(2019)最高法行申4686号裁判要旨：

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。也就是说，人民法院审理案件时可以对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章予以适用，对于不合法或无效的规章不予适用。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款的规定，应以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资为基数核定伤残津贴。根据《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第二款的规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第二款与《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定的伤残津贴核定标准并不一致。如果职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经有明显上涨的，再机械的以初次诊断为职业病前12个月平均缴费工资核定伤残津贴确不利于对工伤职工合法权益的保护，也不符合《工伤保险条例》第四十条伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的原则，因此可在不改变立法原意的基础上对《工伤保险条例》的规定进行合理解释；但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准,既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案L患职业病前从事井下工作，工资较高。在2010年L被初次诊断为职业病，后被调离井下一线,工资随之明显降低。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均工资为L核定伤残津贴违反《工伤保险条例》的规定与原则。原审判决仅适用《山西省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，适用法律不当。

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

(2019)最高法行申4686号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：L，男，1974年8月24日出生，汉族，山西A矿业集团有限责任公司高阳煤矿职工，住山西省孝义市。

委托代理人郭俊，山西晋义律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：山西省工伤保险管理服务中心（原山西省煤炭工业社会保险中心）,住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**社保大楼**。

法定代表人：南喜宏,该中心主任。

再审申请人L因诉山西省工伤保险管理服务中心（原山西省煤炭工业社会保险中心，以下简称山西省工伤保险中心）工伤待遇核定一案,不服山西省高级人民法院（2018）晋行终653号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员马鸿达、审判员李小梅、审判员仝蕾参加的合议庭，对本案进行了审查，本案现已审查终结。

一审法院查明:L系A矿业集团高阳煤矿职工，2010年10月25日被诊断为煤工尘肺一期职业病。2010年12月30日被认定为工伤。2013年8月鉴定为七级伤残。2014年5月，山西省工伤保险中心核定一次性伤残补助金74,508元。2015年11月29日L经再次诊断为煤工尘肺二期职业病。2016年8月30日经鉴定为四级伤残。2017年10月，山西省工伤保险中心以L劳动能力复查鉴定结论时间为2017年10月，核定其四级伤残津贴的基数为复查整定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资(2015年8月至2016年7月，平均缴费工资2899元)，核定伤残津贴2174元，从2016年9月起执行。L不服,诉至一审法院。

一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定,职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,从工伤保险基金按月支付伤残津贴,四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定,工伤职工经复查鉴定,伤残等级发生变化的,以复查鉴定结论为依据,享受相应的工伤保险待遇,但不包括一次性伤残补助金。经复查鉴定,符合领取伤残津贴、生活护理费的,伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。从上述立法精神看,伤残津贴按月支付,具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而不同。本案中,L于2013年8月被鉴定为因工伤残七级，2016年8月30日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。工伤保险中心以L复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。L要求以首次患职业病之前12个月的本人工资为基数为其核定工伤保险待遇没有法律依据。对L的诉讼请求,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回L的诉讼请求。

二审法院查明的事实与一审一致。

二审法院认为，因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,从工伤保险基金按月支付伤残津贴,四级伤残为本人工资的75%。《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定,工伤职工经复查鉴定,伤残等级发生变化的,以复查鉴定结论为依据,享受相应的工伤保险待遇,但不包括一次性伤残补助。经复查鉴定,符合领取伤残津贴、生活护理费的,伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。L于2013年8月被鉴定为因工伤残七级，2016年8月30日复查鉴定为因工伤残四级，应按照复查鉴定结论享受工伤保险待遇。在此期间,L已从井下调整到井上工作。根据上述立法精神,伤残津贴按月支付,具体支付金额在不同的时间由于工伤职工伤残等级和工资标准的变化而有所不同。工伤保险中心以L复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,判决驳回上诉,维持原判决。

L申请再审称，L于2010年10月25日初次诊断为煤工尘肺一期职业病，2016年8月30日L经复查鉴定为四级伤残。《工伤保险条例》第六十四条明确规定，伤残津贴补偿标准的时间节点为患职业病前。《山西省实施<工伤保险条例>办法》却规定残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，与《工伤保险条例》相冲突，也损害了L的合法权益。请求撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。

本院复查查明的事实与原审一致。另查明，2019年1月17日，中共山西省委机构编制委员会办公室作出晋编办字〔2019〕21号通知，将山西省煤炭工业社会保险中心更名为山西省工伤保险管理服务中心。

本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。也就是说，人民法院审理案件时可以对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章予以适用，对于不合法或无效的规章不予适用。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款的规定，应以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资为基数核定伤残津贴。根据《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第二款的规定，经复查鉴定符合领取伤残津贴条件的，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第二款与《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款规定的伤残津贴核定标准并不一致。如果职工初次诊断为职业病时距经复查鉴定后具备领取伤残津贴条件的时间间隔过久，此时职工工资已经有明显上涨的，再机械的以初次诊断为职业病前12个月平均缴费工资核定伤残津贴确不利于对工伤职工合法权益的保护，也不符合《工伤保险条例》第四十条伤残津贴根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的原则，因此可在不改变立法原意的基础上对《工伤保险条例》的规定进行合理解释；但如果职工因患职业病导致工资水平降低，在伤残等级经复查鉴定发生变化时，仍按复查鉴定结论作出前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准,既不符合《工伤保险条例》的规定，也不利于对工伤职工合法权益的保护。本案L患职业病前从事井下工作，工资较高。在2010年L被初次诊断为职业病，后被调离井下一线,工资随之明显降低。山西省工伤保险中心按复查鉴定结论作出前12个月平均工资为L核定伤残津贴违反《工伤保险条例》的规定与原则。原审判决仅适用《山西省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，未能考虑到上位法《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，适用法律不当。

综上，L的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项规定的情形。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第一款的规定，裁定如下：

本案指令山西省高级人民法院再审。

审判长： 马鸿达

审判员： 李小梅

审判员： 仝　蕾

二Ｏ一九年九月二十九日

法官助理： 李慧

书记员： 唐晓燕

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