最近在甘肃开的涉黑案庭审已经进行到第十八天了，可能因为是中央扫黑办督办的案件，所以法庭调查特别细。 终于进行到对财产处置部分的质证了，毫无意外，所有的被告人都对没收财产提出了质疑。 辩护人也就财产处置问题质证了整整一天多。 没收个人全部财产，是司法机关对涉黑领导者、组织者和参与者的基本策略，但其中是否涉及合法财产，是否应剔除与指控的案件无关的财产，则是庭审中争论最大的问题。

被告人郑某某从1984年开始创业，筚路蓝缕，把籍籍无名的小企业发展成资产数十亿的民营企业，走过了很艰难的路程。公诉机关指控的违法犯罪行为，大多出现在2002-2012年，基本上都是因民事纠纷引起的治安案件，当时已经处理或者案结事了，扫黑除恶一来，全部翻出来算旧账。扣上涉黑帽子不说，关键的是要把其企业所有资产及个人、家庭财产全部没收。这也是几乎所有涉黑案中的惯常处理，“打财断血”说的就是这个，彻底剥夺涉黑组织的经济能力。

两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》对于财产没收是这么规定的：“对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，可以并处没收个人全部财产。对于其他组织成员，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用。”第一个是“应当”，后面是“可以”，和裁量适用财产刑。但实践中总是被扩大理解，基于已经全部查扣冻，总是不加青红皂白地对组织领导者及其家庭成员的财产一并没收。有时，未涉案的家人连最基本的生活保障都很难满足。

例如，湖南长沙望城的民营企业家朱某，涉案财产的处置上，当时湘潭的司法机关就没有给予法庭质证的机会，直接把公安机关查扣冻的全部予以没收，连他妻子、儿子、女儿名下的财产都没有保留，而后者都未涉案。二审期间，朱某的妻子提出，自己早年做生意积累下的资产，都是合法的，家庭财产中至少有一半应属于她，不能予以没收，但二审法院也未予理会。甚至在二审尚未判决时，被告人被扣押的涉案车辆早已被告他的“老赖”开走使用。直接剥夺经济能力的结果，就是造成被告人家属连请律师的费用都没有，申冤之路也更为艰难。

其实，对于哪些财产应当依法追缴、没收，两高两部是有明确规定的：一是组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；二是组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；三是其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；四是通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分；五是组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；六是其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益。到这里其实都没有问题，关键是第七，“其他应当追缴、没收的财产”。这个“其他”的空间在哪？是否可以随意解释？

就拿正在审理这个涉黑案来说，即使指控成立，违法犯罪所得在其企业生产经营所创造的财富中，也仅占很小的一部分，企业发展四十年，就是分享改革红利的成果，都是被告人做实业，通过合法的生产经营所得，而且获得的利润也全部投入购买机器设备，投入项目，并没有用于任何违法犯罪活动。尤其是其家人的财产，绝大部分都是合法财产。已经离婚近三十年的前妻，用离婚后老人给的钱买的房子，也被纳入没收范围，丝毫不顾那时根本连指控的犯罪行为都没有。其女儿留学英国回来在北京从事金融工作，自己积蓄下的收入，也被纳入没收范围。甚至他的子女用自己收入购买的寿险保单，也被强制退保，要没收保单的现金价值。更过分的是，在选择哪套房子留给其前妻居住保障其基本生活时，公安机关竟然从中给老太太挑了一套早已被列入危房的旧房子。

包括我在内的很多辩护人在质证时都指出，司法应该要有起码的温度，甄别哪些是与违法犯罪有关的，哪些是被告人及其家属的合法财产，不要赶尽杀绝。“辛辛苦苦四十年，一朝回到解放前”，如果对民营企业家这么杀鸡取卵式地没收，会令所有参与改革参与创业的民营企业寒心。中央的规定其实也是很清楚的，“严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。”可实践中却根本做不到。

目前在没收财产上的惯常做法，就是先全面地追查财产线索，然后全面对财产进行查扣冻，再从中甄别哪些是合法财产。他们把证明合法财产的举证责任分配给了被告人及其家属，要他们拿出财产合法的证明。结婚戒指是否合法财产？嫁妆是否合法财产？子女孝敬父母的钱是否合法财产？工资收入是否合法财产？有时即使被告人及其家属提供了线索和证据证明属于合法财产，也未必被司法机关接纳。这就像巨额财产来源不明罪里的举证责任倒置。最高人民法院《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第31条规定：“对于依法查封、扣押、冻结的涉案财产，有证据证明确属被害人合法财产，或者确与黑社会性质组织及其违法犯罪活动无关的，应当予以返还。”这逻辑，还是要被告人及其家属拿出证据。难道不应该由控方证明非法吗？

有一些涉黑案的家属找我诉苦，说自己原来是民间借贷的债权人，钱借出去后，债务人还不上或者有钱不还，然后法院也判决了，但就是执行不了，所以去上门要债，就被扣上寻衅滋事、非法侵入住宅、非法拘禁、强迫交易等罪名，被拔高到黑社会，要判重刑不说，合法的债权也被当作涉案财产全部予以没收。有的民间借贷，连本金都没有收回来，剩余的财产还要全部被没收，真心觉得不公平。我认为，没收应秉持两个基本的标准，就是财产是否属于违法所得，以及所得是否用于违法犯罪活动，超出这些范围的合法财产，应该受到法律保护，不能殃及池鱼。

还有一个有争议的问题是，被告人买的保单是否要被没收现金价值？我认为，根据《中华人民共和国保险法》的规定，保险合同是保险公司与投保人订立的合法民事合同，除非是投保人决定解除合同，或者投保人恶意转移资产，或者保险公司明知是非法所得还非善意地取得，否则司法机关不能随意解除保险合同，执行现金价值，因为保险合同是带有人身依附性质的合同。若公诉机关可以证明购买保单的资金系违法所得，投保人为转移资产而恶意购买，否则直接解除保险合同是不妥当的，也侵害了保险公司的利益。按照这种逻辑，那被告人纳的税，是否也要追缴？

我认为，这种全盘没收的做法，就是在搞株连。回到本文开头提到的案件，若被告人不是被称为“嘉峪关首富”，会对此前早已案结事了的陈年旧案上纲上线拔高成黑社会组织犯罪吗？若被告人的财产没有十亿八亿，而只有十万八万，会这么兴师动众地查扣冻全家财产吗？若被告人名下的企业不是“现金奶牛”，而是严重亏损的企业，会没收其企业的全部财产吗？很多涉黑案件的办案机关，就是冲着巨额财产去的，没钱就没有动力。甚至很多被告人被抓时，从身上或者住处搜出来的现金，没有体现在扣押清单中，这些现金都去了哪里？是不是被某些办案人员中饱私囊了？有的办案人员连人家的支付宝或银行卡中的钱都敢动，更别说是现金了。实践中的乱象太多了。中央政策是好的，执行起来完全不是那么回事。

我重审一下，我是完全支持扫黑除恶的，但反对拔高和凑数。这次运动，有点矫枉过正，据我所知，很多无辜的民营企业家被殃及。就像早年的“打土豪、分田地”，这次扫黑除恶中涉案的很多都是有资产有能力的民营企业家，把他们过去二十年里发生的一些纠纷上纲上线，包装成黑社会，拿四个特征往上套，最终目的就是没收全部财产。中央政策在基层走偏了，所以喊冤的现在越来越多。民营企业是中国经济的半壁江山，他们被“ 黑 扫 ” 了，在经济形势如此恶劣的当下，经济活力怎么搞得起来？