【案例】 2019年8月18日夜晚，小吴因为失恋，心情郁闷。于是消愁，她走入了酒吧。不一会，小吴就有了醉意。正在这时，两名男子悄悄来到了她的身旁。在两名男子的刻意灌酒之下，小吴很快就喝得酩酊大醉。两名男子见小吴已经喝醉，便提出送其回家。小吴在迷迷糊糊中，将两名男子带回了自己家中。小吴说，当她进入自己房间后，其中一名男子李某就尾随其进入，并强行脱掉了她的衣服，对她上下其手。气愤的小雪奋力挣扎，但势单力薄，最终还是没能保住清白。更让小吴感到惊恐万分的是，李某穿上衣服后，另一个男子刘某某也进入卧室并扑到床上。小雪见大势不妙，急中生智谎称刚才自己已经报了警。这下两名男子彻底慌神了，于是两人匆匆离开。为了混淆视听，李某和刘某某在逃离过程中，还互换了衣服。在两名男子走后，惊魂未定的小吴才打电话报警。李某和刘某分别被警方抓获。
法院审理认定
被告人李某、刘某某在被害人小吴严重醉酒的弱势状态下，进入她的卧室，违背她的意志与其发生性关系，其中被告人李某是既遂，被告人刘某某是未遂，两人均应当以强奸罪定罪处罚。
至于两人的行为是否构成共同犯罪，法院认为，尽管刘某某应当对李某与醉酒后的小吴发生了性关系有所认知，但两名被告人是否构成轮奸，关键要考察两人是否具有共同的主观故意。因本案是临时起意的犯罪，现有证据不足以证实李某、刘某某有共同轮奸的故意，两人在实施奸淫行为前并无预谋。亦无充分证据证明二人在强奸过程中形成共同轮奸被害人的意思联络。综上，被告人李某、刘某某的行为不构成轮奸。
最终法院认定李某、刘某违背妇女意志，采用其他手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。被告人刘某某已经着手犯罪，因被害人报警及自身醉酒等意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。案发后，二被告人的家属代为赔偿了被害人并取得了谅解，对二被告人酌情从轻处罚。法院以强奸罪对李某和刘某分别判处有期徒刑三年六个月和有期徒刑一年六个月。
本文观点
李某与刘某系共同犯罪，应将小吴被强奸的结果归属于两人，两人具有轮奸情节，都负强奸既遂的刑事责任
《刑法》第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
在违法与有责任的犯罪构成理论下，共同犯罪是指两人或两人以上有意识地一起实施法益侵害的行为，即违法层面的共犯理论，该理论认为，共同犯罪所要解决的是犯罪结果的归属问题，将犯罪结果归属于各参与人后，每个人的刑事责任和单个人犯罪一样，根据各自的责任分别判断每个人的刑事责任，即违法是连带的，责任是个别的，因此，共同犯罪每个参与人的罪名可能不同。
传统的四要件犯罪构成理论下，共同犯罪的成立要求两个或两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，基于共同的意思联络，一起故意实施犯罪。法院认为，“至于两人的行为是否构成共同犯罪，法院认为，尽管刘某某应当对李某与醉酒后的小吴发生了性关系有所认知，但两名被告人是否构成轮奸，关键要考察两人是否具有共同的主观故意。因本案是临时起意的犯罪，现有证据不足以证实李某、刘某某有共同轮奸的故意，两人在实施奸淫行为前并无预谋。亦无充分证据证明二人在强奸过程中形成共同轮奸被害人的意思联络。”这句话表明该法院采四要件犯罪构成理论下的共同犯罪理论，该理论有明显缺陷，司法实践中已基本不再运用。
《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
......
(四)二人以上轮奸的；
按照违法层面的共犯理论，本案，尽管李某与刘某没有共谋轮奸小吴，但两人一起对小吴灌酒，小吴喝醉后，两人一起将小吴送至小吴住处，且两人都有趁小吴醉酒对小吴实施性侵的故意，足以证明两人有意识地一起对小吴实施性侵，两人系共同犯罪，轮奸是违法形态，而不是故意犯罪认识的内容，认定行为人轮奸情节时，并不要求两人有轮奸的故意，即有轮奸的意思联络。李某与刘某有意识一起欲对小吴实施强奸，就应该将小吴被强奸的结果归属于李某与刘某两人，虽然刘某基于意志以外的原因没有得逞，因两人构成共同犯罪，就要将强奸既遂的结果归属于两人。
因此，本案中，两人构成强奸罪，具有轮奸情节，根据刑法第三百三十六条第三款第（四）项规定，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
结语
共同犯罪理论在刑法中居于极其重要地位，我国刑法先后经过“四要件”共同犯罪理论，并存在多种学说，如完全犯罪共同说、部分犯罪共同说等，目前，违法层面的共犯理论是最新的学说，为当前的主流学说，按照该学说，共同犯罪理论只解决违法结果的归属问题，不解决责任问题，将违法结果归属于各共犯人后，责任的判断和单个人犯罪没有区别，按照每个人的责任分别判断即可。因此，成立共同犯罪，不要求参与人达到刑事责任年龄或具有刑事责任能力，也不要求各参与人基于共同的意思联络，只要各参与人知道彼此要去做违法的事即可，区别于同时犯，至于每个人的想法在所不问。因此，违法层面的共犯理论，各参与人的罪名可能不同。本案中，两人构成强奸罪，具有轮奸情节，根据刑法第三百三十六条第三款第（四）项规定，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
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