由《中欧全面投资协议》商业秘密条款说出去。
作者 | 朱尉贤 北京天驰君泰律师事务所上海分所
一、引言
《反不正当竞争法》第九条规制商业秘密保护的主体是“经营者”，该词无论怎么解释，都无法解释出包含“政府部门”的含义。今年2020年9月12日开始施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）中，也没有规定“政府部门”是商业秘密保护的规制主体。但实际情况是，政府部门在两大方面能够接触到经营者的商业秘密。一是在与经营者签订履行行政协议的过程中有可能接触，一是在履行审批及备案程序中有可能接触。很显然，现在法律没有规定政府部门的商业秘密保护义务，这是令人担忧的。
其中的一个例证就是，在2020年底完成的《中欧全面投资协议》（简称“CAI”）的谈判，有一条就是有关政府部门收集的秘密商业信息（confidential business information）的规制问题。[1]如果正式签订的协议中包含该条款，那么，接下来我们就要着手制定相关规定，甚至，以此为契机专门制定一部商业秘密法。[2]
将政府部门纳入商业秘密的主体范围，无非是对政府部门的行为进行规制。而商业秘密法律所规制的行为包括获取、披露、使用和允许他人使用。一般来讲，政府获取商业秘密的行为都是合法的，不存在不正当获取的问题。其他三种行为，政府部门都有可能涉及。其中，允许他人使用一般也不存在疑义。实践中存在疑义的是披露和使用。何为违反商业秘密保护规定的“披露”和“使用”，值得分析研究。
二、何为非法“披露”
首先，非法“披露”需要具有不正当性。如果为了完成某项法定义务或者为了社会公共利益，从而披露权利人的商业秘密的，不属于非法“披露”。政府部门因公共利益需要披露权利人的商业秘密的，构成征收，需要根据征收法律规定，给予权利人补偿。在Ruckelshaus v. Monsanto Co.案中，美国《联邦杀虫剂、杀真菌剂和灭鼠剂法案》（Federal Insecticide, Fungicide, and Rodenticide Act (FIFRA)）规定，杀虫剂生产商在杀虫剂上市之前必须向环保局（Environmental Protection Agency, EPA）披露杀虫剂所用的所有化学制剂的数据以获得相关评估，杀虫剂生产商可获得上市许可。FIFRA法案同时还授权美国环保局向公众披露杀虫剂公司向其提供的所有有关卫生、安全和环保数据，即使这些数据中包含商业秘密。孟山都公司（Monsanto）是专业杀虫剂生产商，其斥巨资研发杀虫剂产品，向法院提出FIFRA法案违反美国宪法第五修正案中的征收条款（Taking Clause）。该案一直打到联邦最高法院，最高法院认为，商业秘密构成征收条款的财产（property），FIFRA法案授权环保局披露相关数据而不予补偿的规定违宪。[3]
其次，非法“披露”不要求过错。主流观点认为，知识产权侵权的归责原则是无过错，商业秘密侵权也不例外。“披露”是一种事实状态，强调的是为他人所知悉的客观情况，只要具有“披露”的后果，是否具有过错在所不问。这就要求，政府有关部门作为商业秘密的接收者，必须加强内部管理，建立相应制度，规范员工行为，杜绝未经权利人同意的“披露”情况发生，否则有可能产生国家赔偿。
最后，披露后要有为他人实际所知悉的后果，才构成非法“披露”。仅具有被他人所知悉的可能性，不构成披露中的“露”。比如，如果由于失误而意外将含有商业秘密信息的材料当做垃圾扔掉了，只要没有证据证明秘密信息为他人所实际知悉，就不能认定“披露”。实际上就发生过这样一个案例。在Ziegler案中，Ziegler公司员工不小心将带有商业秘密的文件纸张当作废品卖给了废品收购公司，后这些纸张又被一个叫劳伦斯的人所获。Ziegler公司得知后立即向法院起诉，请求禁止劳伦斯进一步披露和使用这些信息。法院经审理后认为，Ziegler转让的是承载有商业秘密信息的纸张的所有权，但并没有将纸张上承载的商业秘密转让给废品公司，因此，劳伦斯只是获得纸张的所有权。从而，法院判决禁止劳伦斯进一步披露和使用这些信息。[4]这个判决说明，即使记载商业秘密的载体被转移了，只要上面的信息并没有被他人实际知悉，就不构成非法“披露”，因为这种意外处理记载商业秘密载体的行为并没有损害商业秘密的秘密性。从这件案件可以看出，政府相关部门的相关制度中，必须有应急管理制度，明确一旦发生商业秘密载体“披露”事件后的应急处理的方案和步骤，及时防止商业秘密本身的“披露”。
三、何为“使用”商业秘密
直接使用商业秘密当然构成使用，那这是否是“使用”商业秘密的唯一方式呢？当然不是。
“对商业秘密进行修改、改进后使用”或“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的”[5]都构成商业秘密的使用。当然，这里的生产经营活动应当扩大解释为包含为生产经营目的进行的研发活动[6]和单纯科研的研发活动。就政府部门而言，最有可能发生“被动”使用权利人提交其审批的数据的情况，而这种“使用”也构成商业秘密的“使用”。
在Syngenta案中，先正达（Syngenta）公司曾经发明了甲霜灵，[7]并把含有甲霜灵的杀虫剂向美国环保局登记，同时还向环保局提交了许多有关甲霜灵化学元素、对人身体健康影响以及对环境的影响的数据。之后，先正达公司发明了甲霜灵的替代品----精甲霜灵，其明确告知环保局，不再同意环保局利用其原来的甲霜灵的数据来审批后续含有甲霜灵产品。但环保局没有当回事，仍然利用先正达公司的数据对后续含有甲霜灵的产品进行审批。先正达公司诉至法院，要求美国环保局停止使用其数据审批后续含有甲霜灵的杀虫剂产品。美国环保局抗辩认为，其只是审批时参考（consider）了先正达的数据，并没有使用商业秘密，因此不构成“使用”商业秘密。法院认为，环保局利用先正达的数据来为其他甲霜灵产品审批，这是让其他甲霜灵产品生产者获利的行为，因为根据法律规定，审批杀虫剂产品时，申请人必须提交有关甲霜灵产品的化学信息、对人健康影响的数据和对环境的影响的数据。从这个角度说，美国环保局就是在“使用”这些数据，而这些数据构成商业秘密。[8]这就要求政府相关部门，尤其是具有接触权利人的商业秘密的审批部门，一定要评估是否存在“被动”使用权利人商业秘密的情况。
四、结语
政府部门虽然不是市场主体，但其却不能游离于商业秘密保护的法律之外，因为其通过这样或那样的方式有可能接触到权利人的商业秘密。规定政府部门的商业秘密保护义务，既是商业秘密保护不可或缺的一部分，也是履行《中欧全面投资协议》义务的要求，更是建设法治政府的应有之义。
注释
1.原文是“.These rules would also include disciplines on the protection of confidential business information collected by administrative bodies (for instance in the process of certification of a good or a service) from unauthorised disclosure.”详见https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/december/tradoc_159242.pdf,2021年1月10日最后访问。
2.制定专门的商业秘密保护法呼声较大。
3.Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986 (1984).
4.B.C. Ziegler and Co. v. Ehren, 141 Wis.2d 19 (1987).
5.《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条。
6.Wellogix, Inc. v. Accenture, L.L.P., 716 F.3d 867 (2013).
7.一种具有杀虫效果的化学品名称。
8.Syngenta Crop Protection, Inc. v. Helliker, 138 Cal.App.4th 1135 (2006).
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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