作者：袁良军，江苏常闻律师事务所

来源：微信公众号“劳动法之家”

「问题提出」

有咨询问：用人单位制定了明确的安全操作规程，并将违反操作规程造成财产或人身损害规定为严重违纪予以开除的情形。职工在工作中违反操作规程导致自己受伤，但被认定为工伤，那么单位能否以其严重违纪开除呢？

「律师分析」

根据《工伤保险条例》规定，工伤认定实行“无过错原则”，职工即便是违章操作导致的伤害，但如果符合工伤认定的要件，也可以被认定工伤。除非有证据证明职工是故意犯罪、醉酒、吸毒、自杀或自残的，才能排除认定工伤。

一般而言，职工发生工伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位不能依照《劳动合同法》第四十条（无过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员），解除工伤职工的劳动合同。

但根据《劳动合同法》第三十九条规定，职工严重违反用人单位规章制度的，单位有权解除其劳动合同（违纪解除权，俗称“开除”），且此种解除情形，单位无需支付职工经济补偿。从该法第三十九条条文规定看，并未规定职工发生工伤等情形时，单位不得行使解除权。

当单位明文规定违反操作规程造成财产或人身损害视为严重违纪，而职工却违反操作规程受伤并被认定为工伤，此时，单位能否根据上述严重违纪解除的法律规定，将工伤职工开除呢？

这涉及到单位的违纪解除权与工伤职工的工伤保险待遇权益，哪一个更应该优先保护的问题？笔者分析如下：

一、职工违反操作规程受伤被认定为工伤，且鉴定为1-6级伤残的，单位不得行使违纪解除权。

根据《劳动合同法》第四十五条规定之精神，劳动者工伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，其劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为1-4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应待遇；鉴定为5-6级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。

此种情形，职工伤残等级高，基本无再就业能力，法律对其进行特别保护，明文要求保留劳动关系，给予相关工伤保险待遇。因此，即便职工违反操作规程，但是被鉴定为工伤1-6级伤残的，笔者认为，禁止单位行使违纪解除权。

二、职工违反操作规程受伤被认定为工伤，且鉴定为7-10级伤残的，单位可以行使违纪解除权。

根据《工伤保险条例》规定，鉴定为7-10级伤残的，劳动、聘用合同期满可以终止，或者职工本人提出可以解除劳动或聘用合同。从法律规定看，鉴定为7-10级伤残的工伤职工，还有再就业的劳动能力，法律并不严格要求必须保留劳动关系。从这个角度讲，笔者认为鉴定为7-10级伤残的工伤职工，单位可以行使违纪解除权。否则一味保护工伤职工，禁止单位行使违纪解除权，也不公平。

在辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终4943号案件中，法院认为，结合《工伤保险条例》第三十三、三十五、三十六、三十七条规定可知，工伤职工被评定为一至六级伤残的，用人单位不得解除劳动关系；七至十级伤残职工可在劳动合同期满后解除或职工本人提出解除，但当工伤职工发生严重违反用人单位规章制度的行为时，用人单位仍可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定单方解除劳动合同。……马某上诉主张认定工伤就不存在操作人员严重违纪行为，于法无据，本院不予支持。

三、即便单位对违章操作导致工伤的职工行使违纪解除权，也受到一定的期限限制。

虽然笔者赞同单位对违章操作导致7-10级伤残的工伤职工行使违纪解除权，但仍需说明的是，此种解除权行使会受到一定期限限制。此类规定，多散见于各地关于工伤职工停工留薪期管理规定或工伤保险条例实施办法中，笔者摘录部分如下：

《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》（京劳社工发[2003]195号）第十二条：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。”

《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》（鄂人社规[2016]5号）第十三条：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与其解除或者终止劳动合同。”

《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发[2014]65号）第三十条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。”

《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十一条：“工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。”

《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（省政府令第103号）第二十五条：“在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。”

从上述部分规定看，关于单位对工伤职工解除权行使的期限限制，仍有细微差别，但基本态度是停工留薪期间不得行使，以保障工伤职工必要的治疗救治和休息。

不过在司法实践中，关于用人单位对违章操作导致工伤的职工行使违纪解除权的问题，存在一定争议，观点并不统一。

在江苏省常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初3806号案件中，被告（劳动者）工作中发生事故受伤被认定工伤，原告（用人单位）在其停工留薪期届满后，以被告违章作业构成严重违纪予以解除劳动合同，引发诉讼。一审法院认为，本案的主要争议焦点为原告单方解除与被告的劳动合同，是否合法有效。对此，一审法院认为，被告因工作受伤，且被认定为工伤，最终评定为工伤九级残疾。在此情况下，原告于2020年2月23日（此时停工留薪期已经届满）单方提前解除与被告的劳动合同关系，不仅违反我国劳动法律规定，也违反双方劳动合同的约定。原告的做法缺乏对劳动者基本的尊重，也是对劳动者合法权利的蔑视，其单方提前解除与被告的劳动合同违法，并因此需按经济补偿金标准的二倍向被告支付赔偿金。

从上述案例看，法院从保护工伤职工权益出发，反对用人单位可以对违章操作导致工伤的职工行使违纪解除权，判词亦相当严厉。

上述案件用人单位提起上诉（案号[2020]苏04民终4987号）,二审法院虽然维持原判，驳回上诉，但却从用人单位未提供有效、充分证据证明劳动者存在违章操作事实的角度，对裁判理由进行了改述，而非简单否定用人单位对于违章操作工伤职工的解除权。

「实务建议」

通过以上分析，我们建议：

一、原则上，用人单位应避免主动解除与工伤职工的劳动合同；

二、用人单位以工伤职工违章操作严重违纪予以解除的，应当充分考虑事件起因、职工过错程度及事件造成损害大小，并充分固定有关证据；

三、用人单位如确定解除工伤职工的劳动合同，建议在工伤职工作出劳动能力鉴定之后。

声明：劳动争议具有一定的地域性，各地的规定或裁判口径并非完全一致，有些问题在实务中也存在争议，涉及到当地具体政策的请仔细查阅当地规定及当地高院、仲裁委的指导意见等。本公众号文章观点只作参考，切不可作为决策依据，具体问题还请咨询专业人士。谢谢。

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