“换皮游戏”司法规制的困境及对策探析

何培育重庆理工大学重庆知识产权学院副院长、教授

李源信重庆理工大学“一带一路”知识产权与创新发展研究院

原文载于《电子知识产权》2020年第9期

摘要：“换皮游戏”抄袭玩法规则的同时改变了原作的美术表达，对原创者利益、消费者权益和市场竞争秩序造成了损害，通常会引发著作权和不正当竞争纠纷。但司法实践中，遵循“思想/表达”二分法的著作权法难以对“换皮游戏”作出规制，反不正当竞争法也因受限于法益受损的举证难度，而无法有效规制大部分“换皮游戏”。对此，应当分别优化著作权侵权认定和反不正当竞争行为认定体系：在著作权法规制方面，应当根据游戏类型和制作程序，提炼出玩法规则的设计要素及其串联方式，从而确定玩法规则的具体表达；在反不正当竞争法规制方面，则应当采取“竞争行为中心主义”，结合“搭便车”行为的判断标准认定游戏“换皮”行为的正当性，并根据个案情况进行利益衡量。

关键词：游戏规则；著作权；“思想/表达”二分法；反不正当竞争；搭便车

2019年，我国游戏业实际销售收入达到2308亿元人民币，游戏用户规模达到了6.4亿人，在产值规模上已经超越了电影产业。但在游戏业迅速发展的背后，游戏“换皮”等无序竞争行为也对产业的发展造成了阻碍。“换皮游戏”是指对原游戏的实质玩法、规则、情节设置等进行高度相似地模仿或完全照搬，而仅将原游戏美术风格、文字表达、音乐氛围进行替换而制作成的一类游戏。“换皮游戏”的模仿对象多为具有一定知名度或关注度的游戏，因此抄袭者可以借助原游戏的知名度和玩法获得利益。同时，通过改变美术、音乐、文字表达等设计元素，“换皮游戏”制造商能轻松规避著作权侵权。然而，游戏原创者却因“换皮游戏”的泛滥受到了损害，市场竞争秩序也受到冲击，小型独立原创者的生存空间被严重挤压。此外，游戏消费者面对“换皮游戏”带来的游戏同质化和“圈钱式”运营现象也会逐渐失去消费意愿。但是，学者对“换皮游戏”法律规制的态度却存在分歧，司法实践中对待“换皮游戏”的态度也缺乏统一，致使大量“换皮游戏”无法得到规制。因此，有必要对“换皮游戏”法律规制难的根本原因进行剖析，并借鉴当前司法实践中建设性的观点，加强对游戏“换皮”行为的司法规制，以保护原创者合法利益，维护游戏行业市场竞争秩序。

一、“换皮游戏”司法规制的现实制约

一般情况下，游戏原创者可以通过提起著作权侵权之诉和反不正当竞争之诉进行维权，但在抄袭者改变了游戏美术风格的基础上，能够通过主张游戏规则是思想而避开著作权的规制。此外，受限于游戏与传统商品的区别以及举证的难度，原告反不正当竞争的诉求被法院认可的可能性也较低。因此，尽管“换皮游戏”的法律规制有着强烈的现实需求，但著作权法、反不正当竞争法有关规则却对惩治侵权者造成了制约。

（一）著作权法对“换皮游戏”侵权认定的局限

在司法实践中，法官们利用“思想/表达”二分法、合并原则与必要场景原则等著作权法的基本理论，确定私权和公有领域之间的界限。而“换皮游戏”司法纠纷中，侵权者所抄袭的内容主要为游戏的玩法规则，常因上述理论被认定为属于公有领域，从而导致侵权认定的困难。

1.“思想/表达”二分法与游戏规则著作权保护的冲突

“思想/表达”二分法是指，著作权只保护作品的表达，而不得延伸至作品的思想、程序、操作方法、原理或数学概念等元素，该原则已被国际著作权公约及多数国家的著作权法所承认。有学者认为，游戏的规则就是给予游戏玩家限制和启示的一套方法，用于规定玩家在游戏中能做什么以及不能做什么。美国版权局也指出，游戏的操作方法属于思想，不能进行版权登记。

但是，笼统地将一切电子游戏的玩法规则视为思想，有违于著作权法鼓励创新的立法目的。著作权法不对抽象思想进行保护的目的，是为了使后续创作者的创作成本不至于过高，否则会阻碍文学和艺术的发展。但是，一款游戏的玩法规则凝聚了设计者的智慧和巧妙构思，需要巨量成本的投入，简单地将其视为思想而不提供保护，将会极大地打击原创者创作积极性，对游戏产业的发展造成负面影响。

2.合并原则与必要场景原则进一步限缩了游戏作品权利范围

为了更清晰地确定思想与表达的界限，司法实践中发展出了合并原则与必要场景原则。合并原则是指，当“特定思想只有一种或者有限的几种表达方式时，思想与表达交织在一起而成为一体，因为思想不应受著作权法保护，所以该思想的表达也不应该受到著作权法的保护”。必要场景原则在概念上与合并原则有所重叠，是指当被诉作品与原告的作品“表达相同或者实质性相似系因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的”，则不构成侵权。“换皮游戏”除直接抄袭原游戏的玩法规则之外，还会对原告的部分故事情节、游戏界面、技能特效等进行模仿。尽管原告可以主张以上元素构成实质性相似，但以上元素也容易被认定为制作、登录、表现游戏的通用表达方式或者有限的表达方式，而被排除在私有领域之外，无法受到保护。

（二）“换皮游戏”反不正当竞争法规制的困境

游戏原创者在维权时也经常会提起反不正当竞争之诉，主张被告对其游戏的抄袭是对知名商品装潢、名称的模仿，以及构成虚假宣传。同时，原告还会寻求反不正当竞争法一般条款的保护。但游戏与传统的商品、服务的区别较大，权利人在通过反不正当竞争法维权时，可能会存在知名商品认定标准高、虚假宣传认定难、适用一般条款举证难等情况。

1.知名商品认定标准的不足

要使一款游戏或者其中的玩法、界面、背景等元素被认定为知名商品，权利人必须对其游戏的销售时间、区域、对象和销售额，以及进行任何宣传的持续时间、程度、地域范围和作为知名商品受保护的记录举证。但游戏的影响力能在互联网的推动下轻松跨越地域范围，在现行知名商品认定标准下，权利人仅能通过其游戏在国内的运营情况证明知名度，使侵权者的不正当竞争行为被规制的难度增大。同时，在游戏圈内，优秀的游戏作品一经发布即成为“爆款”并不少见，而“换皮游戏”与原创游戏发布时间的间隔极短也已成为常态。但知名商品的认定对销售、宣传时间有较高要求，因此，尽管权利游戏事实上已经具有了较大影响力和知名度，却也难以被认定为知名商品。

2.虚假宣传行为构成要件造成的限制

虚假宣传是指经营者对其商品或服务作出虚假或者引人误解的宣传，而使消费者被欺骗或误导，或者产生了欺骗或误导的可能性。只有行为人所宣传的内容是虚假的或故意使用含糊不清、多重语义的描述，才可能构成虚假宣传。但“换皮游戏”的经营者通常以游戏的真实玩法、场景、截图等作为宣传对象，并将游戏玩法相同作为主要卖点，从而吸引玩家消费。由于被告宣传的内容是真实的，因此法院也难以认定其行为构成虚假宣传。

3.一般条款适用条件的限制

反不正当竞争法一般条款也称为原则性条款。根据一般条款的规定，即使被告的违法行为不属于反不正当竞争法中明文禁止的类型，但如果该行为违反了商业道德或诚实信用原则，则仍可能构成不正当竞争，需要承担相应法律责任。最高人民法院在“海带配额”案中指出适用一般条款的条件为：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”对于上述三个条件，“换皮游戏”纠纷中的原告在证明自身的合法权益受到竞争行为的实际损害时，存在较大困难。

通常，抄袭者通过将原告的电脑客户端游戏转变为手机版或网页版“换皮游戏”，可以避免与原创游戏在市场份额上的直接竞争。因此，原告往往无法直接证明其经济利益受到被告行为的损害。有学者认为，被告造成的损害结果也可能是无形的，例如损害了原告与其作品之间的对应关系，损害了原告的商誉等情况。但此类法益的存在和受损的证明与标识性利益的证明一样，都需要以一定的知名度为前提。这对于实力雄厚的游戏厂商而言，或许并不困难，但对众多小型独立游戏制造商而言，却难以做到。同时，知名度的举证也需要考虑游戏产品的上市时间，但当今“换皮游戏”的制作与发布速度越来越快，给权利人举证带来了更大的挑战。

二、“换皮游戏”司法规制的现状考察与问题引申

在面对“换皮游戏”的侵害时，为了在维权时有更大的胜算，权利人通常会同时提起著作权侵权之诉和反不正当竞争之诉。著作权法和反不正当竞争法有关理论对“换皮游戏”司法规制的制约，在司法实践中也得到了印证。

（一）“换皮游戏”著作权纠纷司法现状

在“换皮游戏”著作权侵权纠纷中，案件的争议焦点通常会集中在游戏的玩法规则、场景、情节、技能特效等元素是否属于作品、是否属于表达等问题上。总体而言，原告的主张被法院认可的情况较为少见。

1.“思想/表达”二分法适用情况

在“换皮游戏”的侵权纠纷中，法院在判断游戏玩法规则的法律属性时，通常不区分游戏的基本规则与呈现规则的具体表达，直接将与玩法规则有关的内容全部视为思想。例如，美国第九巡回法院在审理《空手道》游戏著作权侵权上诉案件（Data East USA v. Epyx, Inc.）时，认为被告与原告的游戏中相似的格斗机制、规则、操纵方法、技能等属于思想。我国的司法实践中也有类似情况。例如，在《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，法院认定《卧龙传说》抄袭了原告的规则和玩法，但是法院却认为由卡牌的“能力值”设置和“技能”描述所体现的玩法规则属于思想，不受著作权法保护。此外，法院还指出《炉石传说》游戏界面的布局也属于思想，无法获得保护。可见，法院并没有对游戏的玩法规则与其具体表达进行区分，而是将与玩法规则有关的内容“一刀切”地认定为思想。

2.合并原则与必要场景原则适用情况

原告除了对游戏玩法规则部分主张权利之外，还会请求判定被告游戏中相似的场景、情节、技能特效和名称、游戏界面等构成侵权，但法院通常会适用合并原则与必要场景原则，认定上述要素不受保护。例如，在美国的《空手道》游戏案件中，法院认为两款游戏的技能动画效果实质性相似，但由于空手道动作的表达方式有限，与思想纠结为一体，不受版权法的保护。在雅达利公司诉娱乐世界公司一案（Atari, Inc. v. Amusement World, Inc.）中，法院通过对比认为两款游戏大部分场景相似，但是此类场景大多都是该种类型游戏的必要场景（例如火箭、岩石等），属于公有领域。我国法院审理的《泡泡堂》诉《QQ堂》一案中，原告主张《QQ堂》抄袭了《泡泡堂》登录界面的布局方式，但法院认为窗口的设置方式为通用表达，不受著作权法保护。

（二）“换皮游戏”不正当竞争纠纷司法现状

原告通常还会对被告模仿游戏名称和界面布局等行为、捆绑宣传的行为以及抄袭玩法的行为提起反不正当竞争之诉。因此，争议的焦点往往集中在知名商品、虚假宣传的认定和一般条款的适用上。

1.知名商品认定情况

部分“换皮游戏”除玩法规则相似外，在游戏名称、界面上也会对原告游戏进行模仿，因此，原告也会主张被告的行为构成了对知名商品名称、装潢的模仿。然而，一部分侵权游戏与原告游戏正式发布的时间间隔极短，尽管原告游戏实质上已经具有较高知名度，但法院也通常会认定此类游戏的有关元素不构成知名商品。例如，在《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，《炉石传说》在国外运营期间已经获得了包括被告在内的国内相关公众的高度关注，其仅向中国玩家正式开放两天，被告就发布了《卧龙传说》。然而，法院认为原告的游戏与相关公众接触时间不够长，不能被认定为知名商品。

2.虚假宣传行为认定情况

抄袭者在宣传“换皮游戏”时，通常会将与原告游戏相同或相近的部分作为卖点，大肆宣扬其抄袭行为。但由于被告所宣传内容是真实的，所以法院常判定被告不构成虚假宣传。例如，在《石器时代》诉《梦幻石器OL》一案中，法院认为，虚假宣传不包括引人误解的真实宣传，被告的宣传文案虽然具有明显的攀附知名度的主观故意，但不构成虚假宣传。在《冒险岛》诉《冒险王》案中，法院也认为，尽管被告宣传广告中的游戏画面与原告游戏近似，但使用的是真实截图，不构成虚假宣传。在《穿越火线》诉《全民枪战》案中，法院指出，虽然被告将其游戏宣传为“原告游戏在手机端的新开发新应用”的行为利用了原告游戏的知名度，但宣传内容真实，因此不构成虚假宣传。

3.反不正当竞争法一般条款适用情况

司法实践中，大多数原告只对游戏名称、角色名称、美术风格等提出适用一般条款的请求，仅《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，原告针对被告抄袭玩法的行为提出了适用一般条款的请求。原因在于，多数法院只有在认定游戏元素衍生出了商品化权、竞争优势等法益后，才会就被告行为的不正当性进行认定，即将不正当竞争的认定立足于法益之上，而原告要证明其游戏玩法具有商品化权或者竞争优势则相当困难。例如，在《魔兽世界：德拉诺之怒》诉《全民魔兽：决战德拉诺》案（以下简称魔兽手游案）中，法院的判决立足于原告游戏中角色姓名享有的商品化权。《石器时代》诉《梦幻石器OL》案中，法院的判决立足于原告就其游戏中美术形象所享有的竞争优势。而法院认定原告游戏玩法衍生出了商品化权或竞争优势的案件却并不常见。

（三）由“换皮游戏”司法规制现状引申的问题

上述情况反映出，在“换皮游戏”的司法纠纷中，法院适用相关法律原理和条文时，没有结合电子游戏行业的实际情况，无形中对游戏创作者享有的权利范围进行了限制。同时，也可以发现电子游戏原创者的利益诉求与法律条文的规定也存在一定程度的脱节。

1.法律规定与游戏产业现实需求存在脱节

在著作权法方面，由于缺少对作品概括性定义的条款，而游戏玩法也并非法律列举的作品类型，因此法院在面对表现出较高独创性的游戏规则时，倾向于全盘认定其为思想而避免出错，也就导致一款游戏中最重要的智力成果难以得到保护。此外，在互联网的推动下，一款有吸引力的游戏即使尚未在国内正式运营，玩家也能通过许多渠道体验国外的版本。同时，在各种自媒体、应用平台的经营下，优质游戏积累影响力、知名度的速度相比传统商品与服务更为迅速。抄袭者在游戏引擎的帮助下，制作“换皮游戏”的时间也极短。所以，反不正当竞争法知名商品认定标准中的地域性、销售时间限制对满足保护互联网背景下游戏名称、界面装潢等元素的需求造成了一定制约。

2.对游戏规则的思想与表达认识不足

除立法与现实脱节之外，法院在适用法律时也存在对游戏作品理解不足的情况。并非所有与游戏规则有关的内容都属于思想，在适用“思想/表达”二分法时，部分法院并未对游戏规则的思想与表达进行区分。例如《泡泡堂》诉《QQ堂》案中，游戏的基本规则应当是玩家通过放置炸弹炸毁障碍物和敌人，同时需要通过移动防止自身被炸弹波及。为了呈现这一基本规则，设计者需要对障碍物、路径的布局方式进行独特的选择和设计，保证游戏的公平性和数值的平衡，同时还需要考虑游戏道具出现的几率与位置，从而将特定战术思想呈现给玩家。设计者对以上要素的安排布置，已经具备了构成作品所要求的独创性，属于具体表达，但法院却将其与“笑脸表示胜利，哭脸表示失败”一同视为思想。

3.合并原则与必要场景原则适用范围过宽

司法实践中，法院在适用合并原则与必要场景原则时，较少考虑游戏制作技术的影响，从而对游戏中应当受著作权法保护的内容进行了过度限制。随着图像处理能力和代码编写能力的进步，以及游戏引擎在制作游戏过程中的广泛应用，技能特效、界面布局的设计方式更加多样化，其中的表达方式更加多元，许多设计元素和方式不再是通用表达。因此，继续以过往的判断标准进行适用，则会造成适用范围过宽的问题。

4.反不正当竞争法一般条款的适用条件对小型原创者不利

最高人民法院从传统不正当竞争纠纷中提炼出的一般条款适用条件为：法律对竞争行为没有规定、原告合法利益确因竞争行为受损、竞争行为具有不正当性。但是，对众多小型原创者而言，证明第二个条件存在一定难度。游戏“换皮”属于新型不正当竞争行为，在多数情况下，“换皮”后的游戏与原游戏的发布渠道、盈利方式等不相同。因此，原告尤其是小型独立原创者难以直接证明其合法利益受损。而对于商品化权、竞争优势等法益的举证，大多数情况下也只有大型游戏厂商才能胜任，并且此类法益通常是由游戏中的特定人物名称、形象等衍生，对于只抄袭游戏玩法，而对其他元素进行全面“换皮”的侵权游戏，举证难度会显著提升。综上，在必须举证自身合法利益受损，才得以受到一般条款保护的情况下，众多小型独立原创者的利益将难以保障，市场竞争秩序受到严重破坏。

三、“换皮游戏”司法规制难题的解决路径

“换皮游戏”对原创者最重要的创新成果进行抄袭，从长久来看，将不利于创新和公平竞争。因此，对“换皮游戏”司法规制应当遵循保护创新成果，维护市场竞争秩序，促进游戏产业健康发展的价值导向，分别对著作权侵权认定体系和反不正当竞争法一般条款的适用要件进行优化。

（一）换皮游戏司法规制的基本框架

“换皮游戏”兼具侵犯原创者智力成果与破坏市场竞争秩序的属性，因此应当将著作权法与反不正当竞争法结合适用，对“换皮游戏”进行规制。首先以著作权法的条款对“换皮游戏”所抄袭内容的法律属性进行认定，对于具有独创性并足以构成作品的内容应当提供著作权法保护。其次，对于独创性不足，不适合以著作权法保护的内容，如果被告的行为违反了自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，并对竞争秩序、其他经营者和消费者的利益造成了损害，则应当通过反不正当竞争法一般条款进行规制。最后，在适用反不正当竞争法一般条款时，应当对被告抄袭的内容加以区分，对于抄袭了游戏角色名称、形象等内容的案件，应当以商品化权、竞争优势等法益为基础进行侵权认定；而对于只抄袭玩法规则的侵权游戏，则应当结合“搭便车”行为的认定标准进行规制。

（二）优化“换皮游戏”著作权侵权认定体系

“换皮游戏”著作权法规制的关键，在于正确理解游戏玩法规则的法律属性，以及准确区分玩法规则的思想和具体表达。对此，需要根据游戏的类型、玩家体验要素，提炼出呈现玩法规则的设计元素的选择与串联方式。此外，还应当结合技术水平，考虑是否适用合并原则与必要场景原则。

1.正确理解游戏玩法规则的法律属性

著作权法之所以列举具体作品类型，并非是将其作为可版权要件，而是为了方便区分不同类型作品的权利持续时间、权利内容、权利归属。因此，司法实践中不应当以玩法规则不属于著作权法列举的作品而否认其作品属性，将其视为思想，而应当根据“文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”这一定义，来判断涉案游戏的玩法规则是否可以构成作品。2020年8月公布的新版《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》中，第三条新增了对著作权客体的概括式规定，即体现了对上述裁判思路的支持。

2.正确划分游戏玩法规则思想与表达的界限

近年来，法院逐渐认识到游戏与传统作品之间的区别，根据不同的游戏类别，从游戏制作过程的视角来划分关于游戏规则设计的思想和表达之间的界限，逐渐淡化了外在的美术、文字、音乐等元素在判断被告的游戏是否侵犯著作权中的作用。对此，可以从最近关于“换皮游戏”的司法纠纷中提炼出划分游戏玩法规则思想与表达的方法。

（1）游戏界面的组合布置形成游戏规则的具体表达

在《太极熊猫》诉《花千骨》一案中，法院认为，当游戏设计者对游戏玩法的呈现使玩家能产生感知作品来源的特定体验时，可以认为设计者的呈现方式是游戏规则的具体表达。在该案中，原告将游戏不同系统的玩法规则通过不同游戏界面结合文字描述以及预定好的连续游戏界面切换等方式向玩家叙述，类似于拍摄电影时根据剧本摄制分镜头的创作行为，体现了游戏设计者对不同游戏界面排列、组合的个性化选择，构成了作品的表达。此案中，法院并未将视角局限于对玩法规则的文字性描述，而是从游戏玩家体验游戏的过程切入，合理地确定游戏设计者呈现游戏实质内容的基本元素，从而对玩法规则的思想与表达作出区分。

（2）角色和道具能力的设定与编排构成玩法规则的具体表达

《三国杀》诉《三国Kill》一案中，法院虽认为原告游戏中用以描述“出牌规则、胜负条件、模式等的文字内容”属于思想。但是，法院随后指出，原告将属于公有领域的典故、人物名字等用于卡牌的名称，需要从上千个历史人物和典故中选取数十个词汇，并通过设置属性和技能赋予这些词汇特殊含义，在尽量还原人物性格、典故寓意的同时，还要向玩家传达游戏的玩法信息。因此，原告对不同卡牌名称和属性内容的设计具有独创性，体现了卡牌游戏设计者“个性化的选择、创作、编排和设计……包含了作者基于史料、民间故事而对某些三国人物的艺术化再加工。”因此，法院认为原告对卡牌的设计构成了具体的表达，可以受到著作权法保护。

在美国发生的《西部无间》诉《三国杀》著作权纠纷中，法院则直接将牌组设计认定为游戏玩法的具体表达，并对该类游戏的思想与表达作出了概括性的定义。法院认为，策略卡牌游戏中的思想为：玩家或团体之间相互竞争以淘汰竞争对手；而其表达为：角色、人物卡的能力及其互动方式的设计。原告游戏中角色互动的特征和方式就是对玩法的具体表达，富有创造性和表现力的元素受著作权法保护。同样，在《三消小镇》诉《雪人小镇》一案中，美国法院也认为，消除类游戏玩法的思想可以概括为通过匹配相同的元素来制造更高层级的元素。但是，原告游戏中匹配对象的层次结构，如灌木丛可以合成树木，树木可以合成房屋，构成了游戏玩法的具体表达。

（3）游戏地图的空间安排构成具体表达

在《穿越火线》诉《全民枪战》案中，法院从图形作品的角度来论述被告的游戏抄袭了原告游戏的具体表达。法院认为，原告所主张的游戏地图构成图形作品，其中属于思想层面的玩法部分为规则性和功能性的要素，例如游戏地图的视角可以调整、在特定地图中能使用特定道具、在地图特定区域能放置爆破物等；而其中的具体表达部分是为了实现游戏玩法而设计的地图结构造型。换言之，游戏地图的结构和布局安排、内部组合、整体构图是游戏设计者对虚拟战术构思的具体表达，其中独创性的空间在于“对游戏地图的路线、掩体设计（包括掩体位置、大小和高度）、空间、距离、高低、方位、区段等体现游戏进程的设计”。

在《守望先锋》诉《英雄枪战》一案中，法院对游戏玩法规则思想与表达的界分进行了更详细地论述。法院认为，网络游戏的呈现分为五个层次：第一层为游戏的类型定位，例如涉案游戏是第一人称视角的团队在线射击游戏；第二层为以游戏类型为根基的基础规则的设计，例如人物可以“移动”和“射击”、具有“血量”、“血量”为零时会“死亡”、分数多的一方团队胜利等；第三层为游戏核心玩法的设计，主要是对游戏资源进行制作和安排，例如为引导玩家达成预定战斗目标的地图路线设计、游戏人物和道具数值体系的策划、游戏界面的布局安排；第四层为游戏资源的串联方式和安排，该过程需要游戏制作者不断进行调试，对游戏规则与游戏资源的契合度不断打磨；第五层则为游戏整体外观的完善，即插入美术、音频等要素。法院指出，“换皮游戏”就是在保留第三层和第四层的基础上，完全改变第五层的呈现，从而减少时间和成本消耗。但游戏玩家在体验游戏时，造型、色彩、音效等美学要素被抽离淡化，地图行进路线、地图战术地点的选择、人物技能的效果、队友之间人物的搭配等要素被凸显，而以上要素大部分存在于第三层的设计中，并在第四层的设计中被不断打磨，实现了逻辑自恰。该过程类似创作文字作品时作者将脑海中的各种思想用具体的文字、词组、句式进行串联，使思想以一定逻辑表达呈现在读者眼前。因此，以上述游戏设计要素为基础进行游戏资源制作的过程，就是将抽象的游戏规则进行具体化表达的过程。所以，游戏地图的空间安排构成了游戏玩法规则的具体表达。

（4）提炼游戏玩法规则特定表达的具体步骤

玩法设计要素的选择和串联构成游戏规则的具体表达，是近期司法实践为规制“换皮游戏”抄袭游戏玩法规则的行为带来的启示。具体而言，在司法实践中，法院对游戏规则的思想与表达进行划分时，可以通过以下三个步骤，分离出特定游戏规则的特定表达。

第一步即根据不同的游戏类型，确定其基本的玩法规则，也就是游戏的思想。例如，对于射击类游戏，基本玩法与规则为人物可以移动与互相射击；对于角色扮演类游戏，基本玩法和规则为玩家创建角色后通过活动获得升级经验，提升等级和装备以提高战斗力；对于卡牌类游戏，基本玩法与规则为通过卡牌设定的能力和数值，消灭对手卡牌并打击对手以取得胜利。

第二步是寻找创作者为实现游戏规则所作的具体设计，并提炼出其中的设计元素。该步骤需要结合玩家的游戏体验进行分析。例如射击类游戏的地图路线和掩体布置，以及不同射击道具的能力数值是主要的设计要素；角色扮演类游戏中游戏界面是主要的设计要素；卡牌类游戏的角色、人物卡的能力及其互动方式是主要的设计要素。

第三步是判断游戏设计要素的选择和串联方式，判断其是否为具体表达，并认定其是否具有独创性。例如，在《太极熊猫》诉《花千骨》一案中，法院认为游戏界面与不同玩法系统间对应关系的选择，以及多个连续切换界面的选择和串联顺序构成了具有独创性的表达；《守望先锋》诉《英雄枪战》一案中，法院认为游戏地图路线的安排、掩体的具体布置、人物和武器的能力与数值设定在整体上构成了游戏规则的具体表达；《三国杀》诉《三国Kill》一案中，法院认为原告对历史人物、典故名称的选择，及其属性内容的对应与安排体现了原告卡牌设计的独创性。在提炼出游戏规则的具体设计要素和具有独创性的特定表达之后，即可就该设计要素和特定表达进行实质性相似的认定。

3.根据游戏类型与技术水平综合判断表达方式是否有限

美国法院在审理“换皮游戏”著作权纠纷案件时，曾指出某些表达之所以不可避免，是由游戏制作的技术水平较低导致的。随着游戏制作技术的进步，合并原则与必要场景原则的适用也应当受到限制，但仍然需要结合游戏类型进行判断。

在《俄罗斯方块》诉《米诺方块》一案中，被告的游戏抄袭了原告游戏的玩法，同时方块的形状和颜色也相近。被告辩称，俄罗斯方块是一款抽象的拼图益智游戏，其表达方式有限，被控侵权的元素都是必要场景或者唯一表达，不存在发挥的空间。但法院认为：第一，俄罗斯方块是一款纯粹幻想而缺乏任何现实基础的拼图益智游戏，没有共同的标准或常规的表达元素，因此不适用必要场景原则；第二，俄罗斯方块的思想是操纵不同形状的用方块组成的棋子，使棋子形状相匹配，并沿着一条水平线填充所有的空间，从而可以消除水平线并获得分数。要表达这一思想，可以有很多方式，尤其是当前图像处理能力和编程能力进步的时代，因此合并原则无法适用。

在我国法院审理的《太极熊猫》诉《花千骨》一案中，被告也主张《太极熊猫》的主界面与战斗界面按钮的布局方式是手游中的通用表达。法院认为，受屏幕空间和玩家操作习惯的影响，按钮的位置排布方式有限。但是，原告游戏功能按钮与玩法的对应关系选择、战斗界面中角色排布与技能键的对应和数量选择上存在设计空间，不属于有限表达。可见，该案对应类型的游戏中对玩家体验产生实质性作用的并非按键位置，而是按键与玩法的对应关系。

从以上案件可以总结出适用合并原则与必要场景原则时的裁判思路：首先，需要根据游戏的类型提炼出基本规则、设计要素。其次，根据设计要素的性质判断表达形式变化空间的大小。例如《俄罗斯方块》的基本规则就是操纵掉落的不同形状的方块拼凑出水平线，其主要设计要素就是方块的形状，而方块的形状几乎是无限的，因此其表达形式也是无限的。《太极熊猫》的设计要素是其游戏界面，而游戏界面上的按钮与功能对应关系的选择和排布方式可以是多样的。最后，还应当结合游戏制作技术和难度考察游戏制作者的设计空间。例如，当前实现方块形状的变换与游戏界面按钮置换的技术较为发达，因此可以有许多表达方式。

（三）优化“换皮游戏”反不正当竞争法一般条款的适用要件

“海带配额案”的纠纷发生在传统的商业领域，其裁判思路并不能直接适用在游戏产业的新型纠纷中，因为游戏“换皮”行为带来的法益损害通常是无形并难以量化的。因此，司法实践中应当主要采取“竞争行为中心主义”来决定是否适用一般条款。

1.将一般条款适用的重心放在行为的不正当性上

法益受损并非反不正当竞争法保护的重点和突出问题，规制不正当的竞争行为才是反不正当竞争法的出发点和立足点。孔祥俊教授认为“不正当竞争行为的违法性恰恰在于行为本身的违法性，而不在于或者主要不在于法益的受损害。”因此，司法实践中应当主要从被告行为的不正当性考察一般条款的适用。法国最高法院曾经确认了基于竞争行为不正当性的损害推定方式，即一旦认定被告的竞争行为有过错，则可以直接推定原告损害的存在。该种认定模式可以为规制游戏“换皮”的不正当竞争行为提供借鉴。游戏“换皮”行为具有很强的针对性，很容易对原创者造成特定损害，通常会对小型独立原创者造成根本性影响，压缩其生存空间。而对于大型制造商而言，通常会涉及到侵犯商品化权等法益。因此，法院根据被告行为推定产生了实际损害是具有合理性的。

在《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，法院就指出，被告通过原告游戏的试玩视频和测试账号获取核心数值体系和玩法后，制作出与原告游戏玩法基本一致的“换皮游戏”，具有明显的抄袭意图。同时，被告在广告和宣传中将其抄袭行为视作卖点，体现了其“搭便车”的主观故意。被告“通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。”

该案中，法院正是直接从被告行为的不正当性出发，直接推定被告行为对原告造成了损害，进而适用一般条款对被告的行为予以规制。法院在认定被告行为的不正当性时，强调了其“搭便车”的主观故意。法国学者勒·杜乐诺（Le Tourneau）对搭便车定义为：“任何人以营利为目的，并没有正当理由以相同或很近似的方式使用他人个性化的经济价值 ( valeur économique) 从而获得竞争优势，而这种经济价值是他人技术、智力劳动或投资的成果，则该行为构成搭便车的过错行为。”而游戏“换皮”行为正是对原创者智力成果进行窃取的行为。因此，结合“搭便车”行为认定标准对游戏的玩法规则进行保护具有正当性。

对此，可以总结出在审理“换皮游戏”不正当竞争纠纷时适用一般条款的裁判思路：首先，需要原告举证其游戏中被抄袭的玩法和规则，是其原创并投入了大量人力、物力、财力而形成的智力成果；其次，需要对被告是否实施了明显的“搭便车”行为进行认定。具体需要从两个方面进行判断：第一，抄袭游戏玩法的客观事实。该事实的认定可以借鉴“接触+实质性相似”的判定步骤，即被告游戏制作过程中接触了原告的游戏玩法，并且最后两游戏玩法实质性相似时，可以认定抄袭游戏玩法客观事实的存在。对于游戏玩法的实质性相似，则可以结合玩家的游戏体验以及专家辅助人的意见进行判断。第二，被告“搭便车”的主观故意。例如，在被告对其游戏进行的宣传中，明显具有与原游戏捆绑宣传的意图时，可以认定其搭便车的主观故意。最后，可以根据被告行为的不正当性推定其对原告造成了损害，从而适用一般条款。综上，法院在适用一般条款解决“换皮游戏”不正当竞争纠纷时，应当回归反不正当竞争法属于行为法的本质，以被告行为的不正当性为主认定被告的法律责任。

2.通过利益衡量防止一般条款适用的泛化

尽管以“搭便车”认定规则为指引的认定方法能够规制部分“换皮游戏”，但缺乏统一的认定标准仍然是司法实践中的核心难点。对此，应当警惕一般条款过度适用对游戏产业带来的不利影响。因此，在判定被告抄袭行为是否构成不正当竞争时，应当格外注重利益衡量。

在反不正当竞争法中，需要衡量的利益主要有竞争秩序、经营者权益和消费者权益。有学者认为，通过对社会福利的估量，可以初步认为公平竞争秩序相对于消费者利益和竞争者利益而言，是反不正当竞争法中优先次序最高的一种利益。同时，2017年修订的《反不正当竞争法》中，将“扰乱竞争秩序”放在了“其他经营者或者消费者的合法权益之前”，并在2019年的修订中予以保持，也足以说明公平的竞争秩序在反不正当竞争法中的重要地位。此外，“换皮游戏”的发布渠道与原游戏通常并不相同，经营者和消费者合法权益的影响难以直接衡量。因此，被告行为对公平竞争秩序所造成的影响应当成为法院进行利益衡量时的主要考量因素。

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