作者：北京市人民检察院第三分院 吴春妹副检察长 北京市朝阳区人民检察院 李长林检察官

国务院《防范和处置非法集资条例》（以下简称《处非条例》），将于2021年5月1日起施行。《处非条例》是关于非法集资最为重要，最为全面的一部行政法规。现从办理非法集资犯罪的检察官的角度谈一下对《处非条例》的理解。

一、行政处置与刑事打击并重，实现了全链条的处非治理

近年来，非法集资一直处于高发多发的态势，非法集资类犯罪涉案金额、人数几何式上涨。2021年处置非法集资部际联席会议（扩大会议）指出，2020年全年共查处非法集资案件7500余起，涉案金额3800余亿元。2010年以来，两高一部先后出台一系列司法解释文件，规范对非法集资犯罪的认定，加大打击力度。2021年施行的《刑法修正案（十一）》通过提高法定刑，调整量刑结构，取消限额罚金制的方式加大了对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的处罚力度，通过增加退赃退赔的法定从宽情节，进一步推进追赃挽损。相当长的一段时期，因为行政机关防范和处置非法集资的牵头单位不明确、法律依据不足、法律手段匮乏，导致刑事司法起主要作用。

然而从以前的司法实践来看，单纯进行刑事司法处置的效果不突出，尤其是追赃挽损方面。在非法集资发生时，行政预防监管和处置效能不高，非法集资规模无序扩张，达到一定程度，只能刑事介入打击，此时，涉案资金已被挥霍、转移，涉案嫌疑人羁押到案后，无法通过自行追缴债务和运营所投资项目的方式弥补资金缺口，造成集资参与人巨额损失。《处非条例》的出台，解决了行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题，明确了行政监管责任主体为省、自治区、直辖市人民政府，明确了处置非法集资牵头部门可以和市场监督管理部门、互联网信息内容管理部门、电信主管部门、国务院金融管理部门的派出机构、金融机构、非银支付机构等建立横向会商和协同监测机制，将防范和处置非法集资放到社会综合治理体系中，进行全链条的处非治理。

二、非法集资的定义——行政违法层面的非法集资和非法集资犯罪

《处非条例》定义的非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。该定义明确了非法集资的三要件：一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，即非法性；二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”，即利诱性；三是“向不特定对象吸收资金”，即社会性。

刑法意义的非法集资犯罪（主要以常见的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪探讨），根据2010年最高院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。明确成立非法集资犯罪需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

《处非条例》的定义的非法集资与2010年司法解释区别有二：一是关于非法性，《处非条例》是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，而2010年司法解释是“违反国家金融管理法规”，认定违法的范围比认定犯罪的依据更宽泛，如银保监会、证监会依据法律、行政法规制定的规范性文件也可作为确认违法的依据，但只能作为认定犯罪的参考。二是关于公开性，《处非条例》并未要求。因为向不特定对象吸收存款本身即便具有一定的公开性特征，另外基于非法集资的行政认定和处置要坚持“打早打小”的原则，未将“公开宣传”作为认定要件也有利于在非法集资行为扩散前，尽早发现、认定和处置。

三、关于集资参与人损失自担的理解

《处非条例》第二十五条规定：“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”单看上述第三款容易误解为，非法集资参与人需要自行承担损失，责任自负，国家不予保护，甚至还有理解为只要参与了非法集资，投入的本金和获利均无法收回并应当上缴国库。

《处非条例》开宗明义地将“保护社会公众合法权益”作为立法目的之一，坚持最大限度保护人民群众合法权益，也就是说即便是非法集资参与人，其合法权益也必须予以保护。本条的含义是相关主体在行政机关的监督督促下清退的资金不足以冲抵集资参与人投入的本金时，所产生的损失由集资参与人自行承担，即在行政清退穷尽后，损失自担。

第一，《处非条例》第25条第一款规定非法集资人和集资协助人应当清退资金，所清退的资金用于弥补集资参与人损失。行政机关会按照“应追尽追，应退尽退”的原则，通过各种途径要求、督促相关人员和单位清退资金。

第二，《条例》第25条第二款规定“任何人不得从非法集资中获取经济利益”，不仅对于认定违法的集资人和集资协助人需要清退资金，对于虽然未违法但是在非法集资中获取经济利益的集资参与人和获得广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成的其他人，也应当清退资金。当然，在实践中，要求获利的集资参与人退出返利不易实现。但由于多数集资参与人本金尚未返还，该条的意义在于明确集资参与人已获取的返利首先冲抵未清退的本金，确认集资参与人的损失是不含返利的净损失。

第三，《处非条例》规定集资参与人损失自行承担，主要是为了进一步明确参与非法集资“国家不兜底”，即国家不会为非法集资活动承担任何经济损失的赔偿、垫付或回购。同时给人民群众予以警示，引导广大群众牢固树立理性投资和风险自担理念。集资参与人自行承担损失并不是此次《处非条例》首次规定的，在1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，已经明确了“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。《处非条例》延续此款，主要是想再次增强社会公众对于非法集资的防范意识，提醒集资参与人珍惜自己的财产，对投资风险予以密切关注，及时识别“保本高收益”式金融欺诈，认准正规融资渠道，谨慎投资，自觉抵制非法集资。

四、对非法集资的行政清退和刑事追缴

《处非条例》规定的清退制度是由非法集资人、非法集资协助人向集资参与人清退集资资金，清退过程应当接受行政机关的监督，也就是说行政机关只监督退，不代行。而刑事追缴是由司法机关依法追缴后，再统一按比例发还。刑事打击后，涉案人员被采取强制措施，也只能由司法机关统一发还。

《处非条例》的清退资金来源要广于刑事追缴。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴；集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”上述《意见》还规定将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的也属于追缴范围。具体包括五种情形：一是他人明知是上述资金及财物而收取的；二是他人无偿取得上述资金及财物的；三是他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；四是他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；五是其他依法应当追缴的情形。考虑到要维护既定的社会关系，保护善意第三人的利益，上述2014年《意见》并没有对涉案赃款赃物无限追及，只有在第三人无偿或者有过错的情况下才属于追缴范围。《处非条例》规定清退集资资金来源包括：（一）非法集资资金余额；（二）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；（四）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；（五）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；（六）可以作为清退集资资金的其他资产。需要注意的是目前《处非条例》并没有将善意第三人排除于清退范围外，结合《处非条例》“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益”的规定，是否可以理解为善意第三人的经济利益也应当清退，这还需要进一步的明确。笔者认为，无论从最大限度的追赃挽损角度，还是从防范处置非法集资大背景下加大对第三人审慎经营义务的警示方面，均代言费均应当清退。当然为了维护交易秩序稳定，可以将“经济利益”解读为扣除成本的净获利。

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