【案件回放】张某于2018年7月26日，被疾控中心检测为HIV抗体阳性，即艾滋病患者。2019年12月29日13时30分，在张某的出租房内，与周某实施卖淫活动，在与周某发生性关系时未使用避孕套，后被民警当场查获。

本案例由真实案件改编，笔者略去相关情节，旨在通过本案阐明相关刑法学原理，警示人们洁身自好，免得自己的受到不应有的伤害。关于本案的定性，无论是司法实践，还是刑法理论界都是个颇具争议的问题。本文以下分析基于所有案件事实已查清，据以定罪量刑的证据已确实、充分，且分析过程中，只涉及案件定性，不涉及量刑及证据的运用。以下结合案例，根据刑法相关原理及规定，展开分析，敬请指正和讨论。

艾滋病简述

艾滋病是一种慢性而致命的传染性疾病，起因是感染了HIV病毒。艾滋病主要的传播途径是通过性接触传播、血液传播以及母婴直接传播，性传播是最主要的传播途径。艾滋病的病因主要是HIV病毒感染，导致人体免疫细胞T淋巴细胞受损，免疫功能下降，患者最终因为感染或肿瘤而死亡。

每年的12月1日为世界艾滋病日。WHO报告2010年全世界存活HIV携带者及艾滋病患者共3400万，新感染270万，全年死亡180万人，每天有超过7000人新发感染。中国CDC估计，截止至2011年底，我国存活HIV携带者及艾滋病患者约78万人，全年新发感染者4.8万人，死亡2.8万人。疫情已覆盖全国所有省、自治区、直辖市，目前我国面临艾滋艾滋病病毒病发病和死亡的高峰期，且已由吸毒、暗娼等高危人群开始向一般人群扩散。

张某的行为难以评价为传播性病罪

《刑法》第三百六十条【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫、嫖娼的行为。本罪侵犯的法益是社会管理秩序和他人的身体健康。本罪只能由故意构成，过失不构成犯罪。构成本罪要求传播行为发生在卖淫嫖娼活动过程中，如果两性间发生的不正当性关系，即使一方有故意传播性病的行为，也难以评价为本罪。

卖淫嫖娼是指不特定的同性之间或者异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系。如性交、口淫、手淫、肛交等行为，卖淫嫖娼会传播艾滋病等性病的主要渠道。

众所周知，艾滋病是高致率疾病，虽然如同梅毒、淋病等一样也是严重性病，但艾滋病是性病当中最严重的，且有致人死亡的高度危险。根据《刑法》第三百六十条规定，明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。从本条规定来看，本罪的量刑较低；二是从条文表述中来看，条文只列举了梅毒、淋病等严重性病，当然性病的种类很多，无论是哪一种性病都应当与梅毒、淋病具有同质性，即其对人体的传染性及致死性来说应当与梅毒、淋病相当，这是同类解释的必然逻辑。

我国《刑法》第三百六十条，并没有列举出艾滋病，且艾滋病对社会及他人人向的危险性比梅毒、淋病等大得多，笔者认为，这并不是立法的漏洞。无论从社会一般公众，还是从立法者角度，可能都认为故意传播艾滋病的行为对法益的侵犯更严重，不是传播性病罪所能评价的。

张某或涉故意杀人罪（未遂）与传播性病罪的想象竞合

《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

故意杀人罪是故意非法剥夺他人生命的行为，本罪侵犯的法益是他人的生命权。生命是刑法最值得保护的法益。故意杀人罪是传统的重罪，历来为我国刑法打击的重点。
人从出生到死亡是一个必然的过程，一个人无论活多大岁数，按现在的科学水平，不是人为能控制的，或许源于疾病、或许来自意外，更多的是自然而终。不管怎么说，人都是有终期的，如果人为提前结束他人的生命，在我国目前法律框架下，除了消极安乐死外，恐怕就涉嫌犯罪，要么为故意杀人罪，要么为过失致人死亡罪。

故意杀人行为是类型化的行为，是导致他人死亡高度危险性的行为，就艾滋病来说，一旦被传染虽然短时间内不会死亡，但相比正常人来说，无疑缩短了被传染者的寿命，人为提前结束他人的生命，因此，传播艾滋病的行为是导致他人死亡高度危险性的行为。如本案中，周某即使没有被传染上艾滋病，张某的行为也是致人死亡的高度危险性的行为，因为，艾滋病能提前结束他人生命。因此，张某的行为涉嫌故意杀人罪，由于尚未发生死亡的结果，因此，张某涉嫌故意杀人罪（未遂）。

《刑法》第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

根据《刑法》第二十三条规定，对于张某比照故意杀人罪既遂的法定刑，从轻或减轻处罚。

结语：通过以上分析，本文认为，张某涉嫌传播性病罪与故意杀人罪（未遂）的想象竞合，按从一重的原则处罚。关于本案张某的行为定性，颇具争议，本文认为，从法益衡量的角度来看《刑法》第二百六十条，本文并没有列举艾滋病这种高致死率性病，且艾滋病对他人生命法益的侵犯与梅毒、淋病等不可同日而语，因此，无论采取何种解释方法，都不能将艾滋病解释进本文中；根据同类解释的解释规则，由于艾滋病对生命法益侵犯程度无法与梅毒、淋病等相当，也不能将艾滋病为本条的严重性病。因此，本文认为，本案中，张某构成故意杀人罪（未遂）。

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