本文导读：我们知道，当事人之间可以针对缔约情形，在合同中设置“违约金”条款。对于一方当事人违约时，另一方当事人可以依法主张违约金赔偿。
对于违约金上限如何计算的问题，往往是司法实践中此类纠纷的争议焦点之一。
- 是根据约定来，尊重意思自治？还是按照某种上限标准计算？
- 借款合同与一般双务合同，是否适用不同的违约金上限标准？
本文结合实践和相关司法解释，对此展开分析解读——
一、借款合同和一般双务合同，适用不同的违约金上限标准
1、在借款合同中，违约金作为借款合同项下的还款义务之一，以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。
根据最新的民间借贷司法解释，对于借款合同中存在的“违约金”一项，应与“逾期利息”等其他费用合并计算上限。计算标准是：费用总计不能超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍。（最新数据是15.4%）
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
2、在除借款合同之外的双务合同（经济活动中绝大多数的合同都是双务合同）中，违约金的计算标准，应以《民法典》第五百八十四条规定的“损失”为基础进行判断。
《民法典》第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
此时，“违约金”的约定事项，并非借款合同项下的还款义务，因此就无法适用民间借贷利率上限作为计算标准。
此类合同中，违约金并无明确的上限标准：从以往司法解释来看，合同违约金上限一般不得超过实际损失的30%（但也可以视具体情况请求法院酌情减少或增加）。
二、非借款合同中，法院如何审查衡量“违约金”是否过高？
参照《民法典》“违约责任”有关条款，以及最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中的阐述，笔者总结有以下4个衡量标准：
1、违约所造成的实际损失
2、合同履行情况
3、当事人过错程度
4、预期利益等其他因素
其中，对于违约造成的实际损失——
实践中通常很难准确评估具体数额，这也直接涉及举证责任的问题：司法实践中通常由守约方来举证证明（自己受到的损失大小），但是对于主张违约金过高的违约方（根据最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中的相关阐述）应同时承担举证责任。
此外还需要注意，《民法典》第五百八十四条同时规定了，基于违约造成的损失赔偿数额：“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
相关判例：【最高人民法院（2016）民终106号】
最高法这份判决，就是从可预见原则，支持了一笔“1200余万元的违约金”：
判决文书显示：双方在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金数额，并未超出双方当事人签订该协议时应预见范围。
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