学术 | 20210516 民法典体系失败？民法典结构及其商事效益的再研究。|公司法|商法|民法|私法

01大民法典的理念与蓝图

【作者】苏永钦（台湾政治大学讲座教授）

【来源】《中外法学》2021年第1期

【摘要】大陆法系的民法典具有继往开来的特色，20世纪影响最大的德国民法典以其严谨体系在社经文化与意识形态的跨度上最具优势，新民法典接续此一传统之余，应思如何提高体系容量，以适应全球化经济与公私混合治理型态的需要。

大民法典的构想源于德国民事财产法的债物两条腿明显呈现一盛一衰，后者的根本错误在于在以动态关系和静态归属的二分掩盖了两种交易选择的本质，并以物权法定与债权自由来加大其差异。

大民法典开放所有契约的自由，并改从落实自治本身和维护自治内含界线的二分进行体系化，各自都包含了属人（债的关系）和属物（物的关系）的选项，再从两类规范中提取财产通则的公因式，上承不以财产为限的总则，下启不以身份为前提的意定和法定关系，乃至以身份为前提的财产关系。

【关键词】体系效益；大民法典；债物合流；意定关系；法定关系

【作者结语】笔者始终相信，以法教义学承载体系的传承和改善，确有其必要与优势，但结构的自我锁定（lockin）所造成的高度路径依赖，只要看看几部老民法典近年力图再法典化却鲜见真正的突破，即可印证，就此后发者确实反有较大的机会。从这个角度来看，中国大陆新通过的，也许只能说是九法编纂而成的准法典，连五编制的体系化程度都没有达到，固然令人嗟叹，但若往长远看，对于法典化的追求兴许反是好事，大民法典的理念和蓝图，或可视为真正法典化之前不能不做的功课，谁说中国不可能继法、德之后，在二十一世纪民法的体系化上做出典范式的贡献，两岸的民法学者盍兴乎来？

02论《民法典》采用新法学阶梯体系及其理由——兼榷《民法典》体系化失败论

【作者】徐国栋

【来源】《财经法学》2021年第2期

【摘要】《中华人民共和国民法典》颁布后，学界对其内外体系进行了研究，认定它有各类民事权利展开的外在体系和基本原则贯彻的内在体系，但苏永钦教授认定此《民法典》体系化失败。

体系具有价值宣示和橱窗等功能，法学阶梯体系在人文主义价值宣示方面居优，潘得克吞体系在橱窗功能方面居优。《民法典》采用的新法学阶梯体系兼采这两种体系的优点。未采潘得克吞体系，是因为该体系的债编等方面存在"把手"设置过高的逻辑问题，所以，从20世纪30年代起，它就遭到了德国人和日本人的批判和摒弃。苏教授深谙潘得克吞体系的缺陷，建议了一个六编制的财产法典体系，但该体系只考虑财产法，具有跛足性，而且，他只承认公因式提取的成果为体系，选用的意定、法定的公因式过于偏狭，造成各编内容的异质性大于同质性，且不能包纳兼具意定性和法定性的对象。苏教授对民法典的纯粹私法要求与行为经济学对理论人性的研究成果不合，且增加了当事人寻法的难度。

【关键词】潘得克吞体系；法学阶梯体系；新法学阶梯体系；人文主义；私法自治；

03民法典背景下商事制度体系之路径选择

【作者】陈瑶

【单位】中南民族大学法学院

【来源】《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2021年第4期

【摘要】民法、商法学界的学者对是否制定《商法通则》各执一词，其主要争论点在于民法与商法究竟属何种关系，商法是否具有其自身独特的价值与调整对象，多数传统大陆法系国家的《商法典》“去法典化”是否昭示着《商法典》自身存在时代缺陷而应当摒除，我国的立法技术是否可以达到制定《商法通则》甚至《商法典》的要求。

对于以上问题的探讨，我们一定要置于特定的语境中，脱离语境讨论问题是无意义的。在《民法典》时代，优化营商环境的背景下，商事法律制度体系的构建应当选取何种路径，我们是否需要又当如何制定一部符合中国国情的《商法通则》，制定《商法通则》究竟能解决什么问题，这些都是立法时应当考虑的。考量我国的基本时代要求，应当将《民法典》编纂后的“剩余商事制度”制定为《商法通则》，同时完善商事单行法，构建出一个符合时代要求的商事法律体系。

【关键词】商法通则；民法典；营商环境；商事剩余立法；

04论公司法与民法典的良性互动关系

【作者】刘俊海

【单位】中国人民大学法学院

【来源】《法学论坛》2021年第2期

【摘要】《公司法》与《民法典》无缝对接、有机衔接、同频共振、相辅相成。《民法典》中的基本原则普适于公司法律关系，诸项具体制度也可补充适用。《公司法》对特定事项有规定、而《民法典》无规定时，应适用《公司法》。两法对特定事项均有规定、但相抵触时，应优先适用《公司法》。两法对法人制度的规定详略不同、但不相抵触时，应优先适用《公司法》。

两法在很多公司法案件中可兼容并用，协同共治，互不排斥。平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色、关怀弱势群体和禁止权利滥用共同构成民法八项基本原则。而公司法有其独特原则，如等价有偿、尊重与保障公司的生存权与发展权、慎重解散公司、坚持商业模式的包容性、促进公司的三重营利性、弘扬股权文化、鼓励公司社会责任和构建新型亲清政商关系原则。

要尊重《公司法》的特别法地位，必须切实扭转司法实践中的“轻公司法化”现象。修改《公司法》和解释《民法典》应着眼于消除规范冲突，预防制度真空，铸造制度合力。

【关键词】公司法；民法典；特别法；股权；合同；法律适用；

05《民法典》合同编中的个人主义与整体主义及应有定位

【作者】夏庆锋

【单位】国际关系学院法学院

【来源】《中国政法大学学报》2021年第3期

【摘要】合同法中的个人主义与整体主义反映着法律的制定与发展过程中所表现出的价值论与方法论内容，包括以强调个人利益与整体利益谁更具有优先性的价值本位分析以及以个人还是整体作为分析社会关系的基本单位的方法论分析。

我国《民法典》颁布后，合同编新增条款包含个人主义与整体主义内容，在以个人主义条款为主导的前提下，加入整体主义条款与群体主义条款，适应社会发展的需求。

完全的个人主义价值论与方法论试图塑造独立的私法领地来防止公权力对个人自由的影响并不可行，应正视私法中的国家强制，确定整体主义条款的辅助地位及群体主义条款的补充地位，在发挥公权力组织功能的同时最大限度保障个人的合同自由。

【关键词】民法典；合同编；个人主义；整体主义；群体主义条款；

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法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。