这是“劳动法江湖”的第387篇原创文章

文 ｜ 汪正楼 律师

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第64条，劳务派遣。

第64条【劳务派遣】

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工形式。

国家总体的用工制度设计是劳动合同用工是基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，但在实务中有不少用人单位利用劳务派遣来规避劳动用工责任，其实这些不符合法律要求的形式，不仅不能减少用工责任，反而存在诸多法律风险。

一、逆向派遣行得通吗？

逆向派遣又叫逆向劳务派遣，这是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，而非正式的法律术语。

《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

《劳动合同法实施条例》第二十八条规定，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

逆向派遣的用工形式是通过假派遣损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为，法律给出的是否定性的评价，实际用工单位仍然要承担用人单位的法律责任。

二、不符合“三性”岗位要求的劳务派遣有效吗？

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

很多用人单位的岗位并不符合临时性、辅助性、替代性的“三性”要求，仍然使用劳动派遣的用工形式，那么，不符合“三性”岗位要求的劳务派遣合同有效吗？

笔者认为无效。

《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣的岗位作出了明确规定，在不符合“三性”要求的岗位使用劳务派遣，违反了法律的强制性规定，应属无效。

有人可能认为“三性”要求是管理性强制性规定，不是效力性强制性规范，合同仍属有效。关于如何区分效力性强制性规范与管理性强制性规范，可以参考人民法院出版社《审判监督指导》2011年第4辑（人民法院出版社2012年版，第268页）中的相关论述。

“问：应如何区分效力性强制性规范与管理性强制性规范？

答：对于识别效力性强制性规范，可以从三方面来把握：

一是法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规范。

二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规范。

三是此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。

对于识别管理性强制性规范，也可以从三方面来把握：

一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。

二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。

三是此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力。”

在不符合“三性”要求的岗位上使用劳务派遣违背了国家设立劳务派遣制度的初宗，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。

针对《劳动合同法》实施后很多用人单位使用劳务派遣规避用工责任的问题，2012年对《劳动合同法》进行了修订，此次修订提高了劳务派遣的要求，对劳务派遣作出了限定，目的也是加强劳动合同用工的基本用工形式，限制劳务派遣的用工形式。

在不符合“三性”要求的岗位上使用劳务派遣违背了《劳动合同法》的立法宗旨，损害了国家利益和社会公共利益，如果不否定其效力，劳动合同用工的基本用工形式将名存实亡。

所以，我们认为不符合“三性”岗位要求的劳务派遣合同违反效力性强制性规范，应属于无效。

声明：劳动争议具有一定的地域性，各地的规定或裁判口径并非完全一致，有些问题在实务中也存在争议，涉及到当地具体政策的请仔细查阅当地规定及当地高院、仲裁委的指导意见等。本公众号文章观点只作参考，切不可作为决策依据，具体问题还请咨询专业人士。谢谢。

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