作者： 胡静（北京市朝阳区检察院检委会专职委员、三级高级检察官） 刘子璐、程涛（北京市朝阳区人民检察院检察官助理）

导读

前段时期，某“气功大师”的被捕使得气功再次引发社会关注。据报道，该“大师”通过70天不吃饭、拍手等方法“治疗”疾病，甚至向社会宣称可以预防新冠肺炎、治疗癌症。

近年来，“气功大师”丑闻层出不穷，谎言、悲剧频频上演，这口责任的“大锅”究竟应该由谁来背？

笔者结合本市某基层检察院办理的李某某利用“气功”诈骗一案，对相关问题阐明一二。

案件情况

（一）基本案情

被告人李某某，男，50岁，曾于20多年前在某气功培训中心学习医疗气功3个月，后于2003年到北京，一直从事与医疗无关的工作。2010年，李某某到本市某中医诊所学习问诊、开药方等，期间曾多次帮小区居民针灸、按摩、开中药。

被害人金某某，因其子（10岁）患有脑瘫经医院治疗无效，遂通过朋友介绍认识被告人李某某。李某某宣称能看到患儿体内的“黑气”，并在经金某某同意后采取“以‘发功’为主，以针灸、按摩、中药为辅”的方式为患儿治疗，每次“发功”收取人民币1-2万元（“发功”的主要方式是：患儿平躺，用双手不接触发功，将自身能量通过患儿头部传入患儿全身）。此外，李某某还多次为患儿做法事“消业”，每次收取人民币2万元。之后，患儿每周都会到李某某家中治疗。

经所谓的“治疗”，患儿病况并没有改善，而支付的医疗费已经达到人民币60万元。被害人金某某在发现被骗后报警，经查，李某某在作案时未取得医生执业资格，其将所获钱款用于购买汽车等个人消费。

（二）分歧意见

在该案办理过程中，形成三种处理意见：

第一种意见：气功是迷信，李某某构成诈骗罪。

气功没有治病救人的功效，被告人利用气功治病系虚假噱头，欺骗行为使被害人产生错误认识进而支付医药款，符合诈骗罪的犯罪构成。同时，李某某实施的所谓“气功”不是医疗活动，被告人的行为无法认定为非法行医罪。

第二种意见：李某某行为系非法行医，但因未达入罪标准不构成犯罪。

非法行医方面，“气功”可被评价为医疗活动，本案被告人在未取得医生执业资格的情况下从事医疗活动，系非法行医，但因未达到“情节严重”的追诉标准，所以被告人的行为不能构成非法行医罪。诈骗方面，被告人在行医过程中虽然收取了高额费用，但其确实实施了医疗活动，因而在客观上无法认定被告人实施的是欺骗行为。同时，因医疗功效不具备商品价值属性，且医疗费用也已明确告知了被害人，故在主观上亦不能认定被告人对医疗费用有非法占有的目的，因此行为无法被认定为诈骗罪。

第三种意见：气功是否属于医疗行为不能作一刀切的理解，应依据相关法律法规，在个案中结合被告人的执业资质与能力具体分析。

司法者不能一概认为气功是迷信或是医疗活动，应当结合被告人的执业资质、技术能力和实施的气功种类、具体功效等方面综合判定。

若被告人仅仅实施了养生保健活动，收取了对等的费用，或具备执业资质，从事的是合法合规的医疗行为，则不能将其行为评价为诈骗和非法行医；

若被告人不具备执业资质，但从事的确属于有效果的医疗行为（如针灸），则以非法行医评价为宜；

若被告人不具备执业背景和技术能力，虚构医疗效果，明显超出科学范畴（如“发功”），使被害人产生错误认识，骗取被害人钱款的，应当认定为诈骗罪。

本案的被告人以气功治病为由虚构疗效，使被害人误以为靠“发功”能够治愈脑瘫，敛取明显超过合理性的价款，应当以诈骗罪论处。

笔者认同第三种意见。

（三）裁判情况

第一审法院判决：被告人李某某因犯诈骗罪，被判处有期徒刑十年。后被告人不服第一审判决上诉，第二审法院驳回上诉，维持原判。

延伸出的司法实务问题

（一）以科学理性的观念看待“气功”

气功分为健身气功和医疗气功。

首先，健身气功不等同于封建迷信。

人们通过练习健身气功，可以达到调节精神、呼吸，提高身体素质的功效，进而保持健康。国家体育总局下设有健身气功管理中心，倡导国民练习五禽戏、明目功等健身气功。

而“迷信”在汉语词典中有两层意思，一是对神仙鬼怪的盲目信仰，二是泛指缺少科学论证基础的信仰。

因此，结合国家政策与具体功效，健身气功不是封建迷信。

其次，医疗气功的功效有争议，虽被国家规定被纳入“中医科”，但在应用中受到严格限制。

关于医疗气功是否具有治疗疾病的功效颇有争议，卫生部于2000年曾出台《医疗气功管理暂行规定》（仍现行有效），根据该规定第四条，医疗气功被列入医疗机构诊疗科目的“中医科－其他”类中，说明国家政策层面并未一概否定医疗气功，但同时该规定也对人员开展医疗气功活动进行了严格限制，需要同时满足下面三个条件：

1.需取得中医执业医师资格或中医执业助理医师资格；

2.需具有医疗气功专业知识与技能，通过医疗气功知识与技能考试并取得证书；

3.需在获得医疗气功相关审批的医疗机构中开展诊疗活动。

对于条件2的“通过医疗气功知识与技能考试并取得证书”，国家中医药管理局曾于2003年7月印发了《医疗气功知识与技能考试暂行办法》，并规定该考试为全国统一考试。然而值得注意的是，自《暂行办法》发布以来，笔者在官网等网络平台中未发现该考试举办的公告公示，换言之，此类考试很有可能从未正式举办过。

（二）准确界分“非法行医”与“诈骗”

我国法律并没有明确“医疗活动”的概念，参考《医疗机构管理条例实施细则》第88条对诊疗活动的规定，“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病进行判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。

不难看出，诊疗活动必须以诊疗疾病为目的，且具有高度专业性，表现在运用医学科学理论和技术对疾病做出诊断治疗。

脑瘫是非进行性脑损伤，基于现代医学能力根本无法治愈。结合本案事实，从气功治疗机理（看见黑气、传输能量）、被告人执业资质（无正规气功学习经历与资质）、具体治疗方法（隔空“发功”、烧纸“消业”）等各方面综合分析，被告人所称的“治疗”行为既不符合医学理论和技术前提，也不符合常理常识，其荒谬程度可与“通过发功患者体内癌细胞消失”“通过发功使失去眼球的患者重见光明”具备相当性，根本不具备任何治疗效果，不属于医疗行为，而是属于诈骗行为。

（三）“发功”过程中伴随的针灸、按摩等行为不影响诈骗罪的认定

被告人在发功的过程中还对患儿实施了“针灸、按摩、开中药”的行为，笔者认为不应当把此部分费用从诈骗数额中剔除。

首先，被告人不具备任何中医诊疗的资质与能力，其“针灸、按摩、开中药”的行为也不具备医学基础和科学保障；

其次，“针灸、按摩、开中药”行为是“发功”的辅助行为，是诈骗行为的组成部分，因为无论是“发功”还是“针灸、按摩、开中药”都不具备治疗脑瘫的可能性；

最后，被告人实施的这些行为在加深被害人错误认识进而实现不法意图的过程中起到了推进作用，和危害结果的发生之间具备刑法范畴的因果关系。

（四）杜绝主观归罪，以一般人观念评判被害人是否陷入认识错误

有观点认为，被害人多年求医应当明知脑瘫系无法治愈疾病的常识，因此不能判定被害人陷入认识错误，不能认定诈骗罪（既遂）。此种观点没有秉持一般人观念，没有结合被害人的特殊处境展开分析。

毫无疑问的是，任何一般人都会因孩子生病四处求医不成，而形成“有病乱投医”的心态。患儿家属此时将希望转而寄托在虚无缥缈的气功上并非持完全不信的主观心态（若完全不信还交款不符合常理），而是将信将疑，期待能成，实际上还是陷入错误认识以为这种方式能够有效。

结语

“气功”本无错，“大师”在惹祸。所谓“大师”把气功当做实施违法犯罪的手段，或掺杂封建迷信，或隐瞒无效真相，以实现骗取钱款、获得社会地位的不法目的。在此提示广大人民群众，若有病痛要到正规医院治疗，选择针灸、拔罐、针刀等治疗方式时也要选择正规医院进行。