编辑 | 布鲁斯

一年一度的情人节到了，所谓“春宵一刻值千金”，这样的节日正是安全套类产品“大显身手”的时刻。

基于安全套产品的特性，其在进行产品宣传或选择产品包装时，往往会突出产品轻薄的特点。于是，我们经常可以在市面上看到这样的产品包装。

“超薄”“AIR”“ZERO”这些词语，或多或少都在强调着避孕套本身的特点，那这种使用从商标法的角度来说，又具有什么样的法律性质呢？

近日，北京知识产权法院二审审结的一起武汉杰士邦卫生用品有限公司（简称杰士邦公司）与北京大象和他的朋友们科技有限公司（简称大象公司）的侵害商标权纠纷就围绕着这一问题展开。

杰士邦公司系“零感”商标的商标权人，其发现大象公司生产、销售的避孕套产品未经授权使用了其“零感”商标。

大象公司生产销售的产品包装如下：

但大象公司认为其使用“零感”二字是为了描述商品的功能和质量特点，而非作为商标使用，且其产品包装左上角均标有“大象及图案”的明确商标标识，用以识别商品的来源。

北京知识产权法院审理认为，商标性使用的实质在于通过对标志的使用，使得相关公众识别提供该商品或服务的来源，进而起到区分作用。

对于大象公司在产品包装上对“零感”字样的两种使用方式，即在包装盒正面和背面用极大字体单独突出“零感”二字，以及在包装盒背面上方标注“0°THIN 零感超薄装”，虽然“零感”确实可能被消费者理解为“没有感觉”，但其本身尚不属于固定搭配的词或词组，在突出使用或者与其他词语搭配使用时，仍然可以起到识别商品来源的作用，故属于商标性使用，构成对“零感”商标的侵权。

基于此，北京知识产权法院二审维持了一审判决，即判令大象公司立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为，并赔偿杰士邦公司经济损失二十万元。

有趣的是，同样是带有轻薄意味的冈本“0.03”，却没有杰士邦“零感”这样的好运气。

笔者以“003”为关键词在京东商城检索发现，检索结果均为各种品牌避孕套产品，以冈本“003”系列产品居多。第六感、尚牌、多乐士等品牌亦推出了带有“003”字样的避孕套产品。

笔者在某电商平台“大象”品牌避孕套旗舰店发现，“大象”也推出了带有“001”、“002”、“003”字样的系列“套套”。

但许多人可能不知道，第7034516号“0.03”商标早在2008年11月就由冈本株式会社提出申请，并于2010年9月7日获得注册公告。核准注册在第10类非化学避孕用具、避孕套商品上。冈本株式会社在广告宣传语中多次使用“0.03毫米，全球最薄”、“全球最薄，厚度只有0.03”等用语。

不过令冈本不快的是，此后该商标经历一系列过程，被一家广州竞争对手公司成功申请宣告该商标无效。

2015年7月30日，一家名为“广州双一乳胶制品有限公司”（下称“双一公司”）的安全套等产品生产企业，对“0.03”商标向原商标评审委员会提出无效宣告请求。其主要理由为，“0.03”商标系恶意抢注其已经使用并具有影响力的“003”商标；“0.03”商标使用在指定商品上直接表示厚度的特点，缺乏商标显著性。2016年5月，原商评委作出裁定，以缺乏商标显著性为由，裁定“0.03”商标无效。

此后，冈本株式会社提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，冈本提交的证据可以证明“0.03”商标在中国已具有较高的知名度，“0.03”商标在获得核准注册后在核定使用商品上通过长期的生产、销售、广告宣传等一系列使用行为取得了显著特征，符合2001年《商标法》第11条第1款所指情形。

双一公司、商评委对于不服判决结果，提起上诉。北京高院二审判决认为，冈本株式会社在该案评审阶段及诉讼阶段从未提交证据原件，在双一公司对此坚持提出异议的情况下，该院对于相关证据的真实性无法确认，进而无法据此认定冈本株式会社对“0.03”商标的实际使用情况。

冈本株式会社提交的有关“0.03”商标的使用证据显示，其在相关商品的包装上突出使用的商标标志为“003”而非“0.03”。冈本株式会社对于“0.03”的使用最多的是将之与“最薄”、“超薄”等反映“0.03”商标核定使用商品厚度等商品特点的词汇相结合，按照相关公众的通常认知和一般注意力，更易将之识别为对商标特点的描述性词汇，而不易将之识别为商标。

（第5431136号“003”商标）

此后，冈本株式会社还向最高人民法院申请再审，但被后者裁定驳回。

除了上述“0.03”商标，冈本株式会社于2006年提出的第5431136号“003”商标申请，则因与同一类别上的“002”引证商标近似被驳。

（冈本株式会社003系列商标、双一公司003系列商标）

为何避孕套厂商“钟情”于推出“零感”、“003”等类似产品？或许是因为大家都想要没有最薄只有更薄的体验吧。

来源：“知产北京”微信公众号、知产力 部分图片来源于网络