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《商业法评论》总第2集要目

【当期聚集】

1.慈善型家族信托的制度思考

白牧蓉（1）

2.境内设立股权家族信托的困境以及进路

罗学琼（23）

【前沿专论】

3.危险增加通知义务法律后果之完善

郑佳宁、贾玮（46）

4.种类债的类型解析

南玉梅（68）

5.公司印章控制纠纷裁判规则研究

杜中华（83）

6.民事初次送达制度之德日比较与启示

邬小丽（99）

7.中国电力行业垄断第一案要览及其法律问题分析

汪丽丽（118）

8.项目公司股权转让中原股东协议义务的承受

李传超（134）

9.共享单车政府规制研究

彭运朋（150）

【新秀风采】

10.居间合同“跳单”法律效果的类型化路径辨释

何珊（165）

11.物业服务合同抗辩的规范逻辑与实证考察

朱文超（184）

【域外撷珍】

12.信义法缘何属于衡平法？

亨利·史密斯、林少伟（译）（204）

【学会巡礼】

13.中国商业法研究会2019年年会综述

中国商业法研究会秘书处（233）

【当期聚焦】

1.慈善型家族信托的制度思考

作者：白牧蓉（兰州大学法学院）

内容提要：慈善型家族信托是将慈善信托与家族信托紧密结合，以公共利益作为信托目的或信托目的之一的家庭财富保护、传承和管理的信托活动。此类信托关注慈善与传承，回归信托本源，同时满足家族物质与精神传承的双重需求，并对慈善事业的发展与信托行业的创新有重要推动作用。在我国的经济和法治环境下，现有高净值人群对该模式有现实需求但认识和积极性不足，信托机构的业务尝试已开展但专业能力与运营经验尚待提高，相关法律法规也已有了基本准备但仍存在有待克服的障碍。深入分析，该模式面临的难题根源在于定性、构造、理念与监管四个方面，未来不仅需要扩大慈善信托的内涵与外延，通过信托监察人与信托保护人机制保障信托目的实现，还需充分发挥事后监管与功能监管的作用，并以信义义务的规范和诚信体系的完善鼓励该类信托的推广与健康发展。

关键词：慈善信托；家族信托；公益目的；法律制度；信义义务

2.境内设立股权家族信托的困境以及进路

作者：罗学琼（北京京乾律师事务所）

内容提要：在中国大陆境内设立股权家族信托尚面临诸多困境和问题，主要包括：适格家族信托受托人范围尚需澄清；股权家族信托生效规则尚未有明确规定；股权信托可能成为公司上市的障碍；公司上市后控股股东持有的股份在禁售期内设立信托存在障碍，并且在上市后设立股权信托成本较高；股权家族信托所要求的私密性与上市公司信息披露义务存在冲突。在检视上述问题基础之上，本文提出股权家族信托发展的六条进路，包括：为家族信托正名，家族信托不应从营业信托的视角来定义；股权信托应适用登记对抗规则，即股权信托的生效取决于股权发生变动效力，股权信托在公司股东名册、工商部门、证券登记结算机构等所进行的登记应视为对抗公司与第三人的要件；在目前法律框架下，以家族企业股权收益权设立信托以及以资金设立信托受让股权，从而变通设立股权家族信托具有可操作性；关注家族信托财产的保护；对家族信托的监管应宽容，给予家族信托一定自由发展空间。为避免表达上的繁琐，本文在提及股东持有有限责任公司股权或股份公司股份、股票而享有的股权时不进行特别区分，均笼统表述为“股权”。

关键词：股权信托；家族信托；困境与进路

【前沿专论】

3.危险增加通知义务法律后果之完善

作者：郑佳宁、贾玮（北京大学法学院、中国政法大学民商经济法学院；上海市方达律师事务所）

内容提要：危险增加通知义务是保险法上一项重要的信息披露制度，是最大诚信原则的要求，具有平衡当事人之间利益分配，促进风险预防管控的重要作用。但我国现行《保险法》关于危险增加通知义务的法律后果规定不周延。其应当对危险增加事由进行类型化并设计相应的法律后果；对义务履行之后保险人的权利性质和行使也应当作出更加详细的规定；还需要明确义务违反使保险人免责后的合同效力；同时应当完善作为利益平衡机制的义务免除事由的相关规定。

关键词：危险增加通知义务；危险增加事由；保险人权利；保险合同效力；义务免除事由

4.种类债的类型解析

作者：南玉梅（武汉大学法学院）

内容提要：“债务存在”与“单方债务”是界定债券属性的基本点。“债务存在”表现为发行人确定的给付义务，“单方债务”是债券流通性的要求。要素突破型债券中，本金、利息、偿还期间是对“债务”的描述而不是债券之必备构成要素。权利复合型债券可以被分类为利润分享型债券与权利共享型债券。利润分享型债券涉及给付条件与给付形式的改变，并未改变“债务存在”属性，是为债；权利分享型债券本质是对债券持有人权利的特殊约定，发行人违反约定的行为不因“权利分享”条款而无效。形成权复合型债券中，“债券+形成权”的模式只有不违反“单方债务”本质时，才是债。

关键词：种类债；债务存在；单方债务

5.公司印章控制纠纷裁判规则研究

作者：杜中华（中部战区军事法院审判监督庭）

内容提要：公司印章是公司用以标识权利能力与行为能力的专有无形财产之一，价值独特，实践中因争夺公司印章而引发的纠纷时有发生。本文选择将公司印章纠纷裁判规则作为研究主体，主要以实证研究的视角，从北大法宝数据库中选取2011年4月至2017年12月之间中级人民法院二审并作出生效判决的案件作为基础样本，结合司法实践中的典型案例，采取演绎分析、归纳分析、比较分析和实证分析的方法，对现行法律制度下人民法院审理公司印章纠纷的一般裁判规则进行提炼。结合公司印章的法律属性以及审判实践，梳理出人民法院裁判观点中存在的主要争议，厘清其中的主要分歧，指出裁判规则体系中存在的空白，并通过分析产生分歧和空白的主要原因，立足现行法律法规，提出解决裁判观点分歧和填补规则空白的思路、举措，以期为人民法院在公司印章纠纷案件审理中实现“类案同判”提供参考、借鉴。

关键词：公司印章；纠纷；裁判规则；实证研究

6.民事初次送达制度之德日比较与启示

作者：邬小丽（中国政法大学民商经济法学院、三江学院）

内容提要：大陆法系强调庭审中心地位的集中审理主义改革促成德国与日本的民事初次送达在程序结构上与立案程序产生了更为深刻的联结。德国与日本的民事初次送达程序内嵌于起诉立案和诉答阶段，并发展出建立当事人对抗性辩论结构、筛选分流案件等一系列新的程序功能。通过对两国民事初次送达程序的司法阶段及功能定位、初次送达与诉讼系属的关联性、初次送达中当事人责任的负担机制、诉状中“述明被告”一项的解释标准，以及公告送达、缺席判决与初次送达程序构造之间的逻辑关联性的比较考察，可以看出大陆法系的“辩论式当事人主义”与英美法系的“对抗式当事人主义”不存在本质上的差别。相反，是否以武器对等原则作为具体程序建构的基本指向，是否重视两造当事人在送达风险分配机制中的程序主体地位，却成为“当事人主导型”与“职权干预型”在初次送达程序体制上的基本分野。

关键词：民事初次送达；程序构造；程序功能；诉讼体制；诉讼系属

7.中国电力行业垄断第一案要览及其法律问题分析

作者：汪丽丽（山西财经大学法学院、山西华炬律师事务所）

内容提要：2002年开始的电力体制改革解决了“政企不分、厂网不分”的问题，2015年中发〔2015〕9号文进一步深化电力体制改革，强调交易机制的缺失、价格关系未理顺、政府职能转变不到位、发展机制不健全等问题；山西省大用户直供电交易始于2013年，此后规模逐年增加，但与充分竞争的其他市场相比，却是受到多方限制、存在多种规则的“小市场”，作为传统自然垄断行业的电力市场产生垄断行为并非偶然。2016年山西省第二批直供电交易被执法机关认定为经营者达成“固定价格”的垄断协议行为，最终于2017年8月1日受到处罚。此案虽已尘埃落定，但其中存在的问题仍是反垄断法理论及执法实践中应当考虑的。

关键词：电力市场；垄断协议；经营者；豁免

8.项目公司股权转让中原股东协议义务的承受

作者：李传超（国家开发银行重庆市分行）

内容提要：项目公司的股权转让必须考虑项目公司特殊的法律地位，买卖法上的注意义务标准不能完全适用于股权，商事外观主义也不能简单地适用于股权受让人，股权交易中受让人的尽职调查有着更高的注意标准。股权受让人是否可以完全涤除股权上的原有负担，要经过严格的注意义务检验。股权与物、债有着不同的属性，股权的组织法属性既体现在章程之权力分配，也体现于股东协议之中，股东协议属于公司治理的依据之一，股东协议中转让人的义务原则上由受让人继受。

关键词：项目公司；股权转让；合同与组织法；尽职调查

9.共享单车政府规制研究

作者：彭运朋（澳门科技大学法学院）

内容提要：政府对共享单车的规制需要特别注意三个问题：一是对共享单车的“占道经营”“乱停乱放”等负外部性问题应给予耐心与宽容。二是必须建立额度与积分制，以此控制车辆总量并强化经营者主体责任。经营者的投放额度由基础额度和积分额度加总得出。这是政府规制的核心依托。三是不应要求绝对的专款专用，而是应该在保障资金相对安全的前提下允许经营者有条件地使用用户的押金，因为专款专用存在法律障碍，操作性低，而且监管机构应该追求的是押金的相对而非绝对安全。消费者权益保护需要建立在交易活络和市场繁荣的基础上。

关键词：共享单车；政府规制；外部性；总量控制；押金

【新秀风采】

10.居间合同“跳单”法律效果的类型化路径辨释

作者：何珊（郑州大学西亚斯学院法学院）

内容提要：居间合同逐渐成为买卖、借贷等行为的专业工具，随之而来的是日益增多的“跳单”纠纷。“跳单”是委托人拒不支付居间报酬的事实行为。居间行为原因力不是“跳单”的构成要件，而是判断这一行为法律效果的关键因素。除此之外，禁止“跳单”条款也可能影响“跳单”法律效果，其效力问题应根据其具体内容而具体分析。“跳单”涵盖可归责的“跳单”与不可归责的“跳单”两种类型，唯有在可归责的“跳单”情形中，委托人才须承担违约责任。而可归责“跳单”的产生基础可以是居间报酬请求权，也可以是双方约定的禁止“跳单”条款。至于如何适用，应根据禁止“跳单”条款的具体内容进行类型化处理。

关键词：居间合同；“跳单”；原因力；民法典

11.物业服务合同抗辩的规范逻辑与实证考察

作者：朱文超（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：物业服务合同抗辩包含抗辩权与事实抗辩两类，其司法适用既应妥善处置利益冲突、实现利益平衡，又应维系合作关系、推动交易顺畅进行。履行抗辩权原则上适用于物业服务合同领域，但其行使须受到诚信原则、举证责任分配机制、行使范围和程序等方面的限制。基于建筑物区分所有权所具有的团体法色彩，物业服务合同对全体业主均具有拘束力，并非合同当事人抗辩、无需物业服务抗辩等不能发生法律效力。《合同法》总则所规定的抗辩在物业服务合同领域适用情况错综复杂，主要包含径直适用、修正适用和排斥适用三种情形。

关键词：物业服务合同；履行抗辩权；事实抗辩；利益平衡

【域外撷珍】

12.信义法缘何属于衡平法？

作者：亨利·史密斯、林少伟（哈佛法学院，西南政法大学民商法学院）

内容提要：有关信义法的控诉不绝于耳，但又有云泥之别。信义法因其不受规则约束而被赞赏有加；因其无原则可言而备受诟病——也有人认为其过于技术和形式化。信义义务被表示为完全基于信用的道德语汇，有人珍其为精髓，有人贬其为炫耀，华而不实。道德主义者在信义法中看到的是固化的强制性制度，而法经济学家和契约论者将信义法视为对不完整合同进行补白的一套最终缺省性规则。对信义义务性质的混淆，会产生模糊意识，认为对违反信义义务的行为应严厉惩罚，但又无法明确说明原因——是由于受害者易受伤害？利益具有财产性？抑或其他？如此种种，不一而足，而信义领域主题过多，任何一个都无法凸显。

【学会巡礼】

13.中国商业法研究会2019年年会综述

作者：中国商业法研究会秘书处

内容提要：2019年8月18日，中国商业法研究会2019年年会暨“家族信托法律问题”学术研讨会在甘肃省兰州市成功举办。此次研讨会旨在全面深入探讨家族信托面临的法律挑战，为我国家族信托的制度设计提供立法建议。

《商业法评论（新时代商业法制创新与发展 2019）/商业法文库》将围绕“新时代商业发展与商业法制创新”“共享经济与法律”“平台经济与法律”“建设法制化营商环境，促进流通业创新发展”“家族信托的法律问题”等主题板块展开研究，并结合当下中国经济发展动脉，把握总体和大局，观察新世纪的经济发展动态，为相关境内外投资与运营的决策人员和相关管理人员提供参考，从而帮助其合理规避法律风险、为良性循环的经济发展环境提供法律保障和监督，鉴于此结集出版该书。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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