一
问题的提出
近期以来，多个建设行政主管部门向笔者咨询《建设工程质量条例》第57条规定的擅自施工处罚基数如何确定。《建设工程质量管理条例》第57条规定：建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。那么该条规定的“工程合同价款”应该如何理解？是指擅自施工工程整体合同价款，还是指已经施工部分工程按合同约定计价方式计算的部分合同价款？
未取得施工许可证擅自施工现象属于多发问题，对建设行政主管部门而言，处罚不当容易引发诉讼纠纷，严重的可能涉嫌滥用职权罪，因此有必要对此问题进行分析论证，以期统一认识。
二
实践做法
关于如何理解《建设工程质量条例》第57条中的“工程合同价款”，实践中主要有两种做法：
第一，将工程整体合同价款作为处罚基数。
该理解对建设行政主管部门而言是最安全的，免除了犯罪风险，同时也简便易行，在查清无证擅自施工事实，并调取工程施工合同后，即可做出行政处罚决定。但这种做法，往往导致处罚数额很大，建设单位难以承受，尤其是涉及招商引资的企业，其提前施工往往有当地政府的鼓励、默许，课以巨额罚款无疑让企业难以接受，且让当地政府领导产生破坏营商环境的担忧。
第二，按已施工部分工程对应的合同价款理解。
实践中，这种做法也并不罕见，建设单位也易于接受，比如吕梁市中级人民法院在（2016）晋11行终29号判决书中认定，处已建面积工程总造价6381.85万元1.5%的罚款，适用法律正确。但不得不说，采取该做法对建设行政主管部门而言，需要有一定的担当和勇气，甚至面临一定的刑事风险。比如，（2013）浙台刑二终字第415号裁定书显示，台州市中级人民法院认为建设工程质量条例》第57条中的“工程合同价款”，是指整个建设工程合同价款而非部分工程合同价款，被告人据此构成滥用职权罪。
三
分析意见
关于未办理施工许可证擅自施工的处罚问题，原建设部并未作出明确答复，也没有检索到最高人民法院的权威判例，实践中做法也不一致。在住建部或司法部对此问题作出权威结算之前，笔者赞同上述第二种做法，即以被责令停止施工之日前已施工部分工程合同价款作为处罚基数。主要理由如下：
1、从立法目的出发，《建设工程质量管理条例》第57条处罚的对象为建设单位未取得施工许可证擅自施工违法行为，因此，处罚必须与行为的违法程度、违法行为产生的后果相一致。显然，擅自施工违法行为的后果就是产生了工程建筑物，将该部分工程建筑物作为评价违法行为的程度并据此予以处罚，符合普通大众的朴素观念。如果将该条规定的“工程合同价款”解释为整体工程合同价款，必然将尚未实施的违法行为纳入处罚范围，这显然与行政处罚法第三条规定的处罚违法行为的基本原则相违背。
2、《建设工程质量管理条例》一共有七个条文规定将“工程合同价款”作为处罚基数，除第57条外，第55条规定肢解发包的，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；第58条规定违法交付使用或验收的，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；第60条规定超越资质等级承揽工程的，对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；第61条规定允许他人挂靠的，对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；第62条规定转包或违法分包的，对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；第64条规定，使用不合格材料或不按图施工的，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。
比对上述七个条文可以发现，除第57条规定外，其他六个条文规定的行为均是严重危及建设工程质量的行为，且违法行为辐射影响的是整个工程，因此，以整个工程的合同价款作为处罚基数是能够体现过罚相当的基本原则的。
与之相对比，第57条规定的则是违反一般行政管理的行为，该种违法行为辐射范围或者违法后果仅限于已经施工部分工程建筑物。因此，应当对57条作限缩解释。
3、未取得施工许可证擅自施工行为与未取得建设工程规划许可证的建设行为相比，后者违法程度更高，应当处罚更严厉。根据城乡规划法第64条，未取得建设工程规划许可证建设的，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。本处的建设工程造价显然只能是已经施工形成建筑物部分的工程造价。
鉴于建设工程规划许可证是取得施工许可证的前提条件之一，没有取得建设工程规划许可证建设，必然同时是未取得施工许可证擅自施工行为。如果将未取得施工许可证擅自施工行为的处罚基数确定为整个工程合同价款，则会出现以下悖论：对未取得施工许可证擅自施工行为的处罚数额要远远高于未取得建设工程规划许可证的建设行为的处罚数额。
因此，将《建设工程质量管理条例》第57条“工程合同价款”理解为已施工部分工程合同价款，能够保持同类法律体系的内在逻辑一致性。
四
结论
《建设工程质量管理条例》第57条规定的“工程合同价款”应当限缩解释为已施工部分工程合同价款，该种理解符合行政处罚的处罚违法行为的基本原则，也能够维持建设类违法行为处罚法律体系内在逻辑一致性。
笔者希望在本次建筑法大修后，《建设工程质量管理条例》能够随之修订，并完善第57条的表述，减少实践中的分歧。
END
责 编｜曹 迪
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