北京刑事律师：产销、直播售卖“世界名牌”中的假冒注册商标犯罪

作者 刘高锋律师

据光明网报道，江苏常熟外贸村仿制销售大量名牌服饰，包括知名运动品牌、潮牌以及奢侈品牌，本来四、五千元的短袖，只售价几十元钱。行为人除了实体店面对外销售商品之外，行为人还通过微信朋友圈、淘宝平台等对外销售商品。

对于这些情况，我们很多人都司空见惯，毫不在意，但是随着《刑法修正案十一》的颁布实施和最近对于销售假冒伪劣商品以及假冒注册商标等知识产权犯罪的打击，售假商家面临的不仅仅被平台禁卖、行政处罚之类的处罚措施，未来取而代之的将是依法追究其刑事责任。

售假行为涉嫌侵犯注册商标犯罪

根据《刑法》第二百一十三条的规定，行为人若未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与该商品、服务注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。如果行为人实施了前述规定的行为，则构成假冒注册商标罪。如果售假商家明知出售的商品为假冒注册商标的商品，涉嫌的罪名为销售假冒注册商标的商品罪（《刑法》第二百一十四条）。按照《刑法》的规定，违法贴标、违法销售贴标商品或服务的都可能构成犯罪。

在前述报道中，既然行为人制假、知假售假的行为将会被认定构成侵犯注册商标犯罪，那么在微信朋友圈、淘宝等销售平台销售假货同样会被处以刑罚。目前打击侵犯知识产权犯罪的风暴已经来临，战斗已经打响，商家不能再像以往肆无忌惮地制假和知假售假了，做好规范经营，避免踩雷犯罪。

根据规定，假冒注册商标销售数额五万元或者违法所得数额三万元以上的，就会被按照假冒注册商标罪定罪处罚。更重要的是，如果被以侵犯注册商标犯罪立案，且之前因为侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚的，将予以更加严厉地打击，比如根本不予办理取保候审。同时也会处以罚金刑，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

最近承办了两起销售假“褚橙”的案件。行为人属于销售者，其明知销售的橙子并非“褚橙”而将其出售给商家，明显属于销售假冒注册商标的商品罪。但是在实践中，有一些地方的侦查机关按照销售伪劣产品罪予以立案，后期检察院按照销售假冒的注册商标的商品罪起诉。

根据我们接受的咨询量来看，此类案件目前处于高发期，案发数量在增加，主要打击的是批量的案件，而且此类案件一旦爆发至少会有上下游多个主体涉罪，包括厂家、商家、物流以及打包员工等。

带货直播应当倍加规范自己的行为

直播市场处于相对野蛮生长的时期，虽在逐步规范之中但还是需要假以时日，于是最近就会出现类似于郭美美售减肥药含有违禁品被刑事立案、辛巴售假燕窝被查等事件，此类事件的背后实质上是监督和追责机制还没有完全建立，部分公民对于售假的现象已经麻木，但即便如此也不意味着生产、销售假货的行为就是理所当然的。

不可否认，直播带货给市场销售带来更多的活力和价值，比如带货界四大天王的老四罗永浩就是通过自己的团队运作，做到在严选商品、严控价格、严把售后服务以及退换货等各个环节的规范运营，给直播带货带来了更多可供参考的方式方法。但是，直播带货并非法外之地，仍然需要在法律规定的范围内合法经营。

说这些看似与辩护不相干的事情实质与辩护息息相关，因为只有了解了行业才能更好地理解商业逻辑、经营模式和具体的经营手段，以能更好地为行为人做辩护。比如，如果为挣快钱则通常会不择手段，知假售假的行为就与生俱来，此时如果还做无罪辩护几乎毫无意义，那就需要制定合理的轻罪辩护方案。

侵犯注册商标犯罪的辩护

一、定罪之辩

在打击侵犯知识产权犯罪的风暴下，难免也会伤及无辜，比如不知情的物流企业或者个人。我们遇到一起将物流司机作为共犯处理的情形。但是对于司机而言，其确实不知情，也不按照所谓的销售数额进行提成，其收取的仅为固定运费（与其他货物的运费几乎相当），同时，其也不负责接受委托办理货物的交付手续（货物交付由厂家和商家自行完成）等，所以，我们认为司机根本没有犯罪的故意，与厂家和商家既无事前共谋也无事后合意。

另外，对于仅从事打包、发货工作的人员，没有参与犯罪的主要活动，情节显著轻微、危害不大的，也应当作无罪辩护。

二、数额之辩

侵犯知识产权犯罪中，违法所得数额是认定某些犯罪的基础，属于立案追诉的标准和量刑的依据，所以违法所得数额的认定就事关重要。实践中，货物的销售渠道多种多样，款项收取方式也多种多样，所以，办案机关统计的数据可能会有遗漏，但也难免会有重复计算的情形。辩护律师应当尤其重视对价格鉴定意见的审查。

通常而言，已经销售的产品相对容易确定价值，但是未销售的货物计价在实践中存在不易确切确定真实价格的问题。行为人“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”即便规定了如此详尽的价格认定方式，实践中仍有许多不规范或不易操作的行为，比如中间价格如何确定、实际销售均价的计算等。

辩护律师所做的工作是使个案能够得到公正审判，根据在案证据依法进行辩护，那么数额的辩护应当成为辩护的一个重点，尤其是在量刑幅度交界处的数额认定应当成为控辩双方争议的焦点。