魏宁，清华大学法学院

原文载于《电子知识产权》2020年第7期

摘要：商标许可人的质量监督义务是为了保障商标的品质指示功能，不能作为论证其产品责任的信息中介。严格责任领域中的利益说、风险控制理论和成本分摊理论为商标许可人的严格产品责任提供了正当性基础，借此对消费者利益的保护也符合《商标法》和《产品质量法》的立法目的。美国法上的明显制造者理论因存在缺陷而不具有参考价值。商标许可人严格产品责任的承担不仅符合商业模式的发展趋势，有利于分配正义的实现，而且还可以防止商标权人的滥用商标行为，遏制商标的过度财产化现象。商标许可人作为非终局责任主体，其所承担的产品责任只是一种不真正连带责任，在先行赔偿消费者时还可以援用一定的抗辩理由。

关键词：商标许可人；严格产品责任；质量监督义务；不真正连带责任

一、引言

风险社会下，“生产力丧失了其清白无辜”，“从技术—经济‘进步’的力量中增加的财富，日益为风险生产的阴影所笼罩”。为了回应风险社会中损害预防、风险分配的需要，侵权法中的过错责任日益衰落，体现无过错原则的危险责任成为一种重要的归责事由。单就其中的产品责任而言，其责任主体还呈现出不断扩张的趋势，从制造者到销售者，再到仓储者和运输者等。而另一方面，因商标权人随意发放许可，被许可人产品质量参差不齐甚至还会出现消费者受损的情况，囿于商标许可人并不属于传统产品责任主体的缘故，能否或者如何追究其产品责任成为一个极富争议的问题。在司法实践中，就商标许可人的产品责任问题存在两种不同的观点。早期的案件中，法院认为只有实质性参与了产品的制造和销售的商标许可人才需要承担产品责任。但最高院2002年在《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中提到“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人”均属于“产品制造者”和“生产者”，如此商标许可人都将被视作制造者而承担严格产品责任。基于此种解释，部分法院在后来的案件中认为商标权人只要许可别人使用其商标并在产品上进行了标示就需要对产品缺陷承担责任。在理论研究层面上，该问题尚未引起理论界的足够重视，相关的文献也主要在于论证商标许可人在《商标法》中的质量监督义务，偶有涉及商标许可人产品责任的文献也不同意最高院的解释，具体从许可人对被许可人的控制程度、与缺陷产品之间的实质联系、对商标进行许可的情况以及消费者的信赖利益等方面来认定其产品责任。理论分析的缺失是导致该问题司法实践不统一的根源所在，本文意图从严格责任的基础理论出发，论证商标许可人直接适用严格产品责任的正当性问题，以期为最高院的司法解释提供理论支撑，为将来的司法实践提出一种可供选择的统一路径。

二、商标许可人质量监督义务视阈下的逻辑困境

我国《商标法》第43条规定了商标许可人对被许可人的质量监督义务，但没有进一步厘清该义务的履行标准和方式。商标许可人的质量监督义务可能是与其产品责任的连接点之一，其内涵应该被合理界定，这需要追溯至商标许可制度诞生之初。

商标，是指用以区别某种商品或服务（以下简称商品）的不同提供者的商业标识，其制度体系建立在“来源理论”的基础之上。如果仅对其来源进行狭义解释的话，商标只能识别商品的物理来源，即该商品真正的制造者或提供者。如此，商标的转让或许可必须伴随商标权人整个营业的转让，单独的商标转让或许可是不被允许的。但是，囿于商标权人自身生产能力的限制以及生产要素在全球范围的流动，对商标进行单独许可成为商标权人拓展品牌范围的一种现实需要。商标的品质指示功能应运而生，为商标许可提供了理论基础。商标的品质指示功能是指经营者应保证其所提供商品的品质具有稳定性和一致性，从而符合消费者通过商标对其商品品质的认知经验和期望，也就是说，贴附同一商标的商品都应该具有相当的品质，而不管其实际的制造者和提供者是谁。根据消费者信息理论，消费者之所以选择贴附商标的商品是因为其所支付的品牌费用少于对不同未贴附商标的商品进行一一搜索和试验的成本。而对于同样贴附商标的商品而言，消费者将其过往经验作为选择的有效指针，而不是依据不同产品的特征来进行识别，从而减少其搜寻成本。为了实现上述效率性设计，商标所传达的信息以及消费者的过往经验都必须准确，这就要求贴附同一商标的商品在品质上具有一致性，即“他要确保从消费者的角度看，无论这件与那件之间还是此时与彼时之际，都实际上就是相同的产品”。如此，只要商标的品质指示功能确保了商品品质的一致性，即使不能确认某一品牌的具体生产者，消费者也能从中受益。而且，不仅商标没有强加此种追溯成本，消费者自己也不关心某一商品的实际生产者。所以，构建在品质指示功能基础上的商标许可才得以成为可能。

出于对商标品质指示功能的保护，我国《商标法》才规定了许可人对于被许可人的质量监督义务。理论界对于商标许可人质量监督义务的履行标准存在分歧，主要分为行为标准和结果标准，前者是以商标许可人是否实施了有计划的实质性监督为准，后者则是根据商品实际上的品质来判断，但二者都旨在维护商品品质的一致性和稳定性。另外，就违反该义务的结果而言，《商标法》及相关法律同样没有做出规定。2001年《商标法》第45条规定“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的……由商标局撤销其注册商标，”后2013年《商标法》删除了该规定，这便导致在现行《商标法》下无法对商标许可人违反质量监督义务的行为进行处罚，有关监督义务的规定事实上成为一种宣示性规范。

但是，如果直接把产品责任作为商标许可人违反质量监督义务的后果也不一定合理，因为这并非是完全相同的两个问题。无论采取哪种履行标准，都不能直接认定违反质量监督义务的商标许可人需要承担产品责任，因为商品品质的波动并不一定造成损害。当商品品质不符合一致性标准但未出现缺陷造成损害时，商标许可人在现行法律下只是承担商誉减损的不利后果，但若是进一步出现缺陷并造成损害的话，仅承担商誉减损的责任则有违公平原则。所以，有的学者认为出现产品缺陷即意味着商标许可人违反了质量监督义务，对消费者的损害要承担连带赔偿责任，而有的法院也是从这个角度来论证商标许可人的产品责任的。其实该路径的前提是监督义务的履行标准是结果标准，如果采用行为标准的话，即使出现产品缺陷致损的情况，商标许可人也有可能根本就没有违反监督义务。

商标许可人的质量监督义务是为了保护商标的品质指示功能而生，不能作为论证许可人产品责任的信息中介，以上从该视角出发的论证所陷入的逻辑困境恰恰反映了其所缺乏的工具理性。另外，以质量监督义务的违反作为商标许可人产品责任的前提体现的是一种过错责任，与最高院的司法解释之间存有龃龉。本文赞成最高院的观点，认为应该直接赋予商标许可人严格产品责任，即不管采取哪种监督标准，无论其是否有过错，均需对产品缺陷致损的结果承担责任。这样不仅能督促商标许可人监督被许可人的制造和销售活动，而且还能避免针对上述问题所出现的争论。从严格责任的基础理论来看，商标许可人承担严格产品责任有其正当性。

三、商标许可人严格产品责任的理论证成

生产力发展在带动经济增长的同时也导致人力无法控制的风险事故频发，现代侵权责任法因应转变为过错责任和危险责任的二元归责体系。所谓危险责任是德国法上的称谓，等同于英美法系中的严格责任，具体是指企业、物品或装置的所有人在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品或装置本身所具危险而引发的损害，都需承担的责任，产品责任即为其中的典型。与建立在伦理基础上的过错责任相比，严格责任更讲求经济理性，以结果而不是行为人的主观理性为归责基础，旨在分摊风险。究其理论基础，严格责任的主体拓展都建立在利益说、风险控制理论和成本分摊理论之上，商标许可人因符合这些理论的要求而使其严格产品责任的承担具有正当性。而且，商标许可人承担严格产品责任还符合《商标法》和《产品质量法》保护消费者利益的立法目的。

（一）利益说

Noonan法官在“Torres”案中指出，“产品责任的内在目的是将缺陷产品所引发的灾难转移到因市场化这些产品而从中获益的市场主体身上”，体现了危险责任的理论依据之一——古罗马规则中的“利益说”。根据“利益说”，从产品的制造和销售中获利的主体必须承担与其所获得的利益相当的风险，风险与利益同在。商标许可人就可以从产品的制造和销售中获利，具体而言主要体现在两个方面：一是许可费的收入，商标权人通过授权别人在商业活动中使用其商标所获得的许可费是其获利的最直接体现；二是商誉的累积，不仅许可人享有许可关系存续期间商标使用行为所积攒的全部商誉，而且被许可人还不得在许可关系终止后以搭便车的方式继续利用该商誉。在“红牛案”和“王老吉案”中，虽然被许可人在许可关系存续期间对商标的品牌推广投入大量成本，但其所累积的商誉最终还是都归属于商标权人。归根结底，这一点得益于我国对商标采取注册取得制度以及避免消费者混淆的考虑。因此，同样作为从产品的市场化中获利的主体，商标许可人相较于产品的制造者和销售者不应该接受不同的待遇，需要承担严格产品责任。

在商标权人的其他共同侵权责任案件中，法院其实也是遵循了此种逻辑。例如在“广东雅洁五金有限公司与谢忠英等侵害外观设计专利权纠纷上诉案”中，法院认为，因为产品的利润中包含了商标权人的许可收益，所以他需要按照权利义务相一致的原则承担因该产品侵害他人权益而应该承担的赔偿责任。在这些案件当中，商标权人单纯因为许可获利而承担侵权责任，其实与本文所主张的严格产品责任并没有差别，都是基于“利益说”的论断。

（二）风险控制理论

法律应该将损失置于最有能力控制风险之处，产品责任的基础之一正在于责任主体对风险的创造。缺陷产品作为产品责任下风险的具体物化，制造者、销售者和商标许可人都与其有着不可忽视的联结。制造者把控整个产品制造环节，对缺陷的产生具有最强的控制力，而销售者则决定缺陷产品是否流入市场的环节（销售者的销售行为本身也有可能导致产品出现缺陷），实质上决定的是产品风险是否会现实化的问题。鉴于二者对产品风险的控制，法律赋予他们严格产品责任。对于商标许可人而言，其对风险的控制体现在两个方面：一方面，进行商标许可的行为决定了其自身介入此种责任关系的风险。“在严格责任之下，侵权行为人必须赔偿那些即使是支付合理的成本也不可能避免的损失，这样他就有动力去平衡特定的活动所产生的利益及其整体成本”。所以，商标权人在衡量许可行为的成本收益之后，有权决定是否要进行许可，许可行为就是他承担此种风险的根源。从这个层面上来讲的话，商标权人可以在事实上决定产品是否贴附其商标以进入市场。另一方面，基于消费者对许可人商标的信赖，缺陷产品承载着其商誉可以快速流入市场，许可人实质上控制了产品风险的覆盖面问题，此种意义上的风险控制大致可以类比销售者。

风险控制的正面表达就是安全产品市场化的把控，所以法律将产品责任赋予有能力促进产品安全的主体。严格责任不仅可以促使产品制造者增加预防成本，防止缺陷产品进入市场，从而向市场提供更多的安全产品；而且还可以让销售者督促制造者尽最大的注意以防止缺陷产品进入市场。销售者的严格责任作为安全的补充激励，与制造者的严格责任一道给予消费者最大限度的保护。同样，严格产品责任也可以威慑和激励许可人对被许可人的制造和销售活动进行监督，最大限度确保安全产品的流通。另外，严格责任还可以鼓励销售者只从有责任感的生产者那里购买产品，他们设计安全的产品并承担缺陷产品带来的损失。商标权人同样也可以决定向谁许可使用其商标，严格产品责任则可以督促他选择最有责任感的制造者和销售者进行许可。

（三）成本分摊理论

传统侵权法以维护自然人在“理性”支配下的行为自由为首要目的，关心行为人道德上的可责性。而现代侵权法不再局限于当事人之间的损失分配，为回应风险社会的需要则更多从经济分析的角度出发，考虑行为人分摊风险成本的能力，以降低事故费用和促进社会整体利益为最终目的。就严格产品责任而言，因为制造者和销售者可以通过提高产品定价来内化此种成本，具有分摊风险的较强能力，所以在缺陷产品造成消费者损失时将此种损害成本分摊至他们身上。具体而言，制造者和销售者“把风险负担转嫁给了消费大众，实现损失承担的社会化，相当于间接向社会征税以创造一个基金并借此来承担本应由个体成员单独承担的损失”。最终，消费者的个人损失被分配至所有的消费大众。同样的，商标许可人也可以通过提高许可费的方式将成本分摊至被许可人，即产品的实际制造者和销售者，而且其分摊成本的能力并不弱于他们。在严格产品责任链中，商标许可人的介入等于是扩大了责任主体的范围，对产品事故成本的社会化分摊来说无疑是更有利的。

（四）消费者利益保护

《商标法》通过商标所凝结的信息来降低消费者的搜索成本，《产品质量法》通过成本分摊机制转移消费者因缺陷产品所造成的损害，可见消费者利益保护都属于两法的立法目的之一。而让商标许可人承担严格产品责任归根结底也是出于消费者利益的考虑。首先，消费者的信赖利益问题。商标许可人对于贴附其标识的产品起着一定的担保作用，消费者基于对许可人商标的信赖才选择购买该产品，但若因此而遭受损害的话，需要由商标许可人对消费者信赖利益的损失承担责任。对此，可以类比产品代言人的产品责任。《食品安全法》第55条规定了消费者合法权益受损时代言人的连带责任，同样是为了保护消费者的信赖利益，没有参加任何实质性商业活动的代言人都需要承担严格产品责任，商标许可人不应该有所不同。当许可的商标为集合商标或证明商标时，由于其是对被许可人成员资格或者其产品特定品质的证明，产品缺陷所导致的消费者信赖利益损失更为严重。其次，消费者的诉讼成本问题。由于商标制度的地域性和登记公告制，在我国法域内发生产品侵权时，消费者可以明确和直接锁定商标权人。在“通用汽车案”当中，缺陷产品的制造者是通用汽车巴西公司，如果不能一同追究商标许可人的严格产品责任的话将会给消费者带来诸多诉讼上的障碍。同样，在美国的“Torres案”中，被告Goodyear在全球五十多个国家经营，其设计和制造可能是在卢森堡和英国进行的，如果商标许可人不承担严格产品责任，不允许消费者直接以其为被告的话，跨国公司可以利用公司组织形式划分产品责任，将制造工作转移到其他本国法院不能行使管辖权的子公司，而且即使可以管辖，涉外诉讼的成本明显是更高的。最后，消费者的求偿问题。通常而言，能够被许可的商标都享有一定的知名度，而相应的商标权人则具有较强的经济实力，将其作为严格产品责任的主体可以保障消费者顺利获得赔偿。例如，在“广州万宝集团有限公司与胡某等产品责任纠纷上诉案”中，涉案热水器的制造者和销售者分别是小公司和个人，而商标所有权人则为更有赔偿能力的广州万宝集团。另外，在产品责任链中，越多责任主体的介入，对消费者的保障越高。“消费者有权获得一些人的最大限度保护，这些合适的人是将产品投入市场且有能力这样做的人”，商标许可人无疑也是属于“这些人”。

严格产品责任的主体范围从制造者扩张到销售者和仓储者、运输者等，其内在逻辑就体现在上述利益说、风险控制理论和成本分摊理论当中。商标许可人完全符合各种理论所规定的条件，故而可以将其作为一种独立于制造者等传统产品责任主体的责任承担者，直接赋予其严格产品责任。而这也正符合《商标法》和《产品质量法》保护消费者的立法目的。

四、对可能质疑的回应

（一）对明显制造者理论的反驳

明显制造者理论（apparent manufacturer doctrine）来源于美国侵权法的规定，是美国法上判断商标许可人是否承担产品责任的重要标准，有学者提出应该借鉴该规则。美国《侵权法第二次重述》第400条规定“将别人制造的动产当做自己的产品发行后，也要像制造者一样承担责任”，该条的评注d进一步指出，“以自己的名义对外提供或者在产品上贴附自己的商号或商标，等于将该动产当作自己的产品对外提供”。为了进一步减轻商标许可人的责任，美国《侵权法第三次重述》引入了“实质性参与标准”进一步限定该理论的适用，“商标许可人只有在实质性参与了被许可人产品的设计、制造或销售时，才需要赔偿缺陷产品所导致的损害”，一些法院在相关案件中也明确采用了此种判断标准。正如该条评注所述，其实质仍然是借助传统产品责任主体的媒介，判断商标许可人在什么情况下才成为产品的明显制造者。

但是，根据商标许可人实质性参与程度来判断其是否构成产品制造者会导致理论和实践中的多种问题。首先，与裸许可（naked license）制度相矛盾。根据《兰哈姆法》的规定，商标许可人的质量控制是商标许可有效的前提条件，未伴随适当质量控制的许可被称作裸许可，会导致许可人商标权的部分或全部丧失。虽然美国不断降低了对商标许可人质量控制的要求，从一开始充分的（adequate），到足够的（sufficient），再到最小限度的（minimal），但其作为商标许可得以进行的前提仍受重视。这样就会导致一种悖论，商标许可人为了避免商标权的丧失，越监督被许可人的制造和销售，越努力履行质量控制义务，就越有可能成为明显制造者而承担产品责任。其次，商标许可人主动规避产品责任。“许可人可以设定对于产品的参与程度，在保留商标权的同时又不用承担产品责任。这对于许可人来说是一种双赢的局面，既可以获得许可费收益又不用承担潜在的责任，然而消费者的利益却遭受损失”。如此，许可或许会成为商标权人规避产品责任的一种有效途径。最后，消费者举证困难。对于消费者而言，确定商标权人是容易的，但要证明商标权人是否实质性参与了产品的制造和销售却是比较难的，因为这些信息基本掌握在商标权人、制造者和销售者手中。

欧盟第“85/374/EEC”号指令第3.1条规定，“将自己的姓名、商标或者其他可资识别的特征体现在产品上，表示其为产品制造者的任何人都是产品制造者”，，采取了与我国最高院司法解释完全一致的路径。为了有效率的实现产品安全，消费者必须掌握谁为损害负责的完整信息，所以有论者认为消费者应该有权直接依据产品的外观来决定产品的制造者，而欧盟的该条规定即借此来保护消费者的利益。其实将商标许可人视作制造者是站不住脚的，因为商标许可关系中被许可人（生产者）都必须要标注其名字，如我国《商标法》第43条第2款就规定了被许可人的此种义务，不仅商标许可人不会将被许可人的产品当做自己的产品，消费者也不会产生这种混淆。所以，利用产品制造者这个媒介来直接赋予商标许可人严格产品责任的结论固然正确，但其论证思路并不自洽。经过上文的论证，可以将商标许可人视作独立的产品责任主体。

（二）对严格产品责任的反思

有学者提出，如果对“商业流程（stream of commerce）”作狭窄解释的话，商标许可人不同于制造者和销售者，未处于产品的制造和销售链之中，那么他就不属于《产品责任法》中应对产品缺陷致损负责的主体，产品责任的主体应当局限于那些直接参与该过程的人。但是严格来讲，销售者等责任主体一开始也不属于该商业流程。最初的产品流通过程是在制造者和消费者之间展开的，二者作为产品流通链的起点和终点，最初的利益平衡便是在他们之间进行。工业化导致生产能力的快速提升，社会专业化分工应运而生，销售者等其他辅助主体的介入使得需要对《产品质量法》下的利益进行二次划分。因此，“最初只适用于制造-销售者（manufacturer-sellers）的产品责任扩展到非销售制造者（manufacturer-nonsellers）和非制造销售者（nonmanufacturer-sellers）”，单纯的销售者也成为了产品责任的主体。所以说，商业流程或模式并不是一成不变的，应该随着生产力的发展不断拓展其内涵。为了落实产品责任政策，法院不应该局限于法律对于制造者和销售者的技术性定义，那些既非制造者也非销售者但实质性参与该商业流程的人也要承担产品责任。就商标许可人而言，将产品引进商业流程的所有主体都是在其许可下进行的，正是商标的价值才刺激产品的销售并让他们有利所图。商标许可、产品制造和销售构成了此种商业流程的完整链条，制造者提供产品，销售者提供市场化渠道，商标许可人提供商誉，共同促进产品在市场上的流通，故而《产品质量法》中新的利益平衡应该在他们之间进行。

在侵权法体系中，过错责任本身才是最有效率的，因为它可以发挥威慑作用，更好的实现侵权法的预防功能。但就严格产品责任问题而言，责任主体不论有无过错均要承担责任，那么是否意味着承担严格责任的商标许可人可能会选择直接放弃对被许可人制造和销售的监督，提高产品质量的希望会就此而落空？其实对商标许可人而言，事故成本一方面表现为个案赔偿，另一方面表现为商誉减损，虽然产品事故的赔偿都比较大额，但后者才是许可人比较看重的。如果对比预防成本和预期事故成本的话，预防成本对于商标许可人来说或许是更小的，所以在严格责任之下，秉持经济理性原则的商标许可人还是会有动机去监督或者控制被许可人的制造或销售活动，减少产品事故的发生。而且，从目的上来看的话，严格产品责任本身并不以矫正为目的，其主要是通过不幸损害的合理分配来达到分配正义。如果产品缺陷对于生产者而言是不可预防的，则对商标许可人来说同样也是，此时对损害的分配更为重要。根据上文成本分摊理论的论述，将商标许可人列入严格产品责任链条之中是更利于损害分配的。

（三）对商标财产权限制的澄清

对许可人施加严格产品责任会影响商标权人发放许可，这是否构成对商标财产权的过度限制？对于该问题的回答需要回顾产权制度的基础理论。根据德姆塞茨的产权理论，公众对某一资源产权化所带来制度成本的容忍主要得益于该资源价值的上升。以制止消费者混淆为基础的商标制度因质量控制和搜索成本的节约而带来较为可观的预期收益，公众才得以容忍其界权成本。在商标财产化的进程中，许可成为商标权人处置此种财产的典型方式之一。商标侵权行为从假冒到仿冒再到淡化，混淆可能性的内涵被不断扩大，以制止消费者混淆为宗旨的商标制度越来越倾向于保护凝结于商标之中的商誉价值。在无法论说商誉具体从何而来的基础上，立法者和司法者向商标权利人的倾斜反映了商标的过度财产化。而商标的过度财产化将会导致权利人对商标的滥用。当前市场上，正出现这样一种趋势——商标权人单纯进行商标许可，不参与任何实质性生产或销售活动，将商标完全视作一种财产进行许可处分。根据相关调查，在市场上颇具声名的“南极人”并不生产商品，只是标牌的“搬运工”，其在2018年的品牌综合服务业务上收入近9亿元。“南极人”的品牌授权生产商从2012年的70家增加至2018年的866家，而且其从2018年开始已经多次上了国家质监部门和地方消费者协会的不合格产品黑名单。

在诸如“南极人”这样的滥许可情况下，没有商标权人的质量控制，消费者的搜索成本无法得以减少，社会福利遭受损失，导致商标产权化的收益无法再弥补界权成本，其正当性基础受到动摇。故而有学者认为强化商标财产权属性的合理性本身就是值得质疑的，应该“让商标法律制度重新回到消费者本位，而不是标记财产化的生产者本位”。本文所论述的严格产品责任可以防止商标权人滥用商标的行为，从而在一定程度上遏制商标过度财产化的现象。严格产品责任的承担迫使商标权人谨慎发放许可，积极监督和控制被许可人的生产和销售活动，如此消费者才能通过商标节省搜索成本，最终社会福利的增加才能支撑社会公众继续花费成本来维护商标制度的运行。而且，要求商标权人实质性参与到商标使用当中也符合《商标法》越来越重视商标使用的趋势。

综上，从比较法上来看，我国没有必要移植本身就存有缺陷的明显制造者理论。产品责任的主体范围存在不断扩张的趋势，囊括商标许可人只是顺应商业模式的发展，而最终的目的是为了实现分配正义。商标的过度财产化现象本身就应该被警惕，严格产品责任可以遏制商标权人的商标滥用行为。

五、商标许可人严格产品责任的限制

虽然严格责任领域的基础理论论证了商标许可人承担严格产品责任的正当性问题，但是由于商标许可人对危险的控制是弱于销售者更弱于制造者的，所以其在产品责任链当中应该承担最轻的责任，不能超过现有法律中销售者所承担的严格产品责任。销售者的产品责任主要规定在《侵权责任法》第42、43条和《产品质量法》第42、43条中，两法规定基本一致，具体包含了三个方面的内容：第一，销售者的过错责任，“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。第二，销售者的严格责任，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”。第三，销售者的追偿权，“属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿”。对于这种看似互相矛盾的规定较为主流的解读为：销售者与生产者等其他责任主体之间是过错责任，但对消费者承担严格责任，销售者不管有无过错都要对消费者的损害承担责任。销售者的这种责任被称为不真正连带责任，同样承担此种责任的还有产品代言人等。

不真正连带责任以层次划分学说为理论基础，所有连带债务人并非处于同一层次，只有一个责任主体承担终局责任。由非终局责任主体先行赔付所体现的是责任承担的效率原则，一方面可以方便债权人行使权利，另一方面还可以防止债权人因终局责任人赔偿不能而无法实现其利益。如此，本文所主张商标许可人需要承担的严格产品责任其实也是一种不真正连带责任。在消费者因产品缺陷而遭受损害之后，商标许可人对其承担严格责任，先行赔付之后可以再向有过错的制造者或者销售者追偿。因为商标许可并不是产品缺陷和消费者受损的直接原因，所以由其承担终局责任是显失公平的，产品责任的终极承担应由造成缺陷的那些主体来承担，即有过错的制造者或销售者。这样才更符合《商标法》和《产品质量法》的立法目的，即以保护消费者为界限，而不是将商标许可人的产品责任作为制造者或销售者等主体的保护伞。某种程度上来说，商标许可人的不真正连带责任还要弱于销售者，因为销售者有可能造成产品缺陷，例如储存不当等，其在向制造者等主体追偿时还要证明自己没有过错，而商标许可人通常都不会是导致产品缺陷的直接原因，故而一般都可以向其他过错主体追偿。那么这样是否会导致另一个极端——反正商标许可人都可以向其他主体追偿，是否意味着他仍旧可以随意发放许可，完全不对被许可人进行监督和控制？答案依然是否定的。不真正连带责任对“债权人利益保障的强化以非终局责任人责任和风险的额外增加为代价”，非终局责任人先行赔付以后虽然名义上获得了原属债权人的请求权，但实际上是背负了本来属于债权人请求权不能实现的风险。商标许可人承担产品责任后所面临的风险主要体现在三个方面：首先，商标许可人可以进行追偿并不等于其最终能够获得追偿，正如上文所述，许可人相较于被许可人而言通常更具有经济实力，并且在大规模产品事故的情况下被许可人可能已经面临破产的困局；其次，追偿是需要成本的，许可人从有过错的制造者或销售者处所获得的赔偿并不一定能弥补其所花费的全部成本；最后，许可人对被许可人的制造和销售活动不进行任何监督和控制的话会进一步加剧双方之间的信息不对称，缺乏被许可人的相关经营信息则会增加追偿的成本。所以，对于商标许可人最为效率的安排仍然是通过对被许可人的监督和控制以尽量避免产品事故的发生。

商标许可人作为非终局责任人，其所承担的不真正连带责任还要受到其他限制。一方面，在产品责任链上，最基本的宗旨是实现制造者与消费者之间的利益平衡，商标许可人应该同销售者一样，可以援用制造者所享有的豁免理由。《产品质量法》第41条规定，制造者能够证明“未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，可以不承担赔偿责任。所以，当出现这些情况时，商标许可人同样可以将此作为抗辩，不予赔偿。另一方面，当根本不存在许可关系时，商标权人本身也遭受损害，不用对消费者承担产品责任。即使消费者在商标侵权的情况下难以辨别是否存在许可关系，让商标权人为此种混淆负责也是不符公平原则的。

六、结语

风险社会带来的挑战使得危险责任的适用更为普遍，作为其中典型的产品责任在责任主体范围上还呈现不断扩张的趋势。产品制造者、销售者以及仓储者、运输者等主体在产品责任的承担上都必须能够经得起严格责任领域内基础理论的检验，而商标许可人正因为符合利益说、风险控制理论和成本分摊理论的要求而为其严格产品责任的承担提供了正当性。因此，本文在为最高院关于商标许可人产品责任的司法解释提供理论基础的同时，进一步提出应该越过产品制造者这个媒介，直接将商标许可人作为一种单独的产品责任主体。商标许可人所承担的严格产品责任只是一种不真正连带责任，在向消费者进行赔偿之后可以向有过错的产品制造者或销售者等终局责任主体追偿。当存在《产品质量法》就产品制造者所规定的豁免情形或不存在商标许可关系时，商标许可人都可以此为抗辩理由而拒绝承担产品责任。

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注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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