来源：仁明说法
作者简介：何永红，法学博士，宁波大学法学院教授。
内容提要：基层协商民主机制作为一种机理性制度，在本质上与法的理性是一致的。但现行规范中的制度规定表现出较强的工具价值倾向，很大程度上偏离了法的价值要求。这导致了基层协商民主的随意性和形式化等问题。要走出当下困境，必须以法治目标引领、以法的形式重构基层协商民主机制，让法治既保障协商参与者的权利，又限制公权力在协商民主中的任性，从而为协商民主提供运行秩序。我国基层协商民主机制的法治化应当遵循进化理性和建构理性并进的逻辑，通过立法，设定协商议事规则和规范权责关系。具体来说，要在梳理和提取现行规范中的有效制度要素基础上，规定协商民主的程序规则，明确协商主体的参与权利，设立专门性的协商工作机构，设置公权力违法或不作为的法律责任。
关键词：基层协商民主 规范 机制 法治化
一、问题的提出
自党的十八大首次提出要“完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”后，各地积极探索和创新基层协商民主的工作机制。对于协商民主如何法治化的问题，《中共中央关于加强社会主义协商民主建设的意见》（2015年1月5日）具体指出，“加强协商民主建设，必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”。党的十九大更系统地表述为，“协商民主是实现党的领导的重要方式，是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势”，协商民主建设要把“完整的制度程序”和“完整的参与实践”结合起来，以更加充分地保证人民当家作主。基层协商民主作为人民群众广泛参与国家政治生活、社会生活的重要民主形式，应该遵循党中央的决策指引，不断健全制度、完善程序，逐步走向制度化、法治化的道路。关于基层协商民主的制度化、法治化的研究，我国学界多从制度设计、制度化路径的视角切入，尚未充分关注“法治化”的特定内涵。即使有少量的直接以“法治化”为研究对象的成果，也止于宏观的理论和制度构建，尚未触碰到其本体内容即“机制”这一核心命题。
基层协商民主的法治化，首要的是立法，以法的形式保障协商民主的有序、有效运行。而当下的状况是，基层协商民主领域的专门性立法尚付阙如，少量的相关法律规范散见于《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》之中。尽管2015年中央办公厅和国务院办公厅发布的《关于加强城乡社区协商的意见》（以下简称《意见》），对基层协商民主做出了框架性安排，提出了“明确协商内容，确定协商主体，拓展协商形式，规范协商程序，运用协商成果”等要求，为全国基层协商民主的法治化指明了方向，但因《意见》的指导性和原则性，其不可能对条件殊异的各地实践提供可操作的技术支持。因此，基层协商民主的法治化仍是一项未竞的课业。
在具有“法效力”的具体规则总体缺失的情况下，不少地方结合自身实践中的制度经验，制定出规范性文件，创造出规范层面的基层协商民主机制。但这些规范在保障基层协商民主的有序、有效方面，仍然显得力不从心，主要表现为：第一，有些领导协商意识不强，协商随意性大；第二，协商民主的程序规则可操作性不强；第三，协商权利保障不充分；第四，协商民主的监督和问责机制不健全。由此导致的后果是，协商运行难以常态化，协商程序常常空转，协商效果不明显；其极致的情形可能是，“‘原本增加公共参与，鼓励多方交流表达’的创新体制，却并未像制度设计者所想象的那样成为体现行政决策过程民主性的资源，反倒成了决策者可以在多元主体参与的情况中很便利地独占决策权的合法手段”。
规范性的基层协商民主机制为什么会失灵呢？正如有学者分析到，当下基层协商民主的共治机制乏力、“选择性协商”以及公众参与度不高等偏离规范目标的问题，是工具主义的发展逻辑至上，制度规范缺少主体性价值的引领所致。易言之，规范性的基层协商民主机制缺乏价值目标的引领，因而协商主体各方的行为脱离公共理性的约束，不能克服自身的利益冲动以最大限度地追求所有人的利益，致使规范性机制无论是激励效果还是规制效果均不尽如人意。理论上讲，基层协商民主制度的优势不只在于民主政治制度本身，更在于其运行机制的健全和创新。基层协商民主要积极推进法治，因为法治既是其“运行应该遵循的原则和努力达成的状态”，同时也是其“有效运行所必需的基本前提条件和外部环境”。本质上，基层协商民主的内在机制与法的理性是一致的，但现行规范中的机制没有很好地体现法的理性，或者说偏离了法治的要求，由此导致了基层协商民主的困境。这样的困境在西方同样存在过，哈贝马斯为此提出了法律商谈理论，其基本思想是：以法律程序规范协商民主过程，促进“相应的沟通及其程序化、制度化，以及制度化的审议程序与非正式的公共舆论之间的相互作用”。哈贝马斯旨在通过法律商谈程序，用法律化的机制来解决协商民主中的普遍难题。这为我国基层协商民主机制的法治化提供了有益的启示。
那么，法治对基层协商民主机制的要求是什么？现行规范层面的机制离法治化目标有多远？如何实现基层协商民主机制的法治化？对这些问题的直接研究，可望避开当下空泛的宏观建构论式的研究困窘，并为基层协商民主议题的地方性立法提供具体参照内容。有鉴于此，本文将首先通过规范研究的方法，从基层协商民主的内在机制与法的理性之一致性入手，分析基层协商民主机制的法治化目标；然后，通过实证研究，比较多个样本规范中的制度要素，从中发现与法治要求相龃龉的短板，同时提炼出体现法治价值的有效要素；最后，提出法治化的具体构想。
二、 基层协商
民主机制法治化的目标
基层协商民主规范化、制度化的最高形式是法律形式的机制化，或曰机制的法治化。理论上讲，协商民主机制的内在要求与法的理性具有契合性，因为 “协商民主的一项基本要求是公共性”，其“主要目标不是狭隘地追求个人利益，而是利用公共理性寻求能够最大限度地满足所有人需求和利益的政策，协商过程的参与者表达了他们对所有公民政治平等的信念”，与法作为社会的公共规范，引领和规范社会公众的活动所要求的公共理性如出一辙。
协商民主机制的法治化就是要用法的理性来引领和规范协商民主行为。就公权力的一般行为而言，法治化的目标就是控制公权力和保护公民权利。基层协商民主通常由基层政府及其职能部门、街道领导班子发起，邀请公众就涉及重大公共利益的事务展开协商，其运行过程体现为公权力的运用，故和公权力的一般行为一样，其法治化也包含控制协商组织者（或决策主体）的权力和保障协商参与者的权利这二个目标。但基层协商民主作为交互商谈的公共行为一面，其强调理性，注重过程，需要运行的规则和秩序来保障活动有条不紊；而且有序、有力的协商秩序，还伴有“既保障了协商参与者行使协商权利，又反过来限制了公权力主体在协商民主机制中的作为”之附带功能。因此，确立协商行为的秩序应该是基层协商民主机制法治化的首要目标。由此可知，确立协商行为的秩序，保障协商参与者的权利，控制协商组织者的权力构成基层协商民主机制法治化的三元目标。
（一）建立协商秩序
基层协商民主机制的法治化，是确立协商秩序的基本方式。法治秩序的建构，一方面，可极大地提高协商行为的权威性，因为“法律包含了一种以权威的方式表达的普遍一般性，这种普遍一般性一旦上升为法律，就获得了一种要求人必须服从的权威属性，从而能够在理论和实践上最大程度地化解分歧，增进共识。”另一方面，有助于提高协商的有效性，因为法律对协商、辩论、交谈方法和规则进行规范和确认，可保障协商过程的公共理性，从而避免协商沦为毫无章法的“吐槽会”。
基层协商民主应将理性的意志形成过程所必需的交往形式机制化、法律化，以形成其运行过程的秩序。有序、有效和效率是这种秩序的法律评价标准。毫无疑问，有序性是协商民主的基本特征，它以规范性为基础。有效性是协商民主合法性的基本要求，它是个体公民的实质参与度的评估指标。效率作为法的价值之一，也是基层协商民主的追求目标，因为恪守合理的效率，才能抵制反复讨论和协商的低效流程。
（二）保障协商权利
基层协商民主不仅强调秩序，而且注重倾听利益主体的诉求，尊重少数人的权利。协商民主的初心是补强票决民主，以克服聚合偏好可能导致的多数人暴政，因而保障公众参与权是整个协商民主权利制度的核心。协商参与者权利包括平等权、表达自由权以及其他相关法律权利。
平等的参与权是基层协商民主的基本要求。它体现在两个方面：其一，平等的资格（机会）。为了实现利益相关者的最大共同利益，协商代表必须按照利益相关原则予以筛选和确定，与某个具体的公共问题或者共同利益直接相关者不得被排除，不相关者不得参与，否则可能会影响公共问题的及时公正解决与共同利益的最大化实现。其二，平等的重视。平等的重视体现着实质平等，即虽然协商主体拥有的权力和掌握的资源各不一样，但这种权力和资源分配并不影响他们参与协商的机会。
协商民主的有效讨论之前提在于辩论，而辩论的本质在于自由表达。自由表达是由言论自由权、知情权、监督权、批评建议权之权利体系共同保障达成的结果。其中，必不可少的是知情权的满足，因为自由表达是以占有充分的信息为前提，没有实质性信息与理由为依据，协商参与者就无法独立做出判断，并彼此说服。参与者的知情权对应公权力方的信息公开义务。一方面，公权力方应履行适时公布信息的义务，信息的发布必须在协商之前，并预留有足够的时间，以便参与者充分的阅读和消化；另一方面，公布的信息应当达到必要的质量标准，确保信息的清晰度、真实性和完整性。
（三）控制公权力
协商过程中公权力主体无限的权力扩张必然会损害协商参与者的权利，公权力主体对协商的主导作用使得其他参与者处于弱势地位，因此，有必要约束公权力以保障协商主体间的力量平衡。
基层协商民主中的公权力控制，一方面，加强对公权力的制约，要通过法律化的程序机制来规范协商过程中公权力的行使范围、程序、限度，并设定不依法协商和不落实协商成果的法律责任。另一方面，依靠权利对权力的监督，要切实保障协商者的参与权，发挥公民和社会对公权力的监督作用。事实上，协商参与者通过行使知情权、表达权和参政权等途径，主动监督公权力，才是最有效的控权手段。譬如，公开协商结果的信息，让参与者知道哪些协商成果被采纳以及哪些没采纳，没采纳的理由又是什么。这样信息公开了，老百姓就有了行使监督权的依据，公权力就不敢任性而为。
三、基层协商民主机制：
规范样本的考察
从具体内容上来说，基层协商民主机制是其内部要素之间的相互关系、相互作用的方式，通常由协商主体、协商程序、专门的协商机构和协商效力等要素及其相互关系构成。协商主体就是协商活动的参与者，但广义的协商主体还应包括协商的组织者。协商程序就是围绕着协商的启动、展开、终结三个环节，利用辩论、博弈、妥协等方式来使各公众及利益相关者消除分歧、达成最大共识之规则。专门的协商机构是独立于决策主体之外，中立地推进基层协商民主进程的专业机构。协商效力是协商民主的成果转化为决策、产生实效的约束力。为了解现行基层协商民主机制的规范化程度，笔者选择多个规范样本，通过对其制度要素及其相互关系的规范分析，勾画出机制的结构—功能之概貌。
（一）规范样本的选取
少数基层协商民主的先发地在实践创新过程中，相继制定了协商民主运行的规范性意见。这是基层协商民主机制规范化、法治化的雏形。本文现选取温岭、彭州、溧阳三个地方的规范性文件为分析样本，其理由在于这些规范样本具有原始性、地方特色性以及一定程度的规范性和体系性。对这些样本的精微解剖，便于提取基层协商民主机制的规范性要素，也可为对其展开法治批判提供逻辑基础。
1. 《中共温岭市委关于“民主恳谈”的若干规定》
“民主恳谈”是温岭原创性的基层民主形式，堪称中国基层协商民主的典范。2008年中共温岭市委在总结“民主恳谈”实践经验的基础上，出台了工作规定，规范了镇（街道）、村（社区）的协商民主的事项范围，参加对象，基本程序以及协商事项的实施和监督。
2. 《中共彭州市委关于构建社会协商对话制度意见》
2013年，彭州市委结合当地“村（居）民议事会”实践经验，发起改革试点，推进彭州社会协商对话会制度。与温岭地区先实践、后建章的发展方式不同，彭州市采取了先立制、再改革的做法。《中共彭州市委关于构建社会协商对话制度的意见》（试行）就是这样一个先行性的、引领改革的指导文件。该《意见》对村、镇两级的社会协商对话制度进行了总体部署，事先规定了协商主体、协商程序、协商效力的具体内容。社会协商对话会制度在《意见》的引领和指导下蓬勃开展，在彭州地区20个镇、356个村全面覆盖。
3. 《溧阳市委、市政府关于建立“百姓议事堂”的意见》
“百姓议事堂”发源于溧阳市（县级市）戴埠镇新桥村，成立之初是为了解决农村土地确权纠纷。该制度在化解村民纠纷方面取得了良好的效果，被当地政府树立为基层治理的典型。很快，“百姓议事堂”功能也从化解纠纷拓展到协商民主，成为了溧阳市基层协商民主的平台。溧阳市委、市政府于2015年出台了《关于建立“百姓议事堂”的意见》，该意见规定了理事的选拔方法、议事协商程序、限时办理制度、跟踪反馈制度。从2014年村庄试点至今，“百姓议事堂”覆盖了溧阳市175个行政村，并于2018年获得了中国十大社会治理创新奖。
（二）规范样本的比较分析
这三种模式因其制度生成的背景不同，在基层协商民主机制的具体建构上存在着较大差别。
1. 协商组织
在专门的协商机构没有建立之前，协商组织者的明确对基层协商民主具有突出的规范意义。我国基层协商民主实践中，协商组织者负责启动协商，影响着协商的运行，不同地位的协商组织者是影响协商民主能否常态化开展、协商共识能否真正形成、协商程序能否顺利推进和协商成果能否产生实效的重要变量。
三个地方的协商组织者各不相同。温岭的基层协商民主由民主恳谈办公室负责组织推进，民主恳谈办是个专业性的工作机构，设在宣传部内。彭州市对村、镇两级作不同设计，村一级的议事会由村党支部书记为核心的领导小组启动；镇一级的社会协商对话会由镇党委的领导下的统战部启动，而对话会筹备的具体工作又由镇党政办负责。溧阳的“百姓议事堂”议事理事是协商活动的组织者，政府分管领导和党支部书记只对议事堂的工作进行协调和部署，不参与协商的过程。
三个地方虽都没有建立专门的协商机构，但建立了专业性工作机构，将协商的组织、实施者与决策机关分开，以保证协商民主的相对独立性和中立性。温岭市的民主恳谈办公室不参与决策，具有一定程度的中立性。彭州市明确社会协商对话会由统战部启动、党政办实施，使决策机关与协商民主工作相对分离。溧阳市的百姓议事堂是一个相对独立的、专门的协商平台，较好地做到了协商启动与协商开展的分离。它们的共同点在于，一方面，使协商组织者与决策者相分离，另一方面，又使协商组织者依附于党（政）的组织权威。这在客观上会产生两个效果：其一，借助党（政）组织的权威，有助于协商民主程序的推进和效力的发挥；其二，由于其相对独立于决策机关的中立身份，有利于协商意见的自由、真实地表达，保障协商的民主性。当然，无论是宣传部、统战部、还是议事堂，虽不是决策主体（机关），但都带有党委（或政府）的权力属性，其工作的独立性和中立性未免会打折扣。
2. 协商主体
协商参与者的代表构成以及参与方式，反映了基层协商民主制度的价值取向，也可检验其规范化程度。协商主体制度的规范性目标在于保障协商者权利，其中最重要的是平等权和自由表达权。温岭规定全体村民是公共事务协商的参与者，镇一级的利益相关者是协商参与对象。可见，温岭的协商民主以直接参与为主要方式，在很大程度上实现了参与机会的平等。但是，直接参与是有条件的，要以人口规模适度为前提，若遇到人口规模较大的情形，其实现难度就会大大增加。出于人口规模对协商参与效果的影响之考虑，彭州地区采用了群众层层推荐的议事代表制，用代议制民主化解直接参与难以实现的困境，但这又确实会在一定程度上限制到参与平等权。
溧阳的“百姓议事堂”的议事理事由各方代表构成，且规定了30或100的人数。代表的特点在于成分构成的多样性，如镇级包括政府部门的分管领导、各村的党支部书记以及各村的老党员、退休教师、退休干部（简称“三老”）；村级由党支部书记、村干部以及 “三老”村民组成。代表除特定人员（相关领导、干部）外，镇一级由各村推荐、村一级由村民推荐或自荐方式产生，这在较大程度上保证了参与的平等机会。
3. 协商程序
协商的启动、开展、终结是基层协商民主程序的一般环节，围绕这三个环节具体展开的步骤包括协商范围的明确、协商议题的确定、协商交流的开展以及协商意见的整合等。三个地方都遵循了一般的程序要求，但在具体设计上又各有特色。
温岭“民主恳谈”的协商内容主要围绕村、镇经济社会领域关乎群众利益的重大决策，同时，镇人大有权将社会发展中遇到的重大疑难事项纳入协商范围。彭州社会协商对话制度对协商内容安排与温岭大致相同，也是分村、镇两级，原则上涉及村、镇公共利益的事项都可以被协商。溧阳的“百姓议事堂”只在村级层面开展，其协商事项范围包括经济社会发展计划、重点工程建设、村级财务支出，以及群众关注的其他重大事项。总的来看，三个地方对协商事项的确定都遵循了“公共性”“重大性”的判断标准，不同的地方在于，温岭还嵌入了人大对重大事项范围的界定权。
温岭对具体议题的选择，规定镇级议题一般由镇政府提出，党委召开联席会议确定；1/5的镇人大代表也有权提出议题，经主席团审查确定；村级议题由村两委、1/10以上的村民联名或1/5以上村民代表联名提出，召开联席会议确定议题。彭州社会协商对话制度对议题的提出也与温岭相仿，在村级由村两委、村民小组、议事代表以及10个以上村民联名提出，并由议题审查小组审查通过；镇级由镇党委、镇政府、村两委以及议事代表提出，或者由议事代表深入群众征集议题，由议题审查小组审查，选出2-3个议题进行讨论。所选议题需2-3天公示，供议事代表熟悉。此外，镇党委、政府中重大公共决策也可提交议题小组审查成为议题。议题审查小组由村党组、镇党委担任。协商对话会定期召开，村级每月一次，镇级半年一次。溧阳的百姓议事堂制度在议题提出和选择上没有具体的规定。可见，温岭和彭州都建立了严密精致的议题确定和审查机制，在机制设计上注重了借助制度的权威性要素（党、人大）和依托建构的民主性要素（联席会议、审查小组）。其中，温岭的鲜明特点在于将协商民主与人大制度衔接，使人大嵌入到协商议题的提出和协商事项的决定环节，以充分利用其法定权威。
在协商交流开展的环节，温岭的特点是建立了主持人制度，由主持人推进交流、辩论。其做法为：首先，主持人介绍议题情况和初步决策方案，参与者就此展开协商，提出意见。其次，主持人对交流的情况进行汇总，然后提交协商组织者决定。最后主持人公布协商组织的决定和未被采纳的建议以及原因。彭州社会协商对话制度在村级没有具体规定协商交流环节的程序规则，但在镇级也确立了主持人制度，由主持人介绍议题，再由主持人组织、推进分组讨论并汇报，全体代表表决协商意见。溧阳的百姓议事堂制度对协商交流没有明确的制度安排。
对于协商意见的整合，温岭采取二元分途的决定机制，即在没有分歧的情况下，由主持人汇总、交协商组织者决定的机制；在分歧较大的情形下，村级提交村民大会，镇级提交人大会议讨论决定。而彭州则采取统一的方式，即无论协商意见有无分歧，一律委诸于全体代表表决，其获得2/3以上代表通过，则协商共识达成。温岭的镇级还有一个制度亮点，即协商决定异议制度。该制度规定，如公众对决定有异议，可向镇主席团或人大代表反映，经1/5以上人大代表提名支持，召开镇人大会议决定。溧阳的百姓议事堂制度对如何均衡协商意见没有具体规定。总的来看，温岭和彭州在这环节的制度设计中都体现了民主的价值目标，但温岭还同时考虑了制度的民主要求和效率要求的平衡。
4. 协商效力
协商成果转化为决策是检验协商民主是否成功的重要标志。为保障协商效力，必须明确决策的执行机关，建立协商结果利用情况的解释说明制度、协商成果实施的监督制度以及协商结果不落实的责任追究制度。
温岭明确了执行机关是落实决策责任的主体，彭州也规定了村级在协商意见表决通过后由村委会执行，但溧阳未作规定。
对协商结果不予采纳的解释说明制度是协商成果利用的督促机制，彭州镇级社会协商对话制度就明确要求协商意见公开，并对未采纳的协商意见进行解释说明。可是，温岭和溧阳在这方面均未作明文要求。
对于协商成果实施的监督反馈，除彭州外，温岭、溧阳均予以了细化规定。温岭规定市人大代表、市政协委员、镇人大主席团、村民小组对决策的实施情况进行监督检查；并要求执行机关在下次“民主恳谈会”或年终“民主恳谈会”上做出反馈并接受群众的评议。溧阳要求协商成果要落实并限时办理，不能即刻办理的要落实专人办理，并于10个工作日内向理事反馈情况；未能解决落实的事项，要求在5个工作日内向群众解释并与群众签订《理解承诺书》；实行逐级跟踪督办，村级的由镇议事堂跟踪回访，镇级的由镇纪委全程观察并在下次议事会上评估。温岭、溧阳的共同做法在于，通过事后反馈和评估，借问政和政府信用的约束，倒逼决策（执行）机关积极落实协商成果。
保障协商效力最为关键的环节应是，当决策（执行）机关无视或忽视协商意见、拒不执行决策或者擅自改变决策时，会受到惩罚性的问责，这是对公权力的硬性约束机制。遗憾的是，三个地方均未明确问责事宜，因此，基层协商民主机制法治化的最后一道，也可以说是最重要的一道工序均未完成。
四、基层协商民主机制的法治化空间
为了推进基层协商民主机制的法治化，应将现行规范性机制与法治化目标对照，以发现两者之间存在的差距。
（一）协商秩序的支撑不坚实
1. 议事规则缺乏规范理性
基层协商民主的重要价值在于转化参与者的政治偏好，促进参与者的信任、归属感以及合作一致的集体行动。参与者的政治偏好要在议事交流中实现转化，如果没有议事程序和规则来保障，基层协商民主最多只能起到公民参与的作用，无法实现公民个人政治偏好的转换。因此，议事规则是基层协商民主的规范焦点。从规范性的角度来讲，议事规则首先是一种理想的价值体系，即承载权利、秩序和公正等理性精神；其次，它是一套体现这种价值的规范和细则。由这种规范理性转化而来的议事规则，必定具有既保证协商主体的平等性，又保证协商过程的有序性及协商结果的公平性之完整性特征。但三个样本规范对议事规则的规定均略显粗糙，有碎片化、不完整的局限。例如，温岭和彭州在提出与选择议题上，明确了“多元主体提出议题”和“小组（或会议）审查议题”的原则，但议题怎么选择、选择标准是什么之类的细则没有明确。而溧阳甚至在议题的提出与选择上完全未作规定。
另外，一套具有“规范理性”品质的议事规则，必定包含议事中的时间、内容、方案，材料的送达、看法的交换等事关协商民主效果的要素。但现行规范中，协商代表了解信息、阅读材料和参加讨论、发表意见和看法的时间等规定还是流于空白。同时，协商参与者为自己的主张陈述理由，是协商民主最为重要的特征，唯有这样，其主张才可能被其他个体所接受。若无符合规范理性的议事规则引导，基层协商民主很容易沦为“乡土精英”表演的舞台。尽管温岭和彭州规定了主持人制度（溧阳没作规定），期望通过主持人的现场控制来填补成文规则不足的局限，但终因主持人怎么产生、人选范围是什么，以及如何引导发言的公平规则不健全，协商议事的这种“临场约束”效果也不可高估。
2. 协商组织中立性不强
协商组织是协商民主过程的公正性和平等性的制度保障，谁来组织协商事关协商民主的自由、公正秩序。三个地方在协商组织者与决策者相分离上均创制了制度规范，使协商组织者相对独立于决策机关。溧阳市依靠“百姓议事堂”的社会组织运作平台，初具专门协商机构的雏形；温岭和彭州地区在党委系统的相关部门内设专业性工作机构。这些制度装置对于区隔协商组织与决策功能，促进协商参与者与决策者势力的均衡，保障协商的自由和公正秩序发挥了一定的作用。但是，这些机构都在事实上依托现有党（政）组织的权威，再加上领导人的工具主义倾向的思维影响，协商组织常被错误地认为是协商主导甚至控制。因而，协商组织常常受到公权力的干预或影响。
公权力对协商组织的渗透典型地表现在“主持人”的遴选上。作为议事阶段承担组织工作的 “主持人”，对引领协商交流的进程，促进协商民主的公正，无疑有着举足轻重的作用。但现实中，“主持人”人选由公权部门说了算，甚至直接从政府工作人员中产生。由带有公权力背景的主持人组织、推进议事程序，难免会导致协商双方曲意奉迎领导人的观点，而不是真实地表达自己意见。这样，协商民主的公正性自然难以保证。
（二）协商权利缺乏有效保障
1. 参与平等权亟需法律保护
现行基层协商民主的规范性机制，在领导人工具理性的影响下，较大程度地偏离了参与平等权的要求。这首先表现为相关利益主体的参与机会（资格）不平等。从三个样本规范中可以看出，除温岭规定利益相关者均作为参与主体之外，彭州地区因人口规模较大无法保障直接参与，规定实行群众推荐的议事代表制；溧阳的议事理事由党政干部、“三老”和利益相关者代表一起构成。彭州地区和溧阳所实行的协商代表制，意味着大多数利益相关者都没有机会参与到协商中来，基层协商民主成了事实上的精英民主。再加上现行协商议事规定的模糊和空洞，公权力实际上控制了整个协商议程的决定权，导致基层民众的话语权被压缩，平等的参与权由此大打折扣。
基层协商民主不仅要求依法保护协商参与者基于人口学意义的代表性，而且要求依法保护协商参与者基于意见（主张）的代表性。只有意见的代表性受到法律保护，代表们对议题存在不同看法才会受到平等重视，从而更好地促进反思和沟通。反观三个样本地方的代表制，如果说在人口学意义上的代表性还差强人意的话，那么，意见的代表性离规范要求就相差得较远。比如，彭州市除“乡土精英性”色彩比较浓厚，影响到“普通人”的代表机会外，还强调协商参与者要“在本区域内有一定影响力和协商议事能力”“辖区内的民主党派、无党派、民族宗教、非公有制经济、新社会阶层等五大类人士要作为组织的重点推荐对象”。这样的要求很可能造成与议题相关的特定意见被隐藏、操控，甚至被故意排斥。意见代表性没有得到保护，协商民主就必然流于形式。
2. 自由表达权利尚待明确
自由表达作为协商民主的内在要求，以掌握必要的信息资源为前提。对普通公众代表来说，对一些专业性较强的协商事项如环保，如果专业信息获取不对称，就无法正确地表达主张。也就是说，自由表达离不开公众的知情权保障。而公众的知情权的实现又以协商组织者履行信息公开义务为条件，协商组织者不仅应全面、准确、及时地公开相关信息，而且要就参与者不了解、有疑惑的信息主动告知或应请求予以释明，但反观上述样本规范，对协商组织者的信息告知或释明的义务均未予规定。
从长远来看，协商参与者的自由表达权应通过相关法律制度，落实宪法规定的公民言论自由、知情权、监督权、批评和建议权等基本权利。只有依法实现这些基本权利，协商参与者的自由表达权才能得到充分保障。但在协商民主的具体语境中，这些权利还需要转化为具体的协商程序、辩论规则和主体责任，譬如协商者的陈述权，申辩权，应该通过参与者发言的时间、提前获知信息以及排除干扰的程序抵抗等具体性权利表达出来。而如前所述，现行样本规范对诸如此类的具体权利均未明确。
（三）公权力的规制不力
1. 监督规范体系尚付阙如
公民的监督权是其协商参与权利的延伸，是保障协商结果落实的手段。当今基层协商民主的结果执行不力，其重要原因是协商权利和监督责任脱节。上述三个样本规范中，对协商结果不予采纳的解释说明制度，彭州在镇级社会协商对话层面作了规定，而温岭和溧阳均未明文要求；对协商结果实施的监督反馈，温岭、溧阳有细化规定，而彭州未规定。可见，三个地方对协商结果利用的监督机制都不完整。
就监督机制规定的内容来看，温岭突出了监督主体，创造性地实行群众评议制度，溧阳的亮点在于规定了限时办理和督办制度，两者虽旨在通过事后反馈和评估的压力倒逼协商成果的落实，但却都没有明确协商结果实施的评价监督标准。而且，从监督的多元化途径考虑，制度设计还可通过层级监督方式，即以上级对下级的考核监督，以及党委政府的督查作为基层协商民主的后盾，然而这些规范文本中均未做出类似规定。
2. 刚性问责机制仍是空白
责任追究作为控制公权力的最后一道防线，对保障基层协商民主有序运转起着重要作用。责任追究也是监督反馈的后盾，如果监督反馈情况不与问责挂钩，监督反馈就会流于形式而缺乏震慑力。从样本文件来看，三个地方对问责主体、问责情形、责任类型等均未作明确规定。责任追究的法治化，不仅要求确立责任追究的原则，还要对追究机制的适用条件和量级标准做出具体规定。问责缺失或规定不明，难免产生如下诘问：协商中的违法或不作为要不要追究责任？怎么追究责任？谁来追究责任？追究什么责任？这些问题最终只得诉诸地方党政、监察（纪）委的自由裁量权，不确定性很强，因而难以对公权力主体形成实质的制约。
五、基层协商民主机制的法治化构想
基层协商民主机制离法治化目标还有较大距离，应回应实践中的法律需求，将其需要的具体程序、方法和技术法律化。从法治化路径来讲，应当遵循进化理性和建构理性共进的逻辑，即一方面按照进化理性的逻辑激活现行体制内的法治资源，或将行之有效的制度要素上升为法律，用法律的权威保障它的实施；另一方面按建构理性的逻辑对协商规范进行理性建构，为协商民主提供规范依据。
（一）以法治形式明确协商权利
基层协商民主作为决策形式所需的权利应以法的形式确立，而且权利内容要具备法治的良法特质。基层协商民主应保证每个参与者平等协商的权利和机会，使各种观点都得到表达和尊重。而要保证参与者平等协商的机会，就需构建相应的法律制度，使政治平等的程序和协商条件得到满足。由于各种原因，基层协商民主的参与还难以做到完全平等，各种不平等、不自由的因素短时间内难以消除。因此，我们不得不以立法的形式确立公众参与协商的权利保障机制，最大程度地阻隔这些因素的不利影响。
1. 议题动议机制的法定化
为确保协商主体平等的参与权利，协商民主的起点即议题的选择和决定，应作出公正的规定。当前的普遍现状是议题的选择规则尚不明确，议题动议主要由作为发起者、组织者的公权力实际地垄断着。这一问题的根源在于基层协商民主的议题征集、发动的机制不完善。
依据协商民主的理论，公众、社会组织和某一具体议题中的利益相关者是协商的参与者，理应具有议题的选择权和决定权。因此，应该设置如下法律机制：其一，确立公共问题的社会动议机制。在诸如环境、医疗、交通等涉及公共利益的领域，适宜由公众和社会发动议题，这样能以较低的成本，发现并最终筛选出社会最受关注的公共议题。其二，建立公共事务的固定议题目录。可以设定法律程序，规定由协商组织者在法定的协商事项基础上，参照实际情况编制具体的议题调查问卷，由公众对各个议题的重要性进行排序。再由协商组织者结合问卷结果和实际情况编制议题目录，以作为年度协商的固定议题向民众公布。其三，设立机动事项的临时议题发动程序。临时议题的程序设定应体现人民的主体性，落实公众的参与权，并发挥人民代表大会制度的优越性。在乡（镇）级由协商组织者向人大代表反映，村（居）级向村（居）民代表反映，按照现行法律规定的提案人数和程序提出临时提案。这样，可望打破公权力控制议题产生的局面。
2. 协商代表机制的法治构建
代表机制是保证协商参与的广泛性和平等性之关键技术，代表机制的选择与设计应充分体现利益相关者的主体性，并遵循实践逻辑与理性逻辑相结合的原则。从实践经验来看，我国基层协商民主的参与代表机制的产生路径有二：其一，进化构建型。例如，溧阳市的“百姓议事堂”，起源于新桥村村务矛盾调处的治理机制，后来，经政府部门的推动，将基层协商民主嵌入乡村治理，并逐步走向机制化，演化成了“百姓议事堂”的协商议事机制。议事堂由若干固定理事、村委会成员和相关村民代表混合组成。这种代表制是基层治理实践逻辑演绎的结果，实现了大众与精英、广泛性与专业性的有机融合。其二，理性构建型，具体又包括推荐（或选举）式和抽签式两种。推荐式以四川的彭州和浙江的余杭为典型，这些地区采用层层推荐的方式产生议事代表，带有较强的“乡土精英”色彩，并体现强烈的政治主导性。温岭泽国镇则采取抽签的办法，用随机抽取方法来确定代表。这种做法借鉴了国外的协商民意测验或微型公众论坛的经验，能较好地保障参与主体的广泛性和平等性。
可见，各地的代表制仅在代表产生方式上不同，即实行固定式、推荐（或选举）式还是抽签式，但实质上都是某种程度上的复合代表制。笔者认为，抽签产生代表的方式对普通民众的协商能力和协商意愿要求较高，只适合少数地方；而推选式和固定式则可根据地方资源的条件调整精英和民众代表的比例，也能兼顾具体的公众利益与抽象的公共利益，它适合我国多数地方。必须强调的是，按照协商民主的理念，应最大程度地保障普通民众参与协商的机会。故立法设计代表构成时，应确保普通民众代表占据多数，譬如，普通民众代表、精英代表、人大代表依照3∶1∶1的比例配置，普通代表（不包括基层干部、教师等地方精英）和精英代表都从各自的代表库中随机抽样产生，人大代表则由主席团推荐。这样的设计兼顾了我国民主政治制度、地方资源的特色和优势，可行性较强。
（二）以法定方式设立程序规则
如上所言，基层协商民主机制应与法的理性相契合；而程序是看得见的理性，故基层协商民主机制的本质就是要以法的形式设立程序规则，或者将程序规则法律化。鉴于基层利益多元化和矛盾复杂化，协商民主作为消解分歧、缓和冲突和寻求共识的过程，必须按照审慎思辨与相互证立的程序来规范。这样的程序能包容任何与议题相关的意见，也不排斥弱势者的偏好表达。它需要从协商的发起、议题的提出、意见的征询、参与者的遴选、发言的规则、协商意见的形成等方面予以法的规制。
1. 构建具体、配套的程序机制
程序作为看得见的理性，要根据运转协调、运行有序的要求，构建具体、配套的程序机制。判断协商民主程序是否规范，主要看其能否通过各个环节的程序设计，促进协商民主有序和有效地展开。前已述及，当下我国基层协商民主程序存在碎片性和抽象性的问题，一定程度上造成了协商民主的运行无序和效果不彰。通过法的形式将协商程序系统化、细则化，是解决这一问题的必由之路。其具体要求为：
（1）程序机制要明确、具体，不能模糊和抽象。这包括协商的事项有哪些；谁有资格提出议题，通过什么程序选择议题，以及议题的选择标准是什么；参与人自由论辩权利怎么保障，协商代表的询问程序是什么，主持人怎么产生和如何引导发言；协商意见如何整合，分歧较大时异议决定程序如何，分歧不大时协商成果的确认机制是什么等等。
（2）程序机制要精细、配套，切忌支离破碎。若程序机制仅作粗放式规定，则可能形同虚设，达不到协商议事的效果。只有精准细腻、系统配套的程序机制，才具有可操作性。因此，程序机制应规范到每个环节，包括部门工作的衔接方式，协商流程中的具体期限、方式等。例如，协商参与者提前了解信息和发言的时间多长，协商代表交流互动的推进方式是什么；协商的组织者、决策和决策实施单位间的工作如何衔接，协商议题的通知和协商文件的送达期限多长等等，立法对这些内容均应精细设计，确保运转环节的衔接严密无缝。
2. 设计科学、合理的议事规则
议事规则是协商程序的核心内容，应遵循“有利于充分表达意见”的原则，建立科学、合理的议事规则。判断议事规则是否科学、合理，主要看其是否能“通过商谈、讨论、辩论、谈判等理性化交往行为实现个人权利和公共权利……”。国内外典型的协商议事规则模式有：其一， “罗伯特议事规则”。这一规则在国外得到普遍推行，其议程为：主持人随机抽取代表发言，待一方发言完毕，其他代表再依次补充、反驳；反对方先发言，规定每位代表的发言时间。其二，温岭“民主恳谈”式议事。该议程由“通报议题—辩论发言—提交决定—宣布决定”构成。在宣布决定环节，“镇‘民主恳谈会’，群众对宣布的决定持有异议，可向镇人大主席团或人大代表反映，若获得五分之一以上人大代表支持联名提出，镇人大主席团应召开人民代表大会表决做出决定。”其三，台湾式的“标准化”流程。台湾地区的公民会议已经形成一套标准化的议程，即“会前资料、专家演讲、小组讨论、专家询问”。
以上几种模式的议事流程，其适用优点各不相同。“罗伯特议事规则”虽发端于国外，但其符合辩论逻辑的技术性被不同民主政治制度的国家所认可，并被誉为“全球最高效实用的议事规范”。岭“民主恳谈”式议事是我国基层协商民主实践中比较成熟且具示范性的一种议事方式，其特点在于激活了人大制度，打通了民意商谈与权力机关的沟通渠道，将基层协商民主与人大制度进行了有效的衔接。台湾地区的公民会议的一个显著特点是注重发挥专业人士的作用。由专家发表独立的专业性意见，能帮助公民获取更为完整的知识，引导公民理解相关议题，通常适合于专业性强的协商议题。对这几种不同的议程规则，各地立法可因地制宜、扬长避短、吸收借鉴，进行科学、理性的设计。必须强调的是，无论实行何种议事流程，都需要设置中立的协商引导师或主持人，以此保证协商民主过程的严肃性和公正性，从而提高协商民主质量。
（三）规定专业性的工作机构
1. 特定事项的专门协商机构
基层协商民主的活动技术强，协商组织与程序推进、协商结果的实施评估与监督考核等，都应该由专业性的机构承担。专业性的协商机构对于保障协商民主的公平公正性具有重大意义。我国溧阳的“百姓议事堂”中的理事会，由一批能力素质较强的乡土理事组建而成，专门负责协商民主的组织筹备工作，具有社会组织的性质。这是我国目前仅有的以社会组织作为专门协商机构的实践。但正如前文已分析，“百姓议事堂”是从原来的乡村纠纷调解的治理机制基础上进化而来，乡土精英在从纠纷调解到协商民主的过程中，都是推动工作的主要力量，因而，由这些乡土精英组成的理事会，在实践中已习得了较强的自治能力。而纵观我国当下的绝大多数社会组织，不仅缺乏“独立性”，而且自治能力堪忧，总体上不具备充当专业性协商机构的能力。但是，在环境治理的协商议题上，由于其问题的专业性强，且民间环保组织发展较为成熟，可着力推进在乡镇一级成立专门的环境协商组织机构。
2. 一般事项的常设工作机构
大多基层协商民主的议程需要一个常设的专业性机构来组织推进。那么机构怎么设呢？陈奕敏先生在访谈中表示，在机构精简的改革背景下，独立设置专门的协商机构可行性不大，建立专业性工作机构更切合我国实际。笔者对此深表赞同，因为另建机构需要专门的编制，成本太大，而在某些部门中成立专业性工作机构，不需要额外的人员编制，还可借助所依托组织的制度权威。问题的关键是，专业性工作机构建在哪个部门更适宜？理论上讲，应该依托党组织的权威，在党的相关部门内设立。这不仅是落实我国“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一”的治国方略之需要，也是实现我国重大决策的民主化和法治化之要求。从经验层面来看，基层协商民主涉及内容广、工作综合性强，“为防止公共政策在执行中陷入‘碎片化’，可运用中国特色制度的高位推动”，先在县（市）级党委相关职能部门内设工作机构较为可取。党委系统的统战或宣传部门，不仅有组织协商民主的相关职能，而且拥有资源、网络、制度的优势，在其内部设立工作机构，可以将目前自发散乱的多层次、多渠道的基层协商民主统摄于党的领导下，更加有利于基层协商民主的统筹协调。实践中，浙江余姚、慈溪和四川成都等地的协商工作机构设在统战部，温岭的民主恳谈办设在宣传部，都取得了良好的组织效果，立法应将这些经验予以固化、推广。
（四）以法律责任遏制公权恣意
公权力的不作为或违法是造成基层协商民主随意性和形式化的直接原因，要改变这种局面，必须建立刚性的监督问责机制，遏制公权力的恣意妄为。
1. 建立监督评估的法治体系
（1）人大监督功能的激活。人民代表大会制度是我国社会主义的独特优势，人大拥有对公权力的监督权。一方面，人大监督公权力的运行是由社会主义的根本政治制度决定的；另一方面，人大监督有充分的法律法规依据。基层协商民主应依法与人大衔接，激活其法定的监督权。具体来说，可借鉴温岭的做法，将人大决定机制嵌入到协商决定异议制度中，即对于公布的协商信息转化情况，若公众对决定有异议，在镇级层面可向镇主席团或人大代表反映，经五分之一以上人大代表提名支持，召开镇人大会议。
（2）协商代表评议的规范化。对协商成果转化利用的监督，现在多数地方采取的是单方反馈制度，即协商成果不予采纳时，由决策方公开说明理由。但单方反馈制度在缺少对抗力量的前提下，实效性不强。要改变这种局面，除上文提到的借助人大监督外，还要发挥协商代表的监督作用，因为协商代表与协商结果利益相关，最有动力监督协商成果的实施。温岭、溧阳等地已建立了由协商代表组成的评议小组，或由协商组织者邀请“乡土精英”组成的评议团，通常是选择一两个重点公共项目，由协商代表负责跟踪，再年终评议。应以法的规范确认这种代表评议机制，并进一步扩大评议的范围，增大评议密度，使协商代表评议常态化。
（3）评估考核的法治化。要将协商民主开展状况列入基层干部评价考核的重要内容，建立起自上而下和自下而上相结合的双向评价体系。一方面，发挥自上而下评价机制的优势，运用法治评估和指标考核的手段，督促协商民主的积极实施。另一方面，建立自下而上的考核机制，由社会组织、专家或媒体等第三方对基层协商民主进行评价考核，促使基层协商民主更加契合民意。为避免协商形式化，宜加重对协商质量的考核、评估，建立协商结果的决策转化效率之专项评价指标，以促进协商共识的决策利用和限制公权机构的自由裁量。
2. 设定刚性问责的规范内容
问责是保障协商民主效力的“硬性”手段，而目前，问责机制是基层协商民主运行链条中最薄弱的环节。要保障协商的运行绩效，必须对漠视协商规则，违法或不作为的公权行为追究责任。而要追究责任，必须依法规范问责主体、对象、种类、情形，以及责任追究的适用条件和量级标准。
（1）明确问责主体。根据相关法律规定，对照基层协商民主的实际，其问责主体有：其一，上级问责。例如，依据《重大行政决策程序暂行条例》（2019年颁布）第38条规定，上一级行政机关对决策机关的违法失职行为，依法追究其行政首长、负有责任的其他领导人员和直接责任人员的责任。其二，人大问责。人大作为问责主体，具有无可比拟的权威性。根据宪法和地方组织法，人大对一切国家机关及其工作人员均有权问责，可通过质询、调查、撤职和罢免等方式进行。其三，社会问责。即由公众、社会组织和新闻媒体等作为问责主体。社会各方可通过社会舆论、公众不信任对公权力施加压力，逼迫公权力在决策前、决策中依法履行民主协商的职责。
（2）确定责任对象。责任对象就是承担责任的主体。责任对象认定不清，责任追究制度则难以落实到确切的主体，该制度就会成为一种摆设。按照行政首长负责制原理，基层协商民主作为公共决策过程，行政首长应承担决策责任。当然，实际的决策往往是党政交织，甚至是党委拍板，若只追究行政首长的责任，显然是不公正的。为解决这一问题，应按照“谁决策，谁负责”的原则，规定基层党委承担其因不履行协商民主职责的决策责任。更具体地说，立法还应按责任性质的不同对担责对象作类型区分，即分为行使公权的机关主体和个人主体。其中机关主体指协商组织方、决策方以及决策执行方，个人主体即担负以上三方的领导责任、直接主管责任的个人。
（3）规定问责的情形。可对协商民主追责的事实情形有：（1）不作为情形。例如，对不能及时办理的协商意见，应报送基层党委、政府和有关部门督办，而未履行报送义务的；应当说明公众意见、专家论证意见的采纳情况，而未履行理由说明义务的；应当履行及时公开信息的义务而未履行的。（2）违法情形。例如，决策机关违反或不履行协商程序造成决策严重失误；协商工作机构在组织工作中失职渎职、弄虚作假的；决策执行单位不执行、拖延执行协商决策的。
（4）明确责任的类型。责任类型按性质可分为政治责任、法律责任两种情形。政治责任即当决策出现失误时，面向群众作检讨、由上级领导进行训诫或者受党内的处分；法律责任即承担违反相关法律所承担的不利后果，如《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》中规定的法律责任。协商民主对基层公权力既是政治任务又是法定职责，应受政治责任和法律责任的双重约束。
本文原文发表于《浙江社会科学》2021年第3期
热门跟贴