色粉末后，旋即借故将水杯收走放在后厨保存证据——但是问题来了，从水杯被收走放到后厨，到警方对水杯进行鉴定的这个中间过程中，有多少人碰过水杯、水杯里的水有没有被污染，没有人知道。在当下的刑事审判实践中，法庭因刑事鉴定过程有明显缺陷而将鉴定意见予以排除的例子不在少数。

黄山市屯溪区人民法院审理的（2019）皖1002刑初17号案中，被告人贾德胜被指控饮酒后驾驶机动车涉嫌危险驾驶罪，公诉机关提交了血液酒精含量鉴定意见用于证明犯罪事实。但法庭因为公安机关没有按要求将用于鉴定的血样进行送检而将该鉴定意见排除，致使被告人无罪释放。

（2019）皖1002刑初17号判决书摘录
……二、关于本案贾德胜血样含量问题。当事人血样（尿样）提取登记表、鉴定委托书中记载贾德胜血样含量为3mL，而2018年9月5日安徽全诚司法鉴定中心出具的函中称收到贾德胜血样2mL，装在抗凝管中，且密封无渗漏。因此，安徽全诚司法鉴定中心收到的血样与提取的当事人血样明显有差异，不能排除血样是否密封完好及是否受到污染的合理怀疑。
三、关于贾德胜血样超期送检问题。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条规定，交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案中，贾德胜被抽血时间为2018年4月11日21点左右，鉴定机构受理血样时间为4月16日，送检超期，不符合前述规定。虽然有“呈请延长血样送检时间审核意见表”，但也超过三天送检期限，且不符合经上级公安机关交通管理部门负责人批准的要求。另外，也未有证据证明超期送检的血样达到检材的要求。
四、关于是否使用真空抗凝管采血及低温保存问题。安徽全诚司法鉴定中心皖全诚司鉴函字〔2018〕63号函称收到贾德胜血样样本装在一支抗凝管中，但未见该试管上贴有生产标签等，无证据证明该采血管属于抗凝管和质量符合要求。公安机关和安徽全诚司法鉴定中心均称已经低温保存血液样本，但无充分证据证明符合保存要求。
通过以上分析，公安机关在提取贾德胜血液样本、保存、送检及鉴定过程存在事实不清、程序违法问题，故安徽全诚司法鉴定中心皖全诚司法鉴定中心[2018]毒鉴字第685号司法鉴定意见书不能作为定案根据，应予以排除。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定被告人是否醉酒的依据，但本案鉴定意见因程序违法而被排除，在案证据虽能认定贾德胜喝酒后驾驶机动车的事实，但不能认定贾德胜的行为构成危险驾驶罪。
本院认为：公诉机关指控被告人贾德胜犯危险驾驶罪的事实不清，证据未达到确实、充分的证明标准，指控被告人贾德胜犯危险驾驶罪不能成立，对公诉机关的指控不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：
被告人贾德胜无罪我曾经写过一些关于强奸犯罪及该犯罪辩护的一些文章，自认对这个罪行有相对多的了解，希望有兴趣的朋友可以通过这些文章来了解这个犯罪。