刑辩律师取证技巧及风险防范

文 | 马亚轩律师15010621932

（01）

调查取证权是辩护权的重要内容，是开展有效辩护的必要条件。

按理说，辩护律师应当积极主动调查取证，寻找有力证据，最大限度维护委托人的合法权益。

（02）

但实践中，辩护律师却大多不愿去调查取证。

一、律师调查取证面临巨大的困难和风险。

《刑法》第306条专门设置了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，使得辩护律师在调查取证时面临很大的风险。

尤其在侦查阶段，证据尚未固定，辩护律师更易因调查取证而被立案侦查，实践中不乏实例。

306条甚至成为一些机关打击报复辩护律师的手段，更加剧了辩护律师行使调查取证权的困难和风险。

二、律师的调查取证权不具有强制性。

我国刑诉法规定辩护律师取证，必须要经被调查人同意，如果被调查者不愿配合，律师就难以调取到证据。

实践中，被调查人出于自身利益或风险考虑，认为多一事不如少一事，往往不愿掺和其中。

三、法官很少采信律师调取的证据并将其作为判决的依据。

实践中，法官比较偏向公安或检察院的证据和意见。

律师的辩护意见往往得不到重视，在庭审中，法官也很少采信辩护律师调取的证据并将其作为裁判的根据。

因此，辩护律师调查取证的努力往往成为了无用功，这严重挫败了辩护律师的取证积极性。

（03）

根据当前刑诉法及司法解释的规定，辩护律师取得证据的方式有两种。

一、律师直接取证。

律师经证人或其他有关单位、个人同意后，直接取证。

但如果向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证的，必须经过检察院或法院的许可。

因私自向被害人取证，已有多位律师被追责，因此，“必经许可”不得不防。

二、申请检察院、法院取证。

申请以书面形式，并说明理由，写明证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。

法院应当在五日内作出决定，并通知申请人，不同意的，应说明理由。

法院认为确有必要，且不宜或者不能由律师收集、调取的，应当同意。

（04）

法院取证，提供人必须签名，并盖章。

且法院应当出具收据，写明证据名称、收到时间、件数、页数以及是否为原件等，由书记员、法官助理或者法官签名。

收集、调取证据材料后，应当及时通知律师查阅，并告知检察院。

（05）

申请调查取证其实是为了弥补自行调查取证的局限性。

但实践中，辩护律师向检察院、法院提出的取证申请却经常遭到拒绝。

（06）

受传统观念的影响，我国刑事政策，一直是以打击犯罪为主，不注重保障人权，也没有认识到律师辩护的价值。

办案机关多将辩护律师视为敌手，为行使辩护权设置种种障碍，甚至滥用权力打击报复。

实际上，引入辩护律师调查取证权并非是冲击或干扰侦查，而是在规范修正侦查行为，对案件侦查有补遗、纠偏作用，办案人员与律师在发现案件真相，准确适用法律方面也有共同的利益追求。

刑事取证是一种专业性很强的活动，在法国、德国、美国，律师可以聘请私人侦探，我国法律还不承认私人侦探，辩护律师只有注意自我保护，调查什么、向谁调查、如何调查都应谨慎选择。