北京刑事辩护律师谈：赌博罪与开设赌场罪的区别

近期，我们在对一个涉赌案件开展讨论，现就我们对涉嫌罪名的分析做粗浅分析。涉赌案件中涉嫌两个罪名，第一是赌博罪，另外一个是开设赌场罪。在2006年刑法修正案（六）将两罪进行区分，单独设立了开设赌场罪。两罪既有区别又有联系，同时两罪的量刑也不同。下面我们就两罪的区别和联系展开讨论。

一、法律规定及二罪的区别

（一）相关规定

《刑法》第三百零三条规定：

【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）以及《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关规定也对赌博犯罪进行较为详尽的规定。

（二）两罪的联系与区别

1.两罪均是以营利为目的的犯罪，虽然开设赌场罪并未直接规定“以营利为目的”，但该罪必然是以营利为目的犯罪。从侵害的客体来看，两罪均侵犯了社会管理秩序，犯罪主体也都是一般的犯罪主体，即达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。

2.两罪的区别主要在客观方面，即客观行为上。对于开设赌场罪而言，行为人提供赌具、场地，同时也具有以下的特征：

（1）营业性

开设赌场行为较赌博行为而言，其营业时间固定，比如在每天的固定时间进行。行为人这样操作自然会吸引较为固定人群参赌，类似于正常的经营行为，有日常的营业时间。另外就是提供固定的场所，该场所并非指实体的场所，也包括虚拟的场所，比如微信群、QQ群等，当然也存在轮换在几个场所进行或者地点确定后临时通知，这都属于场所固定的表现。再者，营业的目的就是营利，故营利是开设赌场罪的基本特征。

（2）公开性

开设赌场罪的公开性并非向普罗大众完全公开，此处的公开性是指通过某些途径和渠道有意吸引不特定的人员参赌。涉众不特定性主要体现在将赌场打造成一个可以通过特定途径和渠道可以让不特定的人员参赌的开放平台或者空间。如果仅仅是固定的几个人员，今天在甲家里堵，明日在乙的家里堵，不应按照开设赌场罪定罪处罚。此种情形如果符合以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，可以以赌博罪定罪处罚。

（3）组织性

开设赌场行为本身就是由部分人员有意识地组织起来的。行为人内部有严密的组织和明确的分工，比如组织人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌；在赌场外安排专人望风；安排人员开展下线或者开拓介绍渠道等。

通过审视开设赌场罪的特征，其实可以通过行为人对于赌博场所的控制力、组织的严密性以及组织和场所的稳定性和持续性来判断。比如，时间长、场所固定，专业分工明确等综合判断。

赌博罪相对于开设赌场罪而言，其不具备上述特征，或者程度较小。

二、区别两罪的意义

从定罪量刑角度而言，区别主要是为了避免错案发生。对于犯罪嫌疑人而言，主要是避免承担更大的刑事责任。赌博罪的最高量刑是三年有期徒刑，而开设赌场罪的最高量刑则为十年有期徒刑。

三、新形势下的关联犯罪

在互联网高度发达的今天，行为人通过信息网络开展涉赌犯罪的十分常见，可以说已经成为常态。在新形势下，行为人的行为可能涉嫌构成其他犯罪，包括拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等犯罪。

此类犯罪的涉案主体通常是信息网络技术人员。当然，如果行为人明知是赌博网站，而为其提供相关服务或者帮助的，则属于开设赌场罪的共同犯罪，比如为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，为赌博网站提供资金支付结算服务以及为赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告等行为。