前言

在司法实践中，由于组织者对卖淫人员、卖淫活动实施了管理、控制的组织行为，只将其实际所得认定为非法获利可能造成量刑不均的情况，将会导致量刑的混乱。因此，将嫖资认定为组织卖淫罪的非法获利基本已经形成共识。但如何认定协助组织卖淫罪中的非法获利仍旧存在较大争议，实务中的判决也存在“同案不同判”的情况。为了准确把握协助组织卖淫罪中非法获利的含义，笔者将结合本罪的罪质以及典型案例，尝试作一论述。不足之处，恳请指正。

典型案例

汪某某、许某某等组织卖淫案

审理法院：安徽省桐城市人民法院

案号：（2018）皖0881刑初252号

案情简介：2017年4月份以来，被告人汪某某与被告人许某某等人通过网络发布信息招魏某等多名“大技师”到该公馆浴场及酒店房间以400元至600元不等的价格从事卖淫活动，共收取嫖资3365300元。根据被告人汪某某的安排，被告人唐某负责居中联系、警戒望风，工资及奖金等共2.4万元。

公诉机关认为：2017年4月7日至2018年5月1日期间，以被告人汪某某为首，被告人许某某等人积极参与、被告人胡某、史某某等人进行协助的卖淫犯罪集团，组织四人以上“大技师”在桐城市伯爵水尚公馆及伯爵酒店房间为他人提供性服务几百余次，非法获利3365300元。被告人唐某建议对其判处有期徒刑五年九个月至六年一个月。

法院认为：协助组织卖淫罪从本质上讲，它是组织卖淫罪的一种帮助行为，但由于我国立法上已将该罪作为一个独立的犯罪加以规定，故它不再是一般共同犯罪中的帮助行为，而成为一个独立的罪名。从有关司法解释看，对二罪属“情节严重”标准之一的非法获利数额也是不尽相同，参考《中国裁判文书网》类案判决，本院认为依照相关法律及司法解释的规定，协助组织卖淫罪中关于招募、运送卖淫人员的数量及非法获利等情节的认定，具体到本案即非法获利情节的认定，应以协助组织卖淫人员实际非法获利的数额作出认定。故二罪非法获利数额应当予以区分，不能以该公馆卖淫总收入来作为认定协助组织卖淫被告人非法获利数额。

裁判结果：被告人唐某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万八千元。

评析

根据刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《卖淫解释》）第五条的规定，协助组织他人卖淫，应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金；非法获利五十万元以上的，属于情节严重，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

在上述案例中，公诉机关认为应当以嫖资3365300元作为协助组织卖淫罪中的非法获利，从而认定被告人唐某属于情节严重，建议判处有期徒刑五年九个月至六年一个月；而法院认为在协助组织卖淫罪中，应当以协助组织卖淫人员实际非法获利的数额2.4万元作为行为人的非法获利，不属于情节严重，最终判处唐某三年有期徒刑，缓刑三年。笔者赞同法院的观点，论述如下：

一、协助组织卖淫罪是不同于组织卖淫罪的独立罪名，对该罪行为人的非法获利独立计算更符合立法本意

目前大部分人认为，协助组织卖淫行为人是组织卖淫行为人的帮助犯，其主要依据是协助组织卖淫罪必须依附于组织卖淫罪才能成立。且本罪的法条表述“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”貌似也能佐证这一点，得出协助组织卖淫罪其实是组织卖淫罪的从犯的结论，从而应当将组织卖淫的嫖资认定为非法获利。

的确，从这个角度来讲，协助组织卖淫罪貌似真的可以类推为组织卖淫罪的从犯，之所以将其单列出来，只是因为立法者出了“纰漏”。笔者以为不然，暂且不论立法者是否会对一个被众人抨击了二十余年的“纰漏”视而不见，判断独立罪名的是与否，从以下两点入手论证就可推翻这“大部分人”的观点。

第一，要看行为人是否有独立的实行行为。组织卖淫罪的实行行为是组织、管理、控制卖淫人员、卖淫活动的行为，核心在于管理、控制；而协助组织卖淫罪的实行行为是为组织卖淫的人招募、运送人员以及其他同等程度的协助组织他人卖淫的行为，核心在于协助，并且要达到与招募、运送同等的严重程度。

第二，要看行为人是否有独立的主观故意。组织卖淫罪的主观故意是组织卖淫人员实施卖淫活动并以此牟利（虽然构成该罪并不以是否牟利为要件，但笔者尚未见过不以牟利为目的的组织卖淫案例），核心在于通过实施组织行为推动卖淫活动的完成；而协助组织卖淫罪的主观故意则很明显，协助组织者实施组织卖淫的行为，至于组织者如何组织、是否成功达到既定目标，则不在协助组织卖淫行为人的考虑范围，核心在于通过招募、运送等协助行为帮助组织者。

通过上述两点的论证，应当足以说明协助组织卖淫罪是不同于组织卖淫罪的独立罪名，具有其独立的“品格”，应当单独予以评价，按照行为人实际所得认定其非法获利，而不应当草率地认定为组织卖淫罪的从犯。至于如何在实务中具体区分两罪，可参考《组织卖淫罪从犯和协助组织卖淫罪的三个递进式的区分标准》。

二、以收取的嫖资认定非法获利可能会导致量刑失衡

根据《卖淫解释》第五条的规定，协助组织他人卖淫，非法获利人民币五十万元以上的，应当认定为协助组织卖淫罪的情节严重，应当在五年以上十年以下有期徒刑的范围内量刑。

同时，根据《卖淫解释》第二条的规定，组织他人卖淫，非法获利一百万元以上的，应当认定为组织卖淫罪的情节严重，应当在十年以上有期徒刑的范围内量刑。

我们举个例子，张三协助李四组织他人卖淫，整个组织卖淫期间共收取嫖资60万元，张三拿到1万元工资。

首先，如果将嫖资认定为协助组织卖淫罪的非法获利，按照《卖淫解释》其属于情节严重，但由于未达一百万元，李四反而不属于情节严重，这是第一个不合理之处。

其次，张三将会因情节严重而被判处五年以上十年以下有期徒刑，而李四也会被判处五年以上不满十年有期徒刑，因为只有情节严重的组织卖淫行为人才会被判处十年以上有期徒刑（刑法中以上、以下均包含本数，班门弄斧了）。也就是说，我们考虑地极端一点，张三非法获利六十万，有可能判处十年有期徒刑，而李四由于不属于情节严重而绝不可能被判十年有期徒刑，但我们凭借生活常识也能判断，李四的刑罚必然是要比张三重的，可是两人因为非法获利的认定标准不同却在同一个量刑标准范围内量刑，甚至从数字上看，张三还有可能判的比李四重。这是其第二个不合理之处。

最后，如果要将嫖资认定为协助组织卖淫罪的非法获利，那必然建立在协助组织卖淫罪属于组织卖淫罪的从犯的基础之上。从这个基础出发，假如，张三被认定为组织卖淫罪的从犯，根据刑法第二十七条第二款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合实务中的通常做法，组织卖淫罪的从犯一般会比照主犯降一档量刑，具体到上述例子中，张三将会被判处不满五年的有期徒刑。那么，既然协助组织卖淫罪与组织卖淫罪从犯同质，为何其量刑反而比组织卖淫罪的从犯还要重？除此之外，笔者还需提醒各位注意一个问题，组织卖淫罪的从犯实施的是组织、管理、控制行为这些核心行为，而协助组织卖淫罪的行为人实施的是招募、运送这些核心行为以外的外围行为，孰轻孰重，一看便知。这是其第三个不合理之处。

让我们再回到协助组织卖淫罪的非法获利应当如何认定的问题上来。如果将张三的实际所得1万元认定为非法获利。首先，由于其实施了协助李四组织卖淫的行为，构成本罪了；其次，由于其非法获利未达五十万元而不属于情节严重，将在五年以下有期徒刑的范围内量刑。这样一来，以嫖资作为本罪非法获利的三个不合理之处均可迎刃而解。

综上所述，笔者认为，无论是从协助组织卖淫罪本身的犯罪构成来看，还是从以嫖资作为协助组织卖淫罪非法获利的不合理性上来看，结合立法本意，以协助组织卖淫者的实际所得（实务中一般体现为工资、奖金）作为其非法获利都是罪责刑相适应原则下的较优选择。